审理法院： 肇庆市中级人民法院
案　　号： （2015）肇中法刑一终字第96号
案件类型： 刑事
案　　由： 玩忽职守罪
裁判日期： 2016-08-19
合 议 庭 ：  欧阳平平钟庆颜国军
审理程序： 二审

审理经过

肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人卓某1犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪、私分国有资产罪一案，于2015年7月10日作出（2015）肇端法刑初字第104号刑事判决。原审被告人卓某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人、肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

（一）玩忽职守事实

1、2009年，肇庆市端州区成立肇庆市端州区政府性资产管理中心（下简称资产中心），负责审核政府性资产处置，实现资产的保值增值，保障资产的安全完整。2009年5月26日，被告人卓某1任资产中心副主任，负责该中心的日常管理。2009年，被告人卓某1在处置肇庆市畜产公司抵债资产肇庆市北岭山瑞士花园合欢街10号G型别墅（下简称“10号别墅”）过程中，没有严格按照《肇庆市端州区政府性资产管理暂行办法》中“先评估，再审批”的规定处置政府性资产。在委托肇庆市中联资产评估有限公司（下简称中联评估公司）对10号别墅进行评估前，没有认真审核其执业注册情况，根据2007年《广东省土地估价机构和土地估价师执业注册办法》的规定，土地估价机构和土地估价师实行执业注册制度和年检制度，注册、年检结果向社会公布，未经执业注册不得从事中介收费的土地估价业务。根据广东省不动产登记与估价专业人员协会出具的复函（粤土协函（2014）第17号）显示，中联评估公司未在广东省办理土地估价机构执业注册，负责本次评估的评估师刘某、梁某、黄某甲光也未在广东省办理土地估价师执业登记。中联评估公司出具的评估报告中对10号别墅占地的评估面积比肇庆市测量队测量图的测绘面积少近100㎡，对该别墅建筑的评估面积比肇庆市城乡规划局出具的建设工程竣工规划验收合格证上载的面积少了55㎡，据此，中联评估公司对10号别墅得出的评估结果为房地价值1413000元。被告人卓某1在10号别墅评估结果出具后，没有到国土、规划部门核实10号别墅建筑面积及占地面积情况，轻信中联评估公司对10号别墅的评估结果，并委托肇庆市古今联合拍卖有限公司（下简称古今拍卖公司）依据中联评估公司的评估结果对10号别墅进行公开拍卖，最终的拍卖成交价为1450000元。经肇庆市端州区物价局价格认证中心鉴定（价格鉴证基准日：2009年12月8日），价值1945200元。被告人卓某1违规处置10号别墅，造成国有资产495200元流失。

2、肇庆市粮油购销公司于2012年2月16日向资产中心提出处置其名下资产--肇庆市端州区77区菊苑4号土地（下简称“77区4号土地”）。在未取得端州区政府书面同意的情况下，被告人卓某1以资产中心的名义在2012年4月15日作出批复同意以评估价值为依据，拍卖处置77区4号土地，违反了《肇庆市端州区政府性资产管理暂行办法》中关于政府性资产处置程序的规定，擅自处置国有资产。评估报告出具后，被告人卓某1为了规避《广东省土地使用权交易市场管理规定》（广东省人民政府令第79号）第五条第三款关于“以划拨方式取得的土地使用权转让，必须在土地交易机构公开进行”的规定，擅自决定将“77区4号土地”的土地使用权与肇庆市鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅（未办证，土地座落于鼎湖区新城第33区桂香园28号）、鼎湖区创业路鼎湖居17号别墅（未办证）（下简称“鼎湖两幢别墅”）进行打包捆绑（被告人卓某1将77区4号土地的土地使用权与鼎湖两幢别墅进行打包捆绑的行为同样未得到端州区政府的同意），授意肇庆市端州资产经营管理有限公司、肇庆市粮油购销公司共同委托古今拍卖公司进行整体拍卖，77区4号土地拍卖成交价1670000元，鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅（未办证）的拍卖成交价为290000元，鼎湖区创业路“鼎湖居”17号别墅（未办证）的拍卖成交价为500000元。以上三处房产由朱某详、黄某甲强以总价2460000元竞得。以上三处房产，经肇庆市端州区物价局价格认证中心鉴定（77区4号土地的价格鉴证基准日：2012年4月17日；鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅、鼎湖区创业路鼎湖居17号别墅价格鉴证基准日：2012年3月26日），共价值4277606元。被告人卓某1违规处置77区4号土地和鼎湖两幢别墅，造成国有资产1817606元流失。

（二）受贿事实

古今拍卖公司受资产中心委托，通过拍卖方式处置区属国有资产和物业租赁权。2010年底至2012年间，被告人卓某1指派资产中心工作人员胡某（已判决）负责与古今拍卖公司总经理沈雄强（已判决）联系拍卖工作。期间，沈雄强为承接更多的拍卖业务，多次送给被告人卓某1和胡某共计160000元。其中，被告人卓某1分得100000元。

（三）私分国有资产事实

在2011年至2013年间，被告人卓某1作为资产中心的副主任，和资产中心其他工作人员到固定的餐饮企业开具饭餐发票（没有真实消费），在资产中心的帐上入账报销提取现金，在中秋、春节期间以“补贴”名义向资产中心的工作人员发放。通过上述方式，资产中心的工作人员私分国有资产约140000元，其中被告人卓某1个人分得40000元。

（四）贪污事实

2011年10月，经时任肇庆市端州区财政局局长的郑某甲提议，被告人卓某1与其妻子及郑某甲夫妇等14人到南非旅游，每人团费18800元，在参团前每人以家庭为单位，各缴交10000元订金（订金总额60000元），郑某甲妻子及其妻子姐姐的团费经澳太贸易有限公司直接转账至肇庆市山水旅行社支付。被告人卓某1夫妇及郑某甲夫妇等14人到南非旅游的旅游款共165600元，事后由卓某1到肇庆市山水旅行社以活动拓展费或团费的名义开具发票，经郑某甲同意后，在肇庆市端州区财政局工会的帐上以拓展费等名义进行报销。2012年，经郑某甲提议，被告人卓某1与其妻子及郑某甲夫妇等14人到澳大利亚旅游，每人团费26700元，在参团前以每个家庭为单位，各缴交20000元订金（订金总额140000元），郑某甲妻子的团费通过澳太贸易有限公司转账支付。到澳大利亚旅游的旅游款共207100元，由卓某1用同样的方式在肇庆市端州区财政局工会的帐上以拓展费等名义进行报销。综上，被告人卓某1和郑某甲等14人到南非、澳大利亚旅游的旅游款共372700元，由肇庆市端州区财政局的公款支付。其中，被告人卓某1和妻子由公款报销旅游款共6万多元。

原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。

一审法院认为

原判认为，被告人卓某1利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；被告人卓某1利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪；被告人卓某1在担任肇庆市端州区政府性资产管理中心副主任处置国有资产期间，没有认真履行职责，致使国有资产流失，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重；被告人卓某1违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人负直接责任，其行为已构成私分国有资产罪，论罪应处三年以下有期徒刑或拘役并罚。在私分国有资产罪中，被告人卓某1在侦查机关掌握了该犯罪事实的情况下，如实交代，依法应从轻处罚。在其余三罪中，被告人卓某1如实交代了司法机关没有掌握的犯罪事实，有自首情节，对玩忽职守、贪污、受贿罪依法均应减轻处罚。在贪污、受贿、私分国有资产罪中，被告人积极退赃，又可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条、第三百八十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决：被告人卓某1犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。总和刑期十四年六个月，决定合并执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金五千元。

二审请求情况

上诉人卓某1及其辩护人提出：第一、上诉人卓某1是资产中心的副主任，并非负责人，对处置国有资产没有最终审批权。其中，上诉人卓某1在处置10号G型别墅的过程中只是经办人，且已履行了职责，没有失职行为。上诉人卓某1在77区4号土地及鼎湖两幢别墅时存在一定的工作失误，但不应认定为犯罪行为。因此，上诉人卓某1在处置涉案国有资产的行为不符合玩忽职守罪的构成要件，原判认定上诉人卓某1认定玩忽职守罪是错误的。第二、上诉人卓某1与单位其他人利用公款旅游是一种违反党纪、政纪的行为，没有以侵吞、窃取、骗取的手段侵害资产中心的公共财产，且在案发退出了相关费用，应作行政处分、党内处分，而不应追究刑事责任，目前亦没有将公款旅游这种获得的财产性利益界定为贪污罪的犯罪对象。因此，原判认定上诉人卓某1行为构成贪污罪违反了罪刑法定原则。第三、资产中心以冲账提现后在中秋、春节期间发放补贴的行为属于中央确定的利用小金库为所在单位发放福利的违纪行为，而不应构成犯罪，原判认定上诉人卓某1构成私分国有资产罪是错误的。第四、上诉人卓某1在涉嫌玩忽职守、贪污、私分国有资产犯罪中起辅助性质，是从犯，且上诉人卓某1在涉案的玩忽职守、贪污、受贿犯罪中具有自首情节，已退清所获的赃款，原判对上诉人卓某1量刑过重。请求二审予以改判。

肇庆市人民检察院认为：第一、上诉人卓某1涉案时作为端州区资产管理中心副主任，有负责审核政府性资产处置、保障资产保值增值的职能。虽然其没有最终审批权，但其在处置涉案财物的过程中，没有严格按照相关资产处置程序开展工作，没有认真履行职责，在评估工作中没有仔细核查清楚，而根据证人郑某甲等人的证言证实，上诉人卓某1事后才告知处置财产的情况，事前没有尽到告知汇报的责任。此外，上诉人卓某1在处置涉案财物的过程中，没有按照《广东省土地使用权交易市场管理规定》以及《肇庆市端州区政府资产管理暂行办法》等相关规定的要求，擅自决定将土地连同C5幢、17号别墅捆绑拍卖，在10号别墅处置中，没有严格审核相关人员的资质，导致无资质人员评估的情况出现，也没有到国土、规划部门核实，导致评估面积经实际测绘面积小近100平方米以及评估价格严重偏低，致使国有资产严重损失，且在郑某甲要求上诉人卓某1补办手续后，上诉人卓某1没有补办。因此，上诉人卓某1在办理资产处置过程中，违反相关规定，隐瞒事实，没有向领导如实汇报情况，在工作中不认真负责，导致国有资产严重流失，上诉人卓某1的行为符合玩忽职守罪的构成要件。第二、2011年及2012年，经郑某甲受权同意，由上诉人卓某1组织部分人员去南非及澳大利亚旅游，并将其中的37.27万元通过虚开发票在端州区财政局报销套取现金。由于上诉人卓某1的供述与证人郑某甲的证言有分歧，只有上诉人卓某1一人供述系郑某甲在旅游途中说过所有的团费都由财政局的账户报销，而包括郑某甲及其他共同参与旅游的人员都明确，之前商议时郑某甲说明家属旅游的团费是由家属自己出，财政局只负责公职人员旅游的费用，且郑某甲家属的团费是通过转账自己支付的。因此，上诉人卓某1对于部分家属团费的报销都是知情并由其具体操办的，是积极实施者，应对该37.27万元全额负责。此外，由于上诉人卓某1等人公务人员外出旅游没有任何公务目的，属于纯粹私人游玩的性质，其将上述游玩的费用以虚开发票形式在财政局冲账，骗取了国家财政的钱财，其行为符合贪污罪的构成要件。第三、上诉人卓某1经郑某甲授意，通过虚开发票方式在财政局报销套取现金用于给资产管理中心工作人员发放补贴13万元，其个人分得4万元，其行为符合私分国有资产罪，应认定其数额为13万元，原判认定为14万元应予纠正。第四、原判对上诉人卓某1犯玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪的量刑均在幅度之内，并无明显错误，鉴于刑法修正案（九）出台，二审期间对贪污罪、受贿罪的量刑标准发生改变，建议二审法院根据新的量刑规定依法判决。

本院查明

经审理查明：

（一）玩忽职守罪

1、2009年，肇庆市端州区成立肇庆市端州区政府性资产管理中心（下简称资产中心），负责审核政府性资产处置，实现资产的保值增值，保障资产的安全完整。2009年5月26日，上诉人卓某1任资产中心副主任，负责该中心的日常管理。2009年，上诉人卓某1在处置肇庆市畜产公司抵债资产肇庆市北岭山瑞士花园合欢街10号G型别墅（下简称“10号别墅”）过程中，没有严格按照《肇庆市端州区政府性资产管理暂行办法》中“先评估，再审批”的规定，没有认真审核评估公司的执业注册情况，委托未在广东省办理土地估价机构执业注册的肇庆市中联资产评估有限公司（下简称中联评估公司）对10号别墅进行评估。中联评估公司出具的评估报告中对10号别墅占地的评估面积比肇庆市测量队测量图的测绘面积少近100平方米，对该别墅建筑的评估面积比肇庆市城乡规划局出具的建设工程竣工规划验收合格证上记载的面积少了55平方米。据此，中联评估公司对10号别墅得出的评估结果为房地价值1413000元。上诉人卓某1在10号别墅评估结果出具后，没有到国土、规划部门核实10号别墅建筑面积及占地面积情况，轻信中联评估公司对10号别墅的评估结果，并委托肇庆市古今联合拍卖有限公司（下简称古今拍卖公司）依据中联评估公司的评估结果对10号别墅进行公开拍卖，最终的拍卖成交价为1450000元。经肇庆市端州区物价局价格认证中心鉴定（价格鉴证基准日：2009年12月8日），10号别墅价值1945200元。上诉人卓某1违规处置10号别墅造成国有资产495200元流失。

2、肇庆市粮油购销公司于2012年2月16日向资产中心提出处置其名下资产--肇庆市端州区77区菊苑4号土地（下简称“77区4号土地”）。在未取得端州区政府书面同意的情况下，上诉人卓某1以资产中心的名义在2012年4月15日作出批复同意以评估价值为依据，拍卖处置77区4号土地，违反了《肇庆市端州区政府性资产管理暂行办法》中关于政府性资产处置程序的规定，擅自处置国有资产。评估报告出具后，上诉人卓某1为了规避《广东省土地使用权交易市场管理规定》（广东省人民政府令第79号）关于“以划拨方式取得的土地使用权转让，必须在土地交易机构公开进行”的规定，擅自决定将“77区4号土地”的土地使用权与肇庆市鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅（未办证，土地座落于鼎湖区新城第33区桂香园28号）、鼎湖区创业路鼎湖居17号别墅（未办证）（下简称“鼎湖两幢别墅”）进行打包捆绑，授意肇庆市端州资产经营管理有限公司、肇庆市粮油购销公司共同委托古今拍卖公司进行整体拍卖，77区4号土地拍卖成交价1670000元，鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅（未办证）的拍卖成交价为290000元，鼎湖区创业路“鼎湖居”17号别墅（未办证）的拍卖成交价为500000元。以上三处房产由朱某详、黄某甲强以总价2460000元竞得。以上三处房产，经肇庆市端州区物价局价格认证中心鉴定（77区4号土地的价格鉴证基准日：2012年4月17日；鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅、鼎湖区创业路鼎湖居17号别墅价格鉴证基准日：2012年3月26日），共价值4277606元。上诉人卓某1违规处置77区4号土地和鼎湖两幢别墅，造成国有资产1817606元流失。

认定上述事实的证据有：

1、关于设立资产中心的相关文件资料，证实资产中心成立、职责以及处置资产等情况。

2、委托合同、评估报告、拍卖公告等材料，证实资产中心对10号别墅、77区菊苑4号土地、鼎湖两幢别墅进行委托评估、拍卖等处置的情况。其中：（1）10号别墅评估价1413000元，拍卖成交价1450000元；（2）77区4号土地的拍卖成交价1670000元；（3）鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅、鼎湖区创业路鼎湖居17号别墅拍卖成交价分别是290000元、500000元。

3、处置情况表及相关资料，证实资产中心自2008年至2012年的资产处置情况，其中包括曾经对涉案的四处房地产进行处置。

4、查询及复函，证实肇庆市中联资产评估有限公司未在广东省办理土地估价机构执业注册，负责本次评估的评估师刘某、梁某、黄某甲光也未在广东省办理土地估价师执业登记。

5、肇庆市古今联合拍卖有限公司、肇庆市古今联合投资有限公司的工商登记等资料，证实上述公司的主体资格。

6、价格鉴定资料，证实肇庆市端州区物价局价格认证中心对涉案的四处房产进行鉴定的情况。其中：（1）10号别墅价值1945200元；（2）77区4号土地的价值1660000元；（3）鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢的别墅、鼎湖区创业路鼎湖居17号别墅共计价值2617606元。

7、广东省土地使用权交易市场管理规定，证实在广东省内进行土地使用权交易的规则，其中第五条第一款第三项规定“以划拨方式取得的土地使用权转让，必须在土地交易机构公开进行”。

8、搜查笔录，证实侦查人员对上诉人卓某1的住处进行搜查的情况。

9、证人黄某甲光的证言：我是肇庆市中联评估有限公司的法人代表。我认为瑞士花园合欢街10号别墅的评估报告最大的瑕疵是形成后没有找委托人签字确认，上面确认的面积与测量图的差异，除了上述原因外，还有评估师不够认真细致所致。另外，该数据只是初步假设的数据，最终应以国家相关部门的资料为准，且找政府部门确认面积应是委托方的工作，以多少面积来拍卖是拍卖行决定的。我认为没有产权证的土地不能拍卖，但我们无权干涉拍卖行为。

10、证人刘某的证言：我是肇庆市中联评估有限公司的部门经理，在评估瑞士花园合欢街10号别墅时，评估对象的面积是委托方的黄某甲鹏提供给我的，我们的现场测量与国土的会有差距，应当以国土局的测量为准。我对该报告的面积有所保留，我确认评估对象没有弄错，因为当时是黄某甲鹏带我到现场，指示我评估的，还有端资中心的卓主任等人在场。

11、证人梁某的证言：我是肇庆市中联评估有限公司的评估师，在评估瑞士花园合欢街10号别墅的环节中，由于该标的价值不大，所以在复核阶段没有到现场重新测量。该标的没有房地产权证，未办出让手续，扣除土地出让金后，评估价值就低了，当时委托方没有提供相关资料。

12、证人黄某甲鹏的证言：我是端州资产经营公司的总经理，当时关于瑞士花园合欢街10号别墅的情况报告是我草拟递交资产管理中心的，没有附上相关房屋、土地资料，我是2014年5月才知道，有关资料记载的土地面积是错误的，我公司于2009年12月8日委托中联公司评估该地产，当时我没有填写建筑面积等内容，就盖章给了资产中心，中联公司也对该地进行测量，我和同事李某平及卓某1也在场，我公司也没有收到该评估报告。

13、证人张某瑞的证言：我是肇庆金世纪建设发展有限公司董事长，瑞士花园合欢街10号别墅没有单独办理产权证明，我公司以145万元竞得，后把它拆除了。

14、证人沈某的证言：我是肇庆市古今联合拍卖有限公司的经理。在处理鼎湖的两幢别墅时，我考虑到端州区政府性资产管理中心属政府单位，当时卓某1出示了法院的裁定书，认定这是诚信社的抵债资产，所以就接受了委托。上述别墅没有办证，属不良资产，很难卖出好价钱，所以卓某1提出将这两幢别墅与77区4号土地整体拍卖，我不知道以划拨方式取得的土地使用权转让，必须在土地交易机构公开进行，所以我认为我公司有权对该土地进行拍卖。

15、证人关某的证言：我是肇庆市粮油购销公司的总经理。2012年7月，我公司向端资中心提出处置肇庆市端州区77区菊苑4号土地，至于后续的程序我不清楚。当时该中心介绍我们到肇庆市中联资产评估有限公司办理评估委托手续，我认为国有土地必须在国土交易中心挂牌出售，但端资中心不同意，还答复说鼎湖的两套别墅无办证，必须跟77区菊苑4号土地捆绑拍卖，所得扣除两套别墅的评估最低价，余款都归我司所有，当时急于清偿债务，且在申请期间，该中心向我们施加压力，所以我们就答应了。

16、证人张某的证言：我是肇庆市粮油购销公司的会计。我公司曾向端资中心提出处置肇庆市端州区77区菊苑4号土地，后续程序不清楚。该中心介绍我们到肇庆市中联资产评估有限公司办理评估委托手续，当时关某向该中心提出过国有土地必须在国土交易中心挂牌出售，但该中心不同意，并提出与鼎湖的两套别墅捆绑出售的方案，当时我公司不同意，后来觉得有利，才答应了。拍卖是委托肇庆市古今联合拍卖公司进行的，当时拍卖公告登在南方日报的清远版，我们认为宣传效果不佳，就通知了很多朋友到现场，但遭到拍卖公司的阻挠，不肯把拍卖资料给他们，并称该两幢别墅是不良资产，我们觉得不妥，但无法阻止拍卖。

17、证人张某民的证言：我是肇庆市粮油购销公司综合部经理，我公司曾向端资中心提出处置肇庆市端州区77区菊苑4号土地，之前听国土部门提及，要处理该地的话，应到国土交易中心挂牌交易，后端资中心提出与其它不良资产捆绑拍卖方案，我公司向中心提出要到国土交易中心处理，但没得到采纳；我觉得捆绑处理降低了我们那块土地的价值，拍卖公告登在南方日报清远版不妥。

18、证人胡某的证言：处置瑞士花园合欢街10号别墅时，我草拟了处置意见就交给卓某1，后来的委托评估、拍卖我都没有参与，我和卓某1、黄某甲智、黄某甲鹏等人经商量，考虑到鼎湖的两幢别墅难以出售，就确定了捆绑出售的方案。

19、证人黄某甲智的证言：我是端资中心的副主任，处理77区菊苑4号土地时，卓某1带评估公司人员到现场时，我也在场，由于该地已有证，所以评估公司没有测量土地。

20、证人郑某甲的证言：瑞士花园合欢街10号别墅的处置是卓某1负责的，我审阅没有评估报告，后来他才给我看的；77区4号土地也是卓某1经办的，处置时我不知情，粮食局要我们划款过去，我才知道的，我马上向卓某1了解情况，当时我要求他马上补办相关的审批手续，后续情况我不清楚，至于捆绑鼎湖的两幢别墅进行处理，没有经过区政府和我的同意，政府也没有同意将4号土地拍卖。

21、上诉人卓某1的供述：2012年2月16日，肇庆市粮油购销公司再次向端州区资产管理中心申请处置肇庆市端州区77区菊苑4号土地时，在报区政府审批期间，没有找到相关领导签批。由于该地即将要征收收取土地闲置费，情况紧急，在得到刘副区长的口头同意后，我们答复申请方同意处理。汇报时没有提到将该地和城信社的抵债资产（肇庆市鼎湖区新城第33区的桂香园第C5幢建筑房屋、鼎湖区创业路鼎湖居17号建筑面积）打包拍卖的事情，领导对此并不知情。由于鼎湖的这两处房产没有办证，属于不良资产，很难拍出好价钱，所以当时听取了胡某和沈雄强的意见，进行捆绑拍卖，以争取更好的价钱。对于土地闲置费是否需要收取的问题，当时没有想到要咨询国土局。虽然肇庆市古今联合拍卖有限公司不属土地交易机构，但经咨询沈雄强，他认为可以由该公司拍卖。拍卖完成后，我向郑局长汇报，他叫我找刘区长补办审批手续，刘区长批示后，我找黄区长继续审批，他口头同意我补办，后来我一直没有补办，也没有跟上述领导提过捆绑拍卖的事。在处置肇庆市北岭山瑞士花园合欢街10号G型别墅时，在领导同意处置后才委托肇庆市中联资产评估有限公司进行评估，违反了本区资产处置的规定，应先评估，再交领导审议，也没有认真审核该公司的资质、产权面积资料，导致国家损失。

（二）受贿罪

古今拍卖公司受资产中心委托，通过拍卖方式处置肇庆市端州区属国有资产和物业租赁权。2010年底至2012年间，上诉人卓某1指派资产中心工作人员胡某（已判刑）负责与古今拍卖公司总经理沈雄强（已判刑）联系拍卖工作。期间，沈雄强为承接更多的拍卖业务，多次送给上诉人卓某1和胡某共计160000元。其中，上诉人卓某1分得100000元。

认定上述事实的证据有：

1、证人胡某的证言：选择拍卖和评估公司都是由郑某甲和卓某1安排的，在2010年底至2012年间，古今拍卖公司的沈雄强为承接更多的拍卖业务，在他办公室等地点三次送钱给我和卓某1共计16万元，卓某1分给我6万元，其中第一次是1万元，第二次是3万元，第三次是2万元，卓某1分得9万至10万元。

2、证人沈某的证言：在2010年至2012年期间，我在我办公室分三次一共送了16万元给卓某1和胡某，分别是2万元、8万元和6万元。因为我当时任职的古今拍卖公司承接了很多资产中心的拍卖业务，我希望能跟卓某1、胡某搞好关系，让他们利用工作上的便利来为古今拍卖公司争取更好的业务和收益，所以送钱给他们。我知道卓某1是端资副主任，我每次都把钱交给卓某1，我给卓某1钱的时候，胡某都在场，卓某1应当知道我的意思是他们都有份分钱。

3、上诉人卓某1的供述：我负责端州区政府性资产管理中心的日常管理，2010年后，100万元以下的小宗物业处置和物业租赁权拍卖可以由我决定。我一般交给肇庆市古今联合拍卖有限公司拍卖。2010年底至2012年10月份，我分三次收受该拍卖公司的拍卖师沈雄强给付的10万元好处费，都是在沈雄强的办公室，第一次是我自己去的，第二次、第三次是我和胡某一起去的。估计胡某收到沈雄强送的6万元。

（三）私分国有资产罪

在2011年至2013年期间，上诉人卓某1作为资产中心的副主任，与资产中心其他工作人员到固定的餐饮企业开具饭餐发票（没有真实消费），经过资产中心主任郑某甲同意、审批后，在资产中心的帐上入账报销提取现金约130000元，用于中秋、春节期间以“补贴”名义发放给资产中心的工作人员，其中上诉人卓某1个人分得40000元。

认定上述事实的证据有：

1、发票及记账凭证经上诉人卓某1辨认，证实在2011年至2013年期间，资产中心虚开的餐饮发票，其中有部分套取出的现金用于给资产中心工作人员节假日发放补贴。

2、证人郑某甲的证言：我任资产中心主任期间，从2011年中秋开始到2013年春节，每年中秋、春节，卓某1都会给我1万元，说是资产中心的补贴。这些补贴的来源我不太清楚，但是资产中心只有经费，没有记账，不过每逢中秋、春节前，卓某1都会拿一些大额饭单给我签名报销，我估计发给我的补贴都包括在这些报销中，卓某1大概给过我4、5次，应该总共有5万元，具体以卓某1说的为准。

3、证人胡某的证言：从2010年开始，资产中心在春节、中秋都发补贴，费用来源是用餐饮发票冲账，我拿了20000元左右，已退给检察院了；经我核对凭证，这些消费都不是真实的，共套取现金总额是179049元，但部分用于节日送礼等支出。

4、证人徐某甲的证言：我在端州区资产管理中心任会计，当时资产中心负责人是郑某甲，卓某1负责中心日常业务管理，日常报销流程一般是经办人办好报销手续，连同发票找到相对应签单权的领导进行审批，然后就拿到区财政局办公室加盖资产中心公章进行报销，一般5000元以上都需要郑某甲签批。

资产中心从2010年开始，每年春节、中秋都会发放相关补贴，开始是300到500元，后来一般是1000至3000元，2013年1月份，我拿了3000元春节补贴，发放的都是现金，且没有签领手续，一般是胡某将补贴发放的，钱是用信封装着的。这些补贴一般是利用饭餐冲账并提现的方式作为资金来源。胡某曾经问我可否开具一些发票回来报销，但我没有答应。

5、证人黄某甲智的证言：资产管理中心系2012年成立的，每年有业务经费168000元，人头经费100000元，平时报销都由领导审批后拿到区财政局办公室加盖资产中心的公章后进行报销。从2010年开始，资产中心都会在春节、中秋发放现金，我一般有2000到3000元，到2013年2月我共领取该款项约人民币2万元，这些钱都是胡某或卓某1发到我们手中，大家都清楚这些过节费是利用饭餐票冲账提现。我曾经根据卓某1的要求提供了十几张500元的手撕发票给胡某。

6、上诉人卓某1的供述：资产中心还存在虚开发票拿回单位报销以套取现金的情况。这种办法是郑某甲提出来的，用于中秋、春节的补贴及节假日的活动经费，主要是由我和胡某、黄某乙拿回虚开的发票报销套取现金出来。我一般在大冲的双喜山庄开发票，胡某在星湖俱乐部、世纪渔港等地开过，是我让胡某与黄某乙虚开发票的，虚开发票的单据我已经辨认过了，包括有2011年1月17日的16000元，2011年1月17日16000元，这两笔共32000元分配如下：郑某甲1万元，我和黄某乙各5000元，胡某7000元，徐某乙约3000元，郑子立2000元。2011年9月三笔虚开的共25000元用于中秋节补贴，其中郑某甲分得1万元，我和黄某乙各3500元，胡某约5000元，徐某乙2000元，江耀配1000元。2012年两笔虚开35500元用于春节补贴，郑某甲分得1万元，我和黄某乙各分得6000元，胡某分得8000元，徐某乙分得3000元，江耀配分得2000元。2012年两笔共40000元用于中秋节发放补贴，其中郑某甲分得1万元，我和黄某乙、胡某各分得7000元，徐某乙3000元，江耀配约2000元，其余4000元税金。2013年三笔虚开共36097元，郑某甲分得1万元，扣除3600多元税金，我和黄某乙、胡某各分得约6000元，徐某乙约3000元，江耀配约2000元。在2011年到2013年中，我虚开了20多万元的发票，其中一部分是过节用于送礼，其余用于发放补贴约13万元左右，郑某甲得了大概5万元。

（四）贪污罪

2011年10月，经时任肇庆市端州区财政局局长的郑某甲提议，上诉人卓某1与其妻子及郑某甲夫妇等14人到南非旅游，每人团费18800元，在参团前每人以家庭为单位，各缴交10000元订金（订金总额60000元），郑某甲妻子及其妻子姐姐的团费经澳太贸易有限公司直接转账至肇庆市山水旅行社支付。事后，被告人卓某1夫妇及郑某甲夫妇等12人到南非旅游的旅游款共165600元，由卓某1以拓展费的名义在端州区财政局列支报销。2012年，经郑某甲提议，上诉人卓某1与其妻子及郑某甲夫妇等14人到澳大利亚旅游，每人团费26700元，在参团前以每个家庭为单位，各缴交20000元订金（订金总额140000元），郑某甲妻子的团费通过澳太贸易有限公司转账支付。到澳大利亚旅游的旅游款共207100元，由上诉人卓某1用同样的方式在端州区财政局以拓展费等名义列支报销。综上，上诉人卓某1和郑某甲等14人到南非、澳大利亚旅游的旅游款共372700元，由肇庆市端州区财政局的公款支付。其中，上诉人卓某1和妻子由公款报销旅游款共61000元。

认定上述事实的证据有：

1、广东省出境旅游组团合同、肇庆市广之旅国际旅行社有限公司收据、旅游名单、出入境记录，证实上诉人卓某1与郑某甲等人分别于2011年10月和2012年10月赴南非、澳大利亚旅游以及支付了定金等情况。

2、营业执照、及组织机构代码证，证实肇庆市端州资产经营管理有限公司及肇庆山水国际旅行社有限公司的主体资格。

3、证人郑某甲的证言：当时有人提出去南非旅游，我同意可带家属去，但我要求家属自费，团费有部分是用公款的，经大家研究，我同意以拓展费的名义分期在工会账户列支，具体数额要问卓某1；2012年，我和卓某1等14人去澳大利亚旅游，团费有部分是用公款的，由卓某1经办，以拓展费的名义分期在工会账户列支；端资中心成立后，我主管中心的全面工作，日常工作由卓某1负责。

4、证人钟某的证言：我于2009年至2014年间，和卓某1等人曾到南非、日本、澳大利亚、越南旅游。

6、证人李某的证言：我是肇庆市端州区财政局的副局长，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亚公款旅游，当时是郑局长提出的，有关手续是通过卓某1办理的；去南非时，我夫妇共交了10000元，去澳大利亚则共交了20000元。

7、证人李某杰的证言：我是肇庆市端州区财政局的副局长，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亚公款旅游，当时是郑局长提出的，有关手续是通过卓某1办理的，去南非，我交了5000元，去澳大利亚我夫妇共交了20000元。

8、证人黄某甲的证言：我是肇庆市端州区财政局的副主任科员，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亚公款旅游，当时是郑局长提出的，有关手续是通过卓某1办理的，去南非时，我夫妇共交了10000元，去澳大利亚则共交了20000元。

9、证人王某的证言：我是肇庆市端州区财政局经济建设股股长，我于2011年、2012年和他人赴南非、澳大利亚公款旅游，当时有关手续是通过卓某1办理的，去南非时，我夫妇共交了10000元，去澳大利亚则共交了20000元。

10、证人蔡某的证言：我是肇庆市端州区体育局的党组书记，2011年、2012年，我受郑局长的邀请赴南非、澳大利亚公款旅游，当时有关手续是通过卓某1办理的，去南非时，我夫妇共交了10000元，去澳大利亚则共交了20000元。

11、证人郑某乙的证言：我原是肇庆山水国际旅行社有限公司的经营者，2011年、2012年曾介绍端州区财政局人员到南非和澳大利亚旅游，我公司没有出境游资格，就将业务介绍给广州广之旅旅行社总部，并陈述了有关的费用情况。

12、上诉人卓某1的供述：2011年10月，在没有经过班子会议研究的情况下，由郑某甲提议，我夫妇等人利用公款赴南非旅游，当时我和郑某甲家庭缴交的20000元订金是自费的，由胡某开具25000元左右的发票，于中秋期间以业务开支的名义，经郑某甲审批后在我单位的账上套取。当时我得到7000元，我拿到从肇庆市三水旅行社开具的193200元发票就回来给郑某甲审批，后在财政局的工会账上以业务拓展费的名义报销，我们两夫妻利用的公款是37600元；2012年10月，在没有经过班子会议研究的情况下，郑某甲提议我们携家属到澳大利亚旅游，郑某甲家庭和我家的花费都是利用公款的，我家庭利用的公款是53400元；去南非花的公款是27600元，其他人的订金是他们自费，我代为缴交。澳大利亚的20000元订金是自己出的，自身利用的公款是33400元，其余的233800元是用公款报销的。澳大利亚的20000元订金是自己出的，其他家庭的我代为缴交；经辨认有关会计凭证，其提出分辨不出哪些是旅游后在旅行社开具的发票，只能说旅游款包含在这些发票中。

另查明，上诉人卓某1于案发后通过其亲属退出违法所得241017元。

全案的事实还有：

1、立案决定书、抓获经过、端州区纪委出具的情况说明、复函，证实端州区纪委接到群众举报卓某1有违纪行为，对举报内容初核，期间，卓某1主动交代了端州区北岭山瑞士花园合欢街10号别墅的违规处置情况、未经批准处置肇庆市端州区77区菊苑4号土地、将私人旅游费用在单位报销、收受沈雄强贿赂的相关情况（先于胡某交代）；但没有向纪委交代私分国有资产的问题。端州区纪委于2014年7月22日以滥用职权违纪对卓某1立案调查，纪委将卓某1涉嫌滥用职权、受贿、贪污的线索移交侦查机关。侦查机关于2014年5月8日以玩忽职守罪对上诉人卓某1立案侦查，以及端州区纪委对卓某1、胡某的违纪问题立案的时间等情况。

2、户籍资料，证明上诉人卓某1的户籍登记情况。

3、任职证明，证明上诉人卓某1任职的情况。

4、收据，证明上诉人卓某1于2014年8月15日，向区财政局退出违纪款241017元。

5、侦查机关出具的复函，证实卓某1私分国有资产的线索在其办案中发现，卓某1在交代时，侦查机关已掌握了该事实。

6、端州区物价局价格认证中心出具的复函，证实该中心及鉴定人员均具有鉴定资质，并附上有关的文件和资质证明。

对于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：

1、对于玩忽职守罪的认定问题。经查，第一、资产中心成立以及其职责的相关文件证实，资产中心负责审核政府资产处理，实现资产的保值增值，保障资产的安全、完整。上诉人作为端州区资产管理中心副主任，虽然没有最终的审批权，但其负责资产处置的具体事宜，理应对该中心负有妥善处置财产，实现保值增值的职责。第二、上诉人卓某1在处置涉案财产的过程中，没有认真履行职责，具体包括：其一，上诉人卓某1的供述及证人郑某甲的证言均证实，上诉人卓某1在处置涉案财产的过程中，没有及时将捆绑拍卖等情况向证人郑某甲告知、汇报，对于证人郑某甲事后要求其及时补办相关手续的要求也没有及时执行；其二、没有按照《广东省土地使用权交易市场管理规定》中在土地交易机构公开进行的要求，擅自决定将涉案的77区4号土地连同C5幢及17号别墅捆绑拍卖；其三、没有严格按照《肇庆市端州区政府资产管理暂行办法》中关于“先评估，再审批”的规定，而是先审批后，再委托评估，且在评估过程中，没有严格审核相关人员的资质，导致无评估资质的人员进行评估，也没有到国土、规划部门核实，导致评估报告中评估对象占在面积比实际测绘面积少近100平方米，评估价格严重偏离实际价格，致使国有资产造成严重损失。因此，上诉人卓某1的行为已构成了玩忽职守罪。上诉人卓某1及其辩护人认为上诉人卓某1没有审批权不具有相应职责，已认真履行了职责，即使存在工作失误，其行为亦不应构成犯罪的意见理据不足，不予采纳。

2、对于贪污罪的认定问题。经查，第一、上诉人卓某1的供述以及证人郑某甲等在案证人的证言均证实，上诉人卓某1等人去南非、澳大利亚旅游是证人郑某甲与上诉人卓某1等人私自商议决定，并没有经过单位班子成员集体讨论决定，参加的人员也只有部分班子成员、工作人员以及亲属、外单位人员等，旅游的时间也是在十一国庆假期。因此，上诉人卓某1等人去南非、澳大利亚旅游均不是单位组织的公务考察活动，也不是借公务考察活动之机兼顾旅游活动，而是私人旅游行为。第二、旅游本身是个人消费行为，所产生的费用本应由个人承担。但本案中，在案的证据证实均证实，证人郑某甲在决定出去旅游时，即与上诉人卓某1等人商议待旅游结束后将部分旅游的费用在所在单位即端州区财政局报销。在旅游结束后，上诉人卓某1亦利用其本人担任资产中心副主任的职务便利条件，将本应由个人承担的部分旅游费用37万余元，以拓展费名义在端州区财产局进行了报销。因此，上诉人卓某1主观上具有侵吞所在单位财产的故意，客观上也实施了将私人旅游费用在所在单位报销的行为，其行为与将单位财物侵吞后再以虚开的发票等方式进行平账、掩盖，或者将个人购买归个人所有的物品的相关单据在单位报销等行为并无实质上的区别，符合贪污罪的构成要件。综上，上诉人卓某1的行为符合了贪污罪的构成要件，原判认定的罪名并无不当。辩护人认为上诉人卓某1的行为属于违纪不构成犯罪的意见理据不足，不予采纳。

3、对于私分国有资产罪的认定问题。经查，上诉人卓某1的供述、证人郑某甲、胡某、黄某乙、徐某乙等人的证言以及相关报销凭证等证据证实，经过班子研究决定后，证人郑某甲同意并签批后，上诉人卓某1等人以虚开发票等方式将所在单位的公款套取出来后，用于给资产中心的工作人员发放中秋、春节等节假日补贴，将国有资产集体私分给个人，数额较大。上诉人卓某1主观上具有将国有资产进行私自处置的故意，客观上亦实施了套取公款并以集体名义私分给个人的行为，其行为符合私分国有资产罪的构成要件。上诉人卓某1及其辩护人认为发放节假日补贴的行为属于违纪，不构成私分国有资产罪的意见理据不足，不予采纳。

4、对于上诉人卓某1的罪责认定问题。经查，上诉人卓某1在资产管理中心主任即证人郑某甲的授意下，具体实施资产处置行为，以及操作将旅游费用在所在单位报销、套取单位现金后发放节假日补贴等行为，积极参与作案，起主要作用。上诉人卓某1及其辩护人认为上诉人卓某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯的意见理据不足，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人卓某1利用职务上的便利侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；上诉人卓某1利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成受贿罪；上诉人卓某1在担任肇庆市端州区资产中心副主任处置国有资产期间，没有认真履行职责，致使国有资产流失，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重；上诉人卓某1违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，负直接责任，其行为已构成私分国有资产罪。鉴于上诉人卓某1归案后如实交代了司法机关没有掌握的玩忽职守、贪污、受贿的犯罪事实，具有自首情节，对其犯玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人卓某1归案后如实供述其私分国有资产的事实，对其犯私分国有资产罪依法可从轻处罚。此外，上诉人卓某1积极退赃，对其犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪可酌情从轻处罚。根据其犯罪情节、后果、悔罪表现，对其犯玩忽职守罪依法减轻处罚，对其犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪依法从轻处罚。原判认定上诉人卓某1犯玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，对其犯玩忽职守罪的量刑在幅度之内，应予以维持。唯认定其私分国有资产罪的数额不当以及对其量刑偏重，经查，根据在案证据应认定其数额为13万元，应予以纠正。鉴于二审期间贪污罪、受贿罪的量刑标准发生改变，需要根据修改后的法律及司法解释调整其量刑。上诉人卓某1及其辩护人认为上诉人卓某1的行为不构成玩忽职守罪、贪污罪、私分国有资产罪的意见理据不足，不予采纳。检察机关认为原判认定上诉人卓某1犯玩忽职守罪、贪污罪、受贿罪的事实清楚、证据确实充分的意见以及建议根据新的法律及司法解释对其犯贪污罪、受贿罪的量刑予以改判的意见理据充分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十六条、第三百九十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法刑初字第104号刑事判决对上诉人卓某1犯玩忽职守罪的定罪、量刑以及对犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪的定罪部分。

二、撤销肇庆市端州区人民法院（2015）肇端法刑初字第104号刑事判决对上诉人卓某1犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪的量刑部分。

三、上诉人卓某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元；犯私分国有资产罪，判处罚金人民币5000元。总和刑期六年六个月，罚金人民币305000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币305000元。

（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2019年8月18日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）

四、上诉人卓某1退出的违法所得241017元予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长颜国军

审判员钟庆

代理审判员欧阳平平

裁判日期

二〇一六年八月十九日

书记员

书记员周杰亮