审理法院： 兰州市红古区人民法院
案 号： （2011）红刑初字第20号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2011-05-10
一审请求情况
兰州市红古区人民检察院指控：1、2010年8月23日晚，被告人王某1、冯某2、尚某3在冯某2宿舍，将冯某2保管的兰州供电公司红古分公司的设备返还款108000元现金和尚某3保管的兰州供电公司红古分公司小金库的46000元现金，总计154000元现金私分。王某1分得现金52000元，冯某2、尚某3各分得现金51000元。
2、2010年年初，被告人冯某2利用其保管兰州供电公司红古分公司设备返还款的职务便利，将其中的109000元予以侵吞，用于其购房和日常开销。
3、2009年8月24日、11月4日，被告人王某1利用职务便利，以借条形式，私自从本单位小金库中分别借出100000元、50000元供他人和自己使用，至案发时上述两笔公款尚未归还。
其中，被告人王某1、尚某3贪污公款154000元，被告人冯某2贪污公款总计263000元，被告人王某1挪用公款150000元。公诉机关当庭出示、宣读了被告人王某1供述材料，被告人冯某2供述材料，被告人尚某3供述材料，证人陈少林、何莉、刘沿、虎志玺、王军平、魏成儿、张敏、金成强、马布拉、孔令东证言，银行账户查询单，红古区邮政局电力工程合同，发票，借条复印件，存折复印件，自首证明，营业执照，兰州供电局文件，搜查笔录，扣押物品清单，户籍证明等证据，以支持其指控的罪名成立。
公诉机关认为，被告人王某1、冯某2、尚某3身为国有企业管理人员，利用职务之便私分、侵吞公款，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第382条之规定，涉嫌构成贪污罪。被告人王某1利用职务之便，挪用公款供他人和自己使用，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第384条之规定，涉嫌构成挪用公款罪。提请本院依法惩处。
一审答辩情况
被告人王某1辩解称：贪污罪中108000元我认为不是公款，挪用公款是借贷性质，不应当是挪用公款。
辩护人高汝学的辩护意见：1、设备返还款108000元不是公款，小金库46000元是否为公款没有查证清楚；2、被告人王某1出借单位小金库150000元应认定为正常借贷关系。
被告人冯某2辩解称：起诉书指控的第二笔我没有侵吞的故意，不应当是贪污。
辩护人王斌的辩护意见：1、公诉机关指控被告人冯某2构成贪污罪定性不准；将217000元和46000元认定为公款，证据不足；2、公诉机关指控被告人冯某2侵吞109000元构成贪污罪，证据不足；3、被告人冯某2有自首情节，应从轻或减轻处罚。
被告人尚某3辩解称：我拿了不该拿的钱，案发后我及时退清赃款，我认罪，请求从轻处罚。
辩护人郭艳芬的辩护意见：1、被告人尚某3属于从犯；2、被告人尚某3主观恶性较小，犯罪情节轻微，应从轻、减轻处罚；3、被告人尚某3案发后，主动认罪，具有坦白的从轻情节；4、被告人尚某3主动认罪，积极退赃。请求法庭对被告人尚某3适用缓刑。
本院查明
经审理查明：1、2010年8月23日被告人冯某2拿到供货商陈少林送给兰州市供电公司红古分公司的设备返还款（即增开发票款）人民币100000元，当晚被告人王某1、冯某2、尚某3酒后在冯某2宿舍，冯某2提议将其保管的兰州供电公司红古分公司的设备返还款人民币108000元（其中8000元为之前陈少林送给兰州市供电公司红古分公司的设备返还款117000元中的，由冯某2保管）私分，后由尚某3将其保管的兰州供电公司红古分公司小金库的人民币46000元拿出，总计人民币154000元三被告私分。被告人王某1分得人民币52000元，被告人冯某2、尚某3各分得人民币51000元。
2、2010年年初，被告人冯某2利用其职务便利拿到供货商陈少林给兰州供电公司红古分公司的设备返还款（即增开发票款）人民币117000元，被告人冯某2将该款存放于个人银行账户中。
3、2009年8月24日、11月4日，被告人王某1私自从本单位小金库中分别借出100000元、50000元供其朋友宋建波和自己使用，至案发时上述两笔借款均未归还。
另查明，被告人王某1、冯某2、尚某3在检察机关调查期间，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，案发后主动交代犯罪事实，并且已退清全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人王某1供述材料证实：2010年8月23日晚上，我和我公司副经理冯某2、尚某3三人在冯某2宿舍，冯某2拿出一个档案袋，说是供货商给的设备返还款10万元，我们三人平分了。我说这样不好，还是归到小金库更好，我们的责任也就小一些。冯某2说没事很安全，当时尚某3没说什么，我也没有再坚持，这样我们三人就将这10万元钱平分了。之后尚某3又从他的房间拿来些钱，我们一并将钱平分了。当时我没有数钱，只记得冯某2和尚某3两人说每人分得50000多元，冯某2将我的一份装在纸袋，我回宿舍将纸袋放进衣柜后没数过也没动过。我们分的这10万元钱是供货商给的设备返还款，我不知道这个供货商是谁，但我知道供货商给返还款这回事。因为我们单位承揽了用电业务工程，工程给了倚能集团建安分公司施工，并指定建安公司使用供货商的设备，冯某2负责和操作这项工作。建安公司给供货商付设备款后，由供货商给我们单位返还一些设备款，归入我们公司小金库，供货商给冯某2的设备返还款是给我们单位的。我们分的尚某3拿来的钱是我们公司小金库的钱，这是冯某2去上海前交给尚某3的，但具体有多少钱我不清楚。2009年8月14或16日下午，我朋友宋建波找我借钱，当时我自己没有这么多钱，他又急用钱，并说一个月后按时归还。我安排公司综合办主任韩莉娟，将她保管的我单位公款借给宋建波，当时我让宋建波写了借款欠条，我们两人签了姓名和时间，我把借条交给韩莉娟保管。2009年11月，我从何莉手中借了她保管的我公司小金库的5万元钱，借钱时我给何莉打了借条。我借钱主要是由于宋建波借了我本人的37000元钱，而我急于用钱，借的钱用于我女儿在嘉兴购置电器和家具。
2、被告人冯某2供述材料证实：2010年8月23日陈少林给我送过来10万元设备款，我回到单位后和王某1经理、副经理尚某3三人去吃饭，路上我向王经理汇报了设备款的事，并说单位的小金库账户已消，这钱怎么办？王某1说安全不，我说安全，王某1说我们三人分了。饭后回到我宿舍，我拿出10万元钱，还从我包里拿出陈少林以前给的设备返还款8000元，然后尚经理又拿出他保管的小金库的46000元钱，我们一并分了，王某1分了52000元，我和尚某3每人各分了51000多元。尚某3拿出的46000元是我们单位何莉保管的小金库剩余的钱，我去上海之前让何莉将她保管的小金库的收支情况和现金一同交给了尚某3。我第一次收到陈少林给的设备返还款117000元后，王某1和尚某3都知道有一笔设备返还款在我手里，但不知道有多少钱，何时给的。我把这117000元钱中的60000元钱用于交购房款，其中的8000元和第二次的10万元设备返还款一并与王某1、尚某3平分了，剩余的钱我可能存在银行或买股票了。购房款是尚某3代我去交的。陈少林给我们单位设备返还款是我提出来的，我们公司承揽用电工程时，将工程介绍给倚能集团建安公司施工，我和王某1经理商量后，指定供电设备由陈少林供货，让陈少林将设备价格抬高，把提高的部分返还给我们，给单位小金库增加收入。这项工作具体是我操作的，王某1不知道细节。2009年下半年，王某1从我单位何莉保管的小金库中借了5万元钱，何莉给我说王某1还打了借条。今年8月份，我单位清理小金库时何莉说王某1还未还这笔钱。
3、被告人尚某3供述材料证实：2010年8月23日晚，在冯某2宿舍，冯某2说她手里有108000多元钱，没办法入账，索性大家分了，这样我们三人平均分了36000元。然后王某1说把小金库剩余的46000元一起分了。这样王某1共分得52000元，我和冯某2各分得51000元，我分得的钱我存入银行了。我不分管客户用电工程，不知道设备返还款的事。我曾帮冯某2从她的招商银行卡上取了20几万元到建行指定的账户上交房款，有交款单为证。
4、证人陈少林证言证实：我于2009年上半年开始通过冯某2介绍在红古区销售德力西电器。在销售产品过程中，冯某2先打电话安排我组织产品，经安装调试并检验合格，在开发票时，冯某2指定我在实际销售价的基础上加价，她告诉我加价的具体数额，并说加价部分是给他们供电局的。之后我将开好的发票和与承建工程的建安公司的购销合同一起交给冯某2，剩下的手续由她办理。货款到账时，冯某2通知我去取款。我拿到货款后就把加价的那部分取出来，转到我个人账户上，之后等冯某2电话把钱交给她。我共给冯某2两次钱，第一次是2009年11月，我在兰州一家饭馆请冯某2吃过饭后，给她117000元。第二次是今年8月23日下午2点多，在兰州市铁一小附近的马路边，我给冯某2给了10万元。我们在红古开展的第一笔业务都是冯某2帮助做的，所以她提的要求我们必须满足。
5、证人何莉证言证实：今年8月12日，冯某2叫我到她办公室，尚某3也在场，冯某2安排我将我保管的公司的所有小金库的账和钱全部交给他们。这样，我在之后的几天时间分四次将小金库的钱全部交给尚某3，共计11万元左右。2009年11月，王某1经理从我保管的单位小金库中借走了5万元现金，当时他说他一个朋友有事需用钱，并给我打了借条。我给冯某2经理交账时，把这张借条一并交了。冯某2经理知道王某1经理从我手中借走5万元钱的事，因为我保管的小金库每一笔支出我都向她汇报。
6、证人刘沿证言证实：我们单位用电工程的施工单位、设计单位和设备都是由负责报装的冯某2副经理决定的，工程价格是客户和冯经理直接谈的。红古地区的用电客户大部分用的是上海德力西的电器设备，这是通过用电检查和客户反映出来的，有客户反映该设备的售后服务跟不上，也有客户反映价格有点高。
7、证人虎志玺证言证实：我公司指定用电工程的施工单位为兰州倚能电力集团公司建安分公司，设备供应商为上海德力西集团有限公司，这是由单位领导决定的。
8、证人王军平证言证实：兰州倚能电力集团公司建安分公司主要搞电力安装工程业务，该公司在红古设有工程项目部，红古项目部的负责人是魏成儿。我公司在红古地区的电力安装工程都是通过红古供电公司干的，红古供电公司指定设备供应商和设备价格，我公司与用户签订的工程合同造价里包括设备的价格。我公司收到工程款后，根据红古供电公司的要求将设备款支付给供应商。红古供电公司指定的设备是上海德力西的，该公司副经理冯某2具体与我公司联系供应设备的事。
9、证人魏成儿证言证实：我公司主要靠红古供电公司在红古地区承揽电力工程。工程费用由红古供电公司谈，我们只负责施工，设备也是红古供电公司制定的供应商供应，我们使用的设备主要是上海德力西的电力设备，红古供电公司主管供电工程的是冯某2经理。
10、证人张敏证言证实：新连海天然气公司的用电工程是我具体负责办理的。红古供电公司向我公司推荐设计单位为倚能集团，并指定我公司使用上海德力西的电力设备，我公司又通过红古供电公司冯某2经理联系了建安公司进行施工。
11、证人金成强证言证实：2009年邮政局新家属楼完工后，其负责与红古供电公司联系用电工程业务，并签订了合同。这项工程的预算、工程队及设备都是红古供电公司决定的。最初他们预算的价格为40万元左右，后经多次协商定为18.8万元。
12、证人马布拉证言证实：海石湾惠民家园的用电工程是我找红古供电公司的冯某2联系的，工程预算、签订合同及采购设备都是供电公司说了算。供电公司最初的工程预算是41万多元，后经协调改为32万元，最后定为29万元。工程结束后，工程款已结清。
13、证人孔令东证言证实：2009年红古电信公司向红古供电公司申请了用电工程，工程预算是红古供电公司做的，用电设备也是供电公司决定的，我们没有选择权。
14、证人韩莉娟证言证实：2009年8月24日下午，王某1到我办公室说他朋友出车祸急需用钱，要借10万元现金，一个星期后就还，问我能不能凑10万元现金。这样我就到红古农业银行我公司小金库账户上分别取了7万元和3万元，然后将10万元拿到王某1办公室，王某1让我直接交给他的朋友。当时王某1给了一张他朋友写的借条。今年5月份，王某1说他朋友准备还钱，让我把借条给他，钱拿来后就给我，结果至今未还。
15、银行账户查询单证实：2010年8月23日，陈少林从其农行账户上二次分别取款49900元，共计99800元。陈少林注明取出款后自己添了200元，凑成10万元交给冯某2。
16、红古区邮政局电力合同、发票证实：红古区邮政局家属楼及办公楼电力改造工程由永靖县西河乡电力安装工程队承建，工程总造价为18.8万元，工程款已于2009年11月9日付清
17、借条复印件证实：宋建波于2009年8月24日向王某1借款人民币100000元。该借据上有王某1的签名。2009年11月5日王某1从何莉处借款50000元。
18、存折复印件证实：韩莉娟2009年8月24日从其银行账户中分别取款7万元、3万元。
19、自首证明证实：在本案调查期间，被告人王某1、冯某2、尚某3如实供述司法机关尚未掌握的自己的罪行，认为对王某1、冯某2、尚某3应按自首认定，建议在审查、起诉、审判、量刑等诉讼环节予以酌情考虑。
20、营业执照证实：兰州供电公司红古分公司系国有企业。
21、兰州供电公司文件证实：被告人王某1任红古分公司经理、被告人冯某2、尚某3任红古分公司副经理。
22、搜查笔录、扣押物品清单证实：从被告人王某1处扣押现金5万元；从被告人冯某2处扣押现金16万元；从被告人尚某3扣押现金51000元。
23、户籍证明证实：被告人王某1，生于1957年10月8日；被告人冯某2，生于1968年2月10日；被告人尚某3，生于1977年9月28日。
上述证据，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人冯某2、王某1、尚某3身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款人民币154000元（冯某2、尚某3各51000元，王某152000元），被告人冯某2利用职务上的便利，侵吞公款人民币109000元，三被告人的行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪，公诉机关指控三被告人犯贪污罪的罪名成立。被告人冯某2、王某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法予以处罚，被告人尚某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻或者免除，本院决定减轻处罚。被告人冯某2拿到的上海德力西设备厂给兰州供电局红古分局设备返还款（即增开发票款）人民币217000元，属于应当上缴单位的收入，应当认定为公款，故三被告人私分其中108000元的行为应以贪污论处，被告人王某1及其辩护人辩解贪污罪中108000元不是公款的意见，本院不予采纳。被告人冯某2在拿到设备返还款（即增开发票款）117000元后，即未上缴单位，也未向经理王某1说明收入来源及具体数额，被告人冯某2对该单位小金库又无保管权，而是将该款私自存放于个人银行账户中，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四项关于挪用公款转化为贪污的认定第三项的规定，其行为属截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污论处。故被告人冯某2关于该笔款项其没有侵吞故意的辩解意见，本院不予采纳。其辩护人关于公诉机关指控被告人冯某2构成贪污罪定性不准，将217000元和46000元认定为公款，证据不足，以及公诉机关指控被告人冯某2侵吞109000元构成贪污罪，证据不足的辩护意见，本院不予采纳。被告人王某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款150000元归个人使用，其行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪，公诉机关指控被告人王某1犯挪用公款罪罪名成立。被告人王某1以个人名义，将公款供其本人和朋友使用，根据《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第384条第1款的解释》第2款第1项的规定，应当认定为挪用公款归个人使用，故被告人王某1及其辩护人关于被告人王某1的行为属于正常借贷关系的辩护意见，本院不予采纳。被告人冯某2、王某1、尚某3在案件调查期间，如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，并经查证属实，应当认定为自首，可以从轻或减轻处罚，本院决定减轻处罚。被告人冯某2、王某1、尚某3案发后，主动退清全部赃款，可以酌定予以处罚。依据《甘肃省高级人民法院
裁判结果
被告人王某1犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币60000元。犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月2日起至2016年9月1日止）
被告人冯某2犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月2日起至2016年9月1日止）
被告人尚某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币50000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判人员
审判长鲁吉年
审判员丁学良
人民陪审员梁丽琴
裁判日期
二〇一一年五月十日
书记员
书记员王军
