案由 贪污
案号 （2021）鄂0804刑初129号
荆门市掇刀区人民检察院以掇检一部刑诉[2021]126号起诉书指控被告人陶某犯诈骗罪，于2021年6月9日向本院提起公诉。本院遵照荆门市中级人民法院指定管辖决定予以受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。荆门市掇刀区人民检察院指派检察员孔磊、代理检察员李茜出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人孔爱明、黄刚到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
荆门市掇刀区人民检察院指控，2020年11月8日，被告人陶某接手办理邱某某涉嫌强制猥亵罪一案，在该案办理过程中陶某向犯罪嫌疑人邱某某亲属王某2等人提出赔偿被害人，让被害人出具谅解书的意见。王某2等人分两次将赔偿给被害人的5万元现金交给了陶某。陶某在收到邱某某亲属的5万元赔偿款后，向被害人的父亲王某1隐瞒王某2等人已赔偿5万元的事实，其只通过微信转给王某1的2000元医药费，剩余48000元被陶某用于了自己日常开销。该案在提请东宝区人民检察院逮捕前，陶某还伪造了一份被害人父亲王某1签名的谅解书，并将伪造的谅解书的电子档和邱某某涉嫌强制猥亵罪一案卷宗材料电子档用Ｕ盘拷贝后交给邱某某亲属，以此骗取邱某某亲属相信被害人已写谅解书的事实。2021年1月21日陶某将邱某某涉嫌强制猥亵罪一案移送到东宝区人民检察院起诉，东宝区人民检察院的工作人员发现陶某在办理该案时有严重违纪违规的行为，于2021年2月1日将该情况以通报函形式通报给荆门市公安局东宝分局。陶某在得知事情败露后，于2021年2月3日安排闫某（原泉口派出所被辞退辅警）冒充邱某某哥哥身份将剩余48000元赔偿给了王某1。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。公诉机关由此认为，被告人陶某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对其在有期徒刑一年六个月至二年六个月之间量刑，并处罚金。
被告人陶某辩解称，起诉书指控的犯罪不属实。（1）王某2给我5万元并委托我代为协商赔偿事宜，王某1是否愿意接受赔偿态度并不明确，5万元是否全部为赔偿款亦不明确，我作为中间人帮助讨价还价，行为并不构成犯罪，最后5万元全部赔偿给对方，王某2并没有错误处分财产，我没有侵犯他们的财产权；（2）我给范某谅解书的目的是为了让律师全面了解案情，谅解书是我打的一份草稿，不存在伪造，我给范某说只要在判决之前取得谅解书就行，没有隐瞒他，不是虚构事实；（3）我主动达成谅解书是我真实的意思表示，不是因为检察院的通报函使事情败露，二者之间没有因果关系；（4）王某1、王某2都不是受害人，王某1因此获得了多的赔偿款，王某2的5万元全部用于赔偿，她也不是受害人；（5）我没有将4.8万元据为己有的想法，这件事情也没有让谁的利益受到侵害，我不构成犯罪。（6）我的讯问笔录70%以上都是民警一人在现场所录，讯问时间和笔录有出入，我被带到办案区时已经血压过高，处于眩晕的状态，根本不可能仔细查看笔录，而且公安人员在讯问间隙带出办案区对我诱供，供述笔录都是向犯罪构成要件上引导；在看守所的笔录是直接做好之后，并以判处缓刑引诱我签字；我的供述应当以今天庭审为准。
被告人陶某的辩护人提出，（1）同步视频显示被告人的讯问时间与笔录不相匹配，前四个小时只有一名讯问人员在场，且同步视频没有声音，不能判断笔录是否和音频相符，被告人的供述应当属于非法证据，不应采信；（2）关于所谓伪造的谅解书，证人徐某、刘某、史某对谅解书的描述相互存在矛盾，该事实存疑；（3）被告人主观上不具有非法占有目的，其接受邱某某亲属委托帮忙处理赔偿和谅解书的事宜，最后取得谅解书，完成了委托事项，不存在骗取他人财产，也不存在占有财产拒不返还的情况，公诉机关指控证据不足，事实不能成立。（4）邱某某妈妈将赔偿款交给被告人，委托被告人调解，二人之间是代理关系，该款项不是国家公共财产，也不应构成贪污罪或者挪用公款罪。（5）被告人系初犯偶犯，主观恶性较小，社会危害不大，且家庭情况特殊，希望法庭从轻处罚。
经审理查明，2020年11月8日，被告人陶某接手办理邱某某涉嫌强制猥亵罪一案，在该案办理过程中陶某向犯罪嫌疑人邱某某亲属范某、王某2等人提出赔偿被害人，让被害人出具谅解书的意见。王某2等人分两次将赔偿给被害人的5万元现金交给了陶某，委托陶某帮助做调解工作并取得被害人谅解书。陶某在做调解工作时，向被害人的父亲王某1隐瞒王某2等人已给付其5万元赔偿款的事实，其只通过微信转给王某1的2000元医药费，剩余48000元被其用于了自己日常开销。后在邱某某亲属询问被害人是否出具谅解书时，陶某回复已出具，并为使邱某某亲属相信被害人已接受5万元赔偿并出具谅解书的事实，在该案提请东宝区人民检察院逮捕前，陶某伪造了一份被害人父亲王某1签名的谅解书，并将伪造的谅解书电子档和邱某某涉嫌强制猥亵罪一案卷宗材料电子档用Ｕ盘拷贝后交给邱某某亲属，随后将伪造的纸质谅解书销毁。邱某某亲属将拷贝有卷宗和谅解书电子档的Ｕ盘交给律师查看，律师以为该案已取得谅解。2021年1月21日，陶某将邱某某涉嫌强制猥亵罪一案移送到东宝区人民检察院起诉，东宝区人民检察院的工作人员在移送纸质卷宗中未发现谅解书，与律师沟通查看电子档谅解书后，遂查出陶某在办理该案时有严重违纪违规行为。东宝区人民检察院于同年2月1日将该情况以通报函形式通报给荆门市公安局东宝分局。陶某在得知事情败露后，于同年2月3日安排闫某（原泉口派出所被辞退辅警）冒充邱某某哥哥身份将剩余48000元赔偿给了王某1，并让王某1出具了谅解书。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人陶某的供述证实：2020年11月8日，犯罪嫌疑人邱某某涉嫌强制猥亵罪的案件交到我手上办理。我通过讯问邱某某得知凯莱大酒店分管安全的负责人范某是他的舅舅，就跟范某打电话核实情况。因为凯莱大酒店是我管理的辖区，平时我和范某认识，关系处理的比较好。之后过了个把小时，范某到派出所找我，希望我网开一面放人，我告诉他不可能，但是可以想办法办理取保候审，一是找分局领导做工作，二是给被害人赔钱。范某说他两个途径都想走，并问我需要给被害人赔偿多少钱，我根据经验告诉他要赔偿6-8万元，并让他先拿3万元给我，我帮他去做被害人亲属的工作。当晚六七点左右，范某和邱某某的妈妈就到泉口派出所办公室交给我3万元现金。我收下钱后，觉得他们拿钱很爽快，就动了歪心思，想把这笔钱占为己有。因为当时被害人伤情和形势不明朗，具体能占有多少钱，用什么方式占有都要等案件下一步走向来决定。第二天上午，我跟被害人王某的爸爸王某1打电话了解伤情，并试探他们接受赔偿的底线，最后我通过微信转给王某1的2000元医疗费押金，但是没有将嫌疑人亲属给我3万元现金的事情告诉他。之后我告诉范某被害人还没写谅解书，范某听后可能觉得他们拿钱少了，于是11月11日邱某某的妈妈又到派出所交给我2万元现金。在此期间，我猜测邱某某家人还找了其他关系，安政委提出能取保就取保，我提出我没有意见，要看法制部门的意见。后来检察院看材料后，提出要逮捕的意见，我知道邱某某取保候审的可能性就很小了，他被逮捕后，我就有两个月的时间来想办法把这些钱“黑”掉。在收到后来的2万元后，范某曾询问情况，我谎称对方已经写了谅解书，范某提出他们已委托律师，能不能让律师看了材料后再想办法。我就让范某拿一个Ｕ盘给我，我安排辅警易某将整个案卷扫描了一份电子档，然后我在派出所自己的办公室里打印了一张谅解书和收条，并模仿王某1的签名在谅解书上签了王某1的名字，没有按手印。我把伪造的谅解书扫描之后，和整个案卷的电子档一起拷贝到范某给我的Ｕ盘里，然后撕毁了伪造的谅解书。之后我将Ｕ盘交给了范某。后来邱某某被逮捕，我将48000元存在自己的银行卡上作为自己的钱用掉了。一直到2021年1月20日后案件要起诉到检察院时，我将王某1约出来提出再赔偿1万元给他，他不同意。1月底，东宝检察院刘某和范某都打电话问我谅解书的事情，我知道事情暴露了，范某于2月2日将Ｕ盘交给我，我感觉他想撇清关系，就查看了一下仍将Ｕ盘还给了他。第二天，邱某某的妈妈又到派出所找我要谅解书，于是我就让辅警闫某帮忙将48000元钱交给王某1，并让王某1出具了一份谅解书和收条，并且将落款时间提前至2020年11月12日左右，然后将谅解书和收条交给了史检察长。
2、证人王某2的证言证实：2020年11月8日，我儿子邱某某因为涉嫌犯罪被派出所拘留后，我委托弟弟范某找泉口派出所副所长陶某了解案情，范某告诉我陶某帮忙跟对方谈赔偿，于是我于同年11月9日将3万元交给范某，然后一起到泉口派出所门前，由范某进派出所将钱交给陶某；11月11日，我自己到派出所将2万元交给陶某。这5万元是希望获得对方的谅解，之后范某告诉我说，通过陶某得知对方已经出具了谅解书。但是到2021年2月2日，范某说东宝检察院在卷宗里没有找到谅解书。我很着急，就问范某，然后和他于2月3日一起去找陶某，当天下午，陶某将一份对邱某某的谅解书给我看，之后一起到东宝检察院，陶某将谅解书交到了检察院。
3、证人范某的证言证实：我家和邱某某妈妈王某2住在同一小区同一单元，平时邱某某喊我叔叔。2020年11月8日左右，泉口派出所副所长陶某跟我打电话说邱某某涉嫌犯罪，让我帮助联系他家人。次日我向陶某了解情况后，就去找了王某2。王某2委托我帮忙请律师，我给他请了律师徐某。然后我通过陶某打听案情，得知对方需要住院等费用，就受王某2所托将3万元现金交给了陶某，希望对方谅解。后来对方出院时，陶某告诉我对方没有出谅解书，王某2就又准备了2万元现金交给了陶某。之后没过几天，陶某说对方已经写了谅解书，我提出能不能将卷宗给律师看看，陶某让我准备一个Ｕ盘交给他。后来陶某将卷宗拷贝好后交给我，他说卷宗和和谅解书都在里面。我将Ｕ盘交给了徐律师，大约过了二十多天，徐律师给我打电话说Ｕ盘里有谅解书，但是检察院的纸质卷宗里面没有看见谅解书，我很恼火就对律师说将Ｕ盘拿回去找陶某。之后我拿回Ｕ盘就打电话问陶某，陶某说可能是漏掉了。我就将Ｕ盘拿去给陶某看，并要他将谅解书赶紧送到检察院去。
4、证人徐某的证言证实：我于2020年11月23日通过范某接受邱某某妈妈王某2的委托，担任邱某某涉嫌犯罪的代理律师。过了几天，范某将一个Ｕ盘交给我，说是案件的卷宗材料。我看到里面除讯问材料和相关法律文书外，还有一份谅解书。后来我到检察院了解情况时，史检说里面没有谅解书，我就将范某给我Ｕ盘内容给史检看了。回来后我就打电话问范某，他说他委托陶所长赔偿给了对方5万元。2021年2月2日范某从我这里拿回了Ｕ盘，他说Ｕ盘是陶所长给的。
5、证人闫某的证言证实：2021年2月3日下午，陶某让我驾驶他的车将48000元钱送给一个叫王某1的人。他用他的微信将钱转给我，让我取现交给王某1。我就在石化邮局旁的一个工商银行柜台取现28000元，加上自己身上的现金2万元，将钱一起送到熙龙湾门口交给王某1，然后让他到派出所找陶某写谅解书和收条。当时陶某让我冒用嫌疑人亲属的身份去办这件事。
6、证人王某1的证言证实：2020年11月9日，就是我儿子被猥亵后报警的第二天，泉口派出所副所长陶某给我打电话问伤情谈赔偿的事情，我说治疗好之后再说。当天陶某通过微信转给我2000元钱，说是对方亲属给的。后来一直到2021年1月26日下午，东宝检察院的检察官跟我打电话让我次日到检察院。次日我到检察院，检察官问我是否收到对方亲属给的5万元钱，是否写过谅解书，我说没有这事，检察官让我留下了陶某微信转账2000元的截图。同年1月28日下午，陶某将我叫到派出所，提出再给我1万元让我写谅解书，我不同意。他让我补写了2000元的收条，收条落款时间是1月28日。同年2月3日，陶某跟我打电话说，嫌疑人的哥哥筹了48000元钱，给我送到我练车的熙龙湾，让我把钱收了。之后嫌疑人的哥哥就将钱送过来，并让我到泉口派出所配合陶某办理手续，于是我就到派出所找到陶某，出具了收条和谅解书，陶某特意让我将落款时间提前写到2020年11月12日。之后陶某就将收条和谅解书交给了嫌疑人的妈妈，让她送到检察院去。
7、证人易某的证言证实：我是泉口派出所的辅警。邱某某的案件是2020年11月初办理的，案件主办人是陶某。同年11月中旬左右，我整理卷宗的当天将卷宗扫描刻盘并送到检察院报捕。我在卷宗内没有看到被害人亲属的谅解书和收据。
8、证人刘某的证言证实：邱某某涉嫌强制猥亵他人的案件是2021年1月25日移送起诉至检察院的，主办检察官是史某副检察长，我是他的助理协办该案。卷宗移送至我院时，里面没有谅解书。当天嫌疑人律师徐某来沟通量刑时提出有谅解书，并且还给Ｕ盘里面拷贝的卷宗材料中的谅解书给我们看，但是我在卷宗里面没有找到。后来我在告知被害人权利义务时询问情况，被害人说只有陶某转给他的2000元医疗费。我就联系陶某说缺少收条。同年2月3日下午，陶某送来了被害人的法定监护人王某1出具的谅解书和收条，落款时间是2020年11月12日，谅解书的排版和我们在Ｕ盘里看到的谅解书不一样，“王某1”的签名和卷宗材料里面王某1的签字对比，看上去有一点不一样。
9、证人史某的证言证实：2021年1月29日，邱某某涉嫌强制猥亵他人案的嫌疑人律师徐某拿来一个Ｕ盘，里面有该案的电子卷，还有一份谅解书，谅解书只有四五行字，内容是亲属收到赔偿款5万元予以谅解的内容，落款是王某1，王某1的签名和落款时间是手写的，其他内容是机打的。当时刘某拿卷宗过来对比谅解书上“王某1”的签字，发现签名有一点不像。
10、证人黄某的证言证实：我是龙泉派出所民警，和泉口派出所副所长陶某是男女朋友关系。2021年2月2日下午，陶某来我办公室，说等我下班。中途有个男子找过陶某，陶某使用过我的电脑。
11、证人杜某的证言证实：2013年开始，陶某陆续向我借款，前后共借款7000元。2020年底时，他一次性还给我现金7000元。
12、证人琚某的证言证实：2020年11月份的时候，陶某给了1万元现金给我，用于还车贷。这辆车是一辆日产天籁，一直都是陶某自己在使用。
13、荆门市东宝区人民检察院的情况通报函证实：东宝检察院于2021年2月1日向荆门市公安局东宝分局通报了陶某将被害人的赔偿款截留48000元的情况。
14、荆门市东宝区人民检察院提供的刑事案件听取被害人意见表、王某1出具的收条、刑事谅解书、电子卷宗证实：王某1收到赔偿款，出具谅解书和收条的时间。
15、荆门市公安局高新区掇刀区分局网络安全保卫大队出具的电子证据检查笔录、数据光盘证实：公安机关于2021年2月13日对陶某的荣耀手机内的数据进行提取保存固定的情况。
16、调取证据通知书、清单、光盘证实：公安机关在东宝检察院调取了邱某某涉嫌强制猥亵他人案报请批准逮捕时的电子卷宗。
17、扣押决定书、清单证实：公安机关于2021年2月10日调取了龙泉派出所的一台电脑一体机；同日调取了泉口派出所的电脑硬盘2个。
18、调取证据通知书、清单、湖北移动荆门分公司提供的通话清单证实：公安机关调取了王某1、陶某使用的手机号码的通话记录情况。
19、调取证据通知书、清单、中国联通荆门分公司提供的通话清单证实：公安机关调取了范某使用的手机号码的通话记录情况。
20、接受证据材料清单、王某1提供的微信转账截图证实：陶某于2020年11月9日通过微信转账2000元的事实。
21、接受证据材料清单、闫某提供的微信转账截图、工商银行取款明细证实：陶某于2021年2月3日通过微信转账给48000元给其，其于同日通过工商银行取现28000元的事实。
22、扣押决定书证实：公安机关于2021年2月13日扣押了陶某持有的荣耀牌手机一部。
23、调取证据通知书、清单、中国农业银行掇刀支行、工商银行掇刀支行提供的开户信息、银行交易明细证实：陶某的银行交易记录的情况。
24、到案经过证实：陶某在禁闭结束后被依法传唤到掇刀分局办案中心的情况。
25、户籍证明证实：被告人陶某的身份信息。
26、监控视频证实：龙泉派出所二楼走廊及内勤办公室视频的情况。
27、入所人员健康体检表、荆门市第二人民医院体检表、报告单证实：陶某于2021年2月13日、14日身体检查结果均是高血压。
28、审讯视频资料、情况说明证实：公安机关提供了2021年2月13日对陶某讯问时的全程录像，没有同步音频，审讯时间为13:41:37-20:29:59，未提供同年2月26日、3月12日在看守所讯问的同步视频。
以上证据来源合法，内容客观真实，且均经庭审质证，对其效力均予以确认。
关于非法证据问题。被告人及辩护人在庭前会议上提出排除非法证据的申请，要求排除被告人于2021年2月13日、2月14日、2月26日、3月12日的供述，认为系利用被告人身体不适并采取诱供方式取得，公诉人提交了被告人的入所身体健康检查表和2021年2月13日的同步审讯视频，在开庭前被告人和辩护人申请终结庭前会议程序，故本院未审查证据收集的合法性并准予公诉人当庭宣读全部证据。被告人及辩护人在开庭审理时再次提出被告人的供述系非法证据的质证意见。经查，（1）审讯同步视频因没有音频，无法判断与被告人供述内容的同步性，视频中亦出现一人讯问的情况。被告人的身体健康检查表上显示被告人血压过高,讯问笔录中亦记录有被告人陈述该情况。但从审讯同步视频中同时可以看出，被告人在整个讯问期间表现出的身体健康状况良好，且在讯问期间随意走动、谈笑、吃东西，讯问环境宽松，视频录制时间从当日13:41:37-20:29:59，与笔录记录时间14:34-20:20分基本同步，在20:22:28时被告人查阅前5页笔录七分钟之久，且系逐页审阅，并未对前4页笔录提出异议，因此审讯视频即使存在瑕疵，亦能反映出被告人接受讯问时身体健康状况良好,精神状态亦无不适。（2）关于诱供。引诱、欺骗作为取得供述的非法手段为法律禁止，但为与合法讯问策略区分，法律对其范围做出限定。本案中，被告人认为其被诱供的理由是办案民警劝其认罪，并允诺判处缓刑。被告人作为公安民警，本身即具有法律常识，亦懂得办案策略，其对办案民警的诱供利益完全能够分辨真假和利害关系，且办案民警并非以非法利益或者严重违背社会公德的方式予以引诱、欺骗，亦不足以达到可能严重影响司法公正的程度。因此，被告人称其在办案区和看守所被诱供的证据应予排除的理由不能成立。（3）审查被告人的供述内容。被告人未否认其于2021年2月8日的供述，其在该次供述中未承认制作假谅解书欺骗邱某亲属的事实，但对其他相关事实予以了供认，其在2021年2月13日的供述中对已供认相关事实又做了非外人所知晓的更详尽的细节描述；至于制作假谅解书的事实和目的，除其供述外，还有其他证人证言相印证。因此，被告人的供述内容非诱供能否认，应当予以采信，故对被告人及辩护人关于非法证据的质证意见不予采纳。
关于辩护人提出证明伪造谅解书的证据存在瑕疵、事实存疑的辩护意见。经查，本案中假谅解书的纸质和电子档证据虽均未取得，但存在假谅解书的事实，不仅有证人徐某、刘某、史某的证言，三人均系亲眼所见，且被告人陶某亦予供认，亦有证人范某的证言间接予以印证，因此制作假谅解书的事实确定无疑。至于徐某、刘某、史某三人对谅解书细节的描述，徐某描述是手写的谅解书，刘某、史某则证实是机打内容手写签名，证人之间的记忆误差并不能否认该事实的存在，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陶某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人构成诈骗罪的罪名不成立。
关于本案的定性。经查，（1）本案不构成诈骗罪。诈骗罪是行为人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，使被害人陷入错误认识并主动交付财物的犯罪行为。本案中，并无证据证明邱某某亲属在交付5万元赔偿款时，是基于被告人陶某的欺骗而陷入错误认识的处分行为，相反陶某收取5万元的目的是帮助调解取得谅解，和邱某某亲属交付财物的认识一致，因此本案犯罪事实不符合诈骗罪的构成要件。（2）本案构成贪污罪。首先，陶某的调解行为是基于身份的职务行为。根据刑法规定，被害人因犯罪行为遭受经济损失，可以依法请求赔偿。本案涉及的强制猥亵犯罪中造成被害人受伤住院，陶某作为该刑事案件的承办民警，公安机关作为行政司法部门，均有调解职权。其次，陶某收取的5万元赔偿款是公共财产。陶某与邱某亲属范某并无特别亲厚的关系，与邱某母亲王某2更不相识，邱某亲属基于陶某副所长兼承办警官的身份，将赔偿款交给代表公安机关的陶某，即是有足够的信任将钱款交给公安机关保管，此时承担管理责任的主体是公安机关，而不是陶某个人。因此该款项是否上交单位财务，并不影响单位管理责任主体的确定，该款项应认定为国家机关管理的私人财产，应以公共财产论。再次，陶某通过伪造谅解书的方式，让邱某家属相信其已将赔偿款交付给被害人，从而完成了对公共财产的非法占有。因此陶某的行为是利用职务便利侵吞公共财产的贪污犯罪，故对公诉机关指控的罪名予以纠正，对辩护人不构成贪污罪的辩护意见不予采纳。
被告人陶某已退赔全部违法所得，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
被告人陶某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10万元，限于判决生效之日一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陶某的刑期自2021年2月14日起至2021年11月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡金华
人民陪审员 解达雄
人民陪审员 张乃富
二〇二一年九月二十七日
书 记 员 吴婷婷
