案由 贪污
案号 （2021）皖1322刑初175号
萧县人民检察院以萧检检二刑诉〔2021〕Z18号起诉书指控被告人代某某犯贪污罪，于2021年4月14日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2021年4月26日公开开庭审理了本案。萧县人民检察院指派检察员李群出庭支持公诉，被告人代某某及其辩护人阚辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
萧县人民检察院指控：2017年11月份，被告人代某某在协助萧县××征收“老岱河”的过程中，将属于萧县水利局的土地（自萧县火葬场西墙至老岱河岸以东，南至所里界，北至火葬场门口）及地上附属物登记在自己名下，骗取征地及地上附属物补偿款共计人民币234000元。
被告人代某某于2021年3月6日被萧县监察委员会工作人员电话传唤到案，并如实供述了自己的犯罪事实。
公诉机关认为，被告人代某某在协助萧县××从事土地征收的过程中，利用职务便利骗取土地补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚，量刑时适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款之规定。被告人代某某在萧县监察委员会掌握其犯罪线索并经电话传唤到案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚，量刑时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定；认罪认罚，依法可以从宽处理，量刑时适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定。综上所述，建议对被告人代某某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
上述事实，被告人代某某在开庭审理过程中无异议，并有发破案及到案经过、户籍信息、前科查询证明、任职证明、土地实施方案、不动产产权登记表、项目土地征收调查结果确认表、发放的补偿清册、发放款打款记录、收条、记账凭证及徽商银行现金缴款书、自书的交代材料和悔过书、认罪认罚具结书等书证，证人刘某、赵某、代某、吴某1、吴某2、杨某、许某的证言，及被告人代某某的供述等证据证实。
被告人代某某当庭如实供述了自己的犯罪行为，认为其行为构成贪污罪，同时辩解其行为构成自首，且有全部退赃，愿意缴纳罚金，要求对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人阚辉对公诉机关指控被告人代某某构成贪污罪的定性和事实均不持异议，同时提出被告人代某某在接到监委电话通知后主动投案，到案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚情节；被告人代某某自愿签署认罪认罚具结书，具有法定从宽处罚情节；被告人代某某无违法犯罪前科，系初犯，在立案前退清全部赃款，积极预缴罚金人民币20万元，具有悔改表现，对社会危害性较小，建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。
另查明：2018年6月20日，被告人代某某将赃款人民币234000元退缴至萧县房屋征收办公室。2021年3月6日，萧县监察委员会对本案立案侦查。2021年4月26日，被告人代某某预交罚金人民币20万元。
关于被告人代某某及其辩护人提出，被告人代某某的行为构成自首，要求对其减轻处罚的辩解和辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定:根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。被告人代某某在接到萧县监察委员会工作人员电话通知后主动到萧县监察委员会接受调查，并如实交代了办案机关已掌握针对其贪污线索的事实，但被告人代某某是被电话传唤后被动到案而不是自己主动投案，缺乏归案的自动性，不符合自首规定的自动投案的构成要件，依法不构成自首，但被告人代某某被电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪行为，系坦白，依法可以从轻处罚。故上述被告人代某某及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出，被告人代某某自愿签署认罪认罚具结书，具有法定从宽处罚情节的辩护意见，经查，被告人代某某在公诉机关审查起诉阶段签订了认罪认罚具结书，当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚，故辩护人的该辩护意见与查明事实相符，予以采纳。
关于辩护人提出，被告人代某某系初犯，在立案前主动退清全部赃款，并在审理期间积极预缴罚金20万元，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查，书证前科查询证明被告人代某某无违法犯罪前科，系初犯；记账凭证及徽商银行现金缴款书证明，2018年6月20日，被告人代某某将赃款人民币234000元退缴至萧县房屋征收办公室；安徽省政府非税收入一般缴款书证明，2021年4月26日，被告人代某某预交罚金20万元。上述查明的事实证明被告人代某某系初犯，在立案前主动退清全部赃款，并预缴罚金20万元的事实存在，可对其酌情从轻处罚，故辩护人的上述辩护意见与查明事实相符，予以采纳。
关于被告人代某某及其辩护人提出，对被告人代某某减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩解和辩护意见，经查，被告人代某某有依法从轻处罚的坦白情节，有依法从宽处罚的认罪认罚情节，有在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、在立案前主动退赃，避免、减少损害结果发生，依法可以从轻处罚的情节；有初犯并能积极预缴罚金的酌情从轻处罚情节，但这些情节只具有从轻处罚而没有减轻处罚的量刑规定，依法不能减轻处罚，因被告人代某某依法应在有期徒刑三年以上量刑，故不能对其在有期徒刑三年以下量刑，故上述被告人代某某及其辩护人的辩解和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。综合上述被告人代某某的犯罪事实和量刑情节，其符合适用缓刑的规定，对其可适用缓刑，故被告人代某某及其辩护人提出判处缓刑的辩解和辩护意见予以采纳。
本院认为：被告人代某某作为基层组织人员在协助萧县××从事土地征收的过程中，是依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚构事实的方式骗取公共财物计人民币234000元，属数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关的指控成立。被告人代某某被电话传唤到案后，如实供述了自己的犯罪行为，系坦白，依法可以从轻处罚；在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪，主动退赃，避免、减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。关于辩护人提出被告人代某某系初犯，在立案前主动退清全部赃款并在本案审理期间积极预缴罚金人民币20万元，具有酌情从轻处罚的辩护意见与查明事实相符，予以采纳。关于被告人代某某及其辩护人提出，被告人代某某具有自首情节，要求对其减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑的辩解和辩护意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。关于被告人代某某及其辩护人要求对被告人代某某适用缓刑的辩解和辩护意见，经查，根据被告人代某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，其行为符合适用缓刑的规定，结合社区矫正机构评估后认为其符合社区矫正条件的意见，故该辩解和辩护意见予以采纳。公诉机关建议对被告人代某某判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元的量刑建议适当，予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条、第六十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人代某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人代某某的违法所得人民币二十三万四千元予以追缴（已退缴至萧县房屋征收办公室）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 侯永猛
人民陪审员 李树良
人民陪审员 张晓玲
二〇二一年五月二十七日
书 记 员 王晶晶
