审理法院： 黄山市屯溪区人民法院
案 号： （2015）屯刑初字第00206号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2016-09-20
合 议 庭 ： 钱贵明方斅程小玲
审理程序： 一审
审理经过
黄山市屯溪区人民检察院以屯检诉刑诉（2015）191号起诉书指控被告人汪某1、朱某2犯贪污罪、受贿罪，被告人谢某3、许某4、张某5犯贪污罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。本案经黄山市中级人民法院指定本院管辖，本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月22日、9月14日公开开庭进行了审理，黄山市屯溪区人民检察院指派检察员江佳俊出庭支持公诉。被告人汪某1及其辩护人唐春飞、郑娅；被告人朱某2及其辩护人朱水银、江学真；被告人谢某3及其辩护人郑明继、余琼；被告人许某4及其辩护人刘朝晖、唐磊；被告人张某5及其辩护人李瑜、何芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审请求情况
黄山市屯溪人民检察院指控：被告人汪某1于2007年4月至2011年2月期间任黄山旅游发展股份有限公司玉屏楼宾馆（以下分别简称“股份公司”、“玉屏楼宾馆”）总经理。被告人朱某2于2011年2月至今任股份公司玉屏楼宾馆总经理。被告人谢某3于2007年5月至2014年2月任股份公司玉屏楼宾馆财务部经理。被告人许某4于2005年7月至今任股份公司玉屏楼宾馆财务部副经理兼会计。被告人张某5于2011年7月至2014年2月任股份公司玉屏楼宾馆出纳。
一、被告人汪某1、朱某2、谢某3、许某4、张某5单独或分别结伙共同贪污犯罪事实。
1.2008年至2010年期间，被告人汪某1、谢某3、许某4经商议，利用各自职务便利，疏通刘某、张某、凌某等中间环节予以配合，通过虚报玉屏楼宾馆食材量的方式，套取“菜头款”共计315313.4元，并进行私分，其中，汪某1分得16万余元，谢某3分得7万余元，许某4分得4万余元。
2.2007年至2011年2月期间，被告人汪某1、谢某3、许某4经商议，将玉屏楼宾馆节假日期间的“外卖款”部分截留不入玉屏楼宾馆账目，部分用于职工奖励。三被告人多次以“过节福利”名义从中私分，汪某1分得12万元，谢某3分得6万元，许某4分得6万元，共计24万元。
3.2011年5月至2013年11月期间，被告人朱某2伙同谢某3、许某4等人，疏通刘某、张某、凌某等中间环节予以配合，通过虚报玉屏楼宾馆食材量的方式，套取“菜头款”共计702126.2元，并从中私分，其中朱某2分得30余万元、谢某3分得15万余元，许某4分得7万余元。
4.2011年6月至2013年期间，被告人朱某2经与谢某3商量，决定截留玉屏楼宾馆部分“团款”暂不入账并与“马可波罗”等旅行社谈妥配合，由许某4核对钱款，张某5记账保管钱款，至2012年12月，共截留“团款”1663807元，其中部分作为营业款入账以及支付一些费用。至2013年底，尚余钱款653657元，朱某2分得25万余元，谢某3分得18万余元，许某4分得5万元，张某5分得4万元。
5.2012年底，被告人谢某3伙同许某4、张某5通过李某甲虚开一张46600元的“肩运费”发票在玉屏楼宾馆入账报销，扣除管理费外，得款41000元交给张某5保管。2013年底，谢某3即将调离，决定私分，谢某3自己分得1万元，分给许某41万元，分给张某51万元。
6.2011至2013年期间，被告人谢某3伙同许某4、张某5将玉屏楼宾馆部分“外卖款”收入截留不入账，并由张某5保管该笔钱款，截止2013年底，尚余钱款3万元。因谢某3即将调离，决定私分，每人分得1万元。
7.被告人朱某2伙同方某（另案处理）虚报“肩运费”发票，侵吞玉屏楼宾馆公款30805元。
（1）2014年5月至6月期间，被告人朱某2找到时任玉屏楼宾馆财务部副经理的方某，让其通过李某甲虚开15450元的“肩运费”发票一张，在玉屏楼宾馆报销后，李某甲将款项取出交给方某保管。之后，朱某2分得10000元、方某分得5000元、李某甲分得450元。
（2）2014年9月，被告人朱某2让方某以同样的方法，通过程某、陈某甲分别以“办公用品”名义虚开8955元、“水牌”名义虚开6400元的发票，在玉屏楼宾馆报销后，程某、陈某甲将款项交给方某保管。之后，朱某2分得10055元、方某分得5000元。
8.被告人朱某2伙同他人，通过虚报“菜头款”、截留“团款”的形式，侵吞玉屏楼宾馆公款287465元。
（1）2014年初至2014年9月，被告人朱某2安排时任玉屏楼宾馆财务部副经理的方某，通过郭某、凌某、操积佑配合，在玉屏楼宾馆共虚报食材“菜头款”193189.8元，该款存于郭某处。2014年12月27日、2015年4月11日，朱某2让方某从郭某处取款，分别为7万元、6万元用于个人开支，余款存放在郭某处。
（2）2013年5月至2014年间，朱某2以处理玉屏楼宾馆费用开支为由，让黄山市世纪风采旅行社总经理陈某乙帮忙，指使销售部经理李某丁，将该旅行社“团款”不入账而暂存在旅行社的方式，隐瞒并截留2012年至2014年度玉屏楼宾馆“团款”157465元。2013年7月至2015年4月，朱某2让陈某乙从中支付个人机票7次，共计43774.34元；2014年1月和2015年2月份别从陈某乙处取走现金，共计99186元；让陈某乙帮其支付个人消费14000元。
二、被告人汪某1受贿116000元的犯罪事实。
1.被告人汪某1在担任玉屏楼宾馆总经理期间，收受玉屏楼宾馆运输队长李某甲钱款共计38000元。
（1）从2007年至2010年底，每年的端午、中秋均收受李某甲钱款1000元，计八次共8000元。
（2）2008年初至2011年春节前，均收受李某甲钱款5000元，计四次共20000元。
（3）2009年，收受李某甲以“乔迁新居礼金”的名义所送钱款10000元。
2.被告人汪某1在担任玉屏楼宾馆总经理期间，收受黄山区汤口镇南大门批发部老板戴某甲所送钱款28000元。
（1）2009年初，戴某甲以汪某1女儿过生日名义送给汪某1钱款1000元。
（2）2009年至2011年每年春节前，在汪某1的寨西承启山庄，戴某甲分别送给汪某110000元、8000元、9000元。
3.2007年底，被告人汪某1在担任玉屏楼宾馆总经理期间，以买房子为由向黄山现代国际旅行社有限公司孙某借款5万元，后孙某出于感谢未要回，汪某1有能力归还而不归还。
三、被告人朱某2、王某（另案处理）共同受贿40万元的犯罪事实。
2009年，股份公司即将对皇冠假日酒店装饰工程招标。苏州金螳螂建筑股份有限公司（以下简称“金螳螂公司”）副总裁吉某（另案处理）得知该消息后，通过李某戊认识时任黄山中海国际旅行社副总经理的朱某2，并提出让朱某2找股份公司分管该项目的副总裁王某帮忙中标。同时协议承诺如能中标，愿意支付朱某2中标金额的3%的好处费。朱某2找到王某，王某知晓上述情况后同意帮忙。随后，王某将私下复制未公开的《招标文件》（草案）给金螳螂公司工作人员孙咏新，还应其要求对内容做了有利于该公司中标的修改。金螳螂公司中标后，吉某按照事先约定给予朱某240万元。
四、被告人朱某2受贿33000元的犯罪事实。
1、被告人朱某2在担任玉屏楼宾馆总经理期间，收受玉屏楼宾馆运输队长李某甲钱款共计16000元。
（1）从2011年开始至2012年中秋，每年的端午节和中秋节，朱某2均收受李某甲1000元，四次共计4000元。
（2）2012年春节，朱某2收受李某甲10000元。
（3）2013年8月，李某甲以朱某2女儿出国留学的名义，送给其2000元。
2.被告人朱某2在担任玉屏楼宾馆总经理期间，收受黄山区汤口镇南大门批发部老板戴某甲钱款共计17000元。
（1）2012年春节后，在朱某2的办公室，戴某甲送给朱某24000元。
（2）2013年至2015春节前，在朱某2的屯溪住所，戴某甲每次送给朱某24000元，三次共计12000元。
（3）2014年秋天，戴某甲以朱某2生病为由，送给朱某21000元。
公诉机关为证实上述指控成立，庭审举出如下证据材料：股份公司章程、营业执照、任职文件、玉屏楼宾馆财务记账凭证及附件、收支明细帐、到案经过等书证；证人张某、刘某、李某甲、戴某甲、凌某等人证言；五被告人的供述与辩解；司法会计鉴定书等证据材料。
公诉机关认为，被告人汪某1、朱某2担任股份公司玉屏楼宾馆总经理、被告人谢某3担任该宾馆财务部经理、被告人许某4担任副经理兼会计、被告人张某5担任出纳期间，利用各自的职务便利，单独或分别结伙共同非法占有玉屏楼宾馆公共财物，其中汪某1参与数额555313.4元，朱某2参与数额1737243元，谢某3参与数额1987696.6元，许某4参与数额1987696.6元，张某5参与数额730257元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人汪某1、朱某2、谢某3系主犯；被告人许某4、张某5系从犯。对上述五被告人应分别适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定。
被告人汪某1、朱某2担任股份公司玉屏楼宾馆总经理期间，利用各自职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，汪某1共计11600元，朱某2共计33000元。朱某2还伙同王某，利用王某的职务便利，非法收受他人财物40万元，为他人谋取利益。被告人汪某1、朱某2的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人汪某1、朱某2触犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，予以数罪并罚。提请本院对上述五被告人依法判处。
本院查明
经审理查明：
一、股份公司玉屏楼宾馆的企业性质及被告人汪某1、朱某2、谢某3、许某4、张某5的任职时间、职务、职责。
（一）黄山风景区管委会（即黄山旅游发展总公司，以下简称“黄山管委会”、“旅游公司”）系安徽省人民政府直管的事业法人，旅游公司登记为国有企业法人。1996年11月18日由旅游公司作为发起人，以募集方式设立股份公司（上市），公司注册资本47135万元，公司经批准发行的普通股总数为23300万股，成立时向发起人旅游公司发行11300股，占公司可发行普通股总数的48.5%，系控股股东。1999年6月成立黄山旅游集团有限公司（以下简称“集团公司”），系经安徽省人民政府批准成立并授权经营管理景区国有资产的国有独资公司，注册资本83800万元，出资人为黄山市国有资产监督管理委员会，实际控制人为黄山管委会，行使股东职权。1998年4月14日玉屏楼宾馆作为股份公司的分公司成立，经营范围为住宿、中型餐馆、预包装食品零售等。
（二）2007年4月至2011年2月，经黄山管理会党委研究决定，提名聘任汪某1为股份公司玉屏楼宾馆总经理，股份公司按照有关规定办理任职手续。汪某1担任玉屏楼宾馆总经理期间负责全面工作。
（三）2011年2月至案发，经黄山管理会党委研究决定，提名聘任朱某2为股份公司玉屏楼宾馆总经理。股份公司按照有关规定办理手续。朱某2在担任玉屏楼宾馆总经理期间负责全面工作。
（四）被告人谢某3从2007年至2014年2月期间，担任股份公司玉屏楼宾馆财务部经理，2015年4月17日，黄山管委会政治处发文至股份公司，谢某3以事业单位副科待遇退休。案发后，因已退休故未履行开除公职程序。
（五）被告人许某4从2005年至案发期间，担任股份公司玉屏楼宾馆财务部副经理兼会计。2016年7月被黄山管委会政治处决定开除公职。
（六）被告人张某5从2011年6月至2014年3月期间，根据与股份公司玉屏楼宾馆签订的劳动合同，任财务出纳。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）黄山管委会（旅游公司）事业法人代码证书；旅游公司企业法人营业执照；集团公司营业执照、组织机构代码证、公司章程；股份公司营业执照及组织机构代码证、公司章程、年报；股份公司玉屏楼宾馆营业执照等，证明股份公司玉屏楼宾馆与上述各单位的关系，属于国有控股的股份有限公司分支机构性质。
（二）汪某1的干部履历表、事业单位工作人员考核登记表、黄山管委会政治处提名任免文件、黄山风景区企业职工身份置换协议书、关于汪某1任职情况的说明等，证明被告人汪某1于2007年4月至2011年2月期间，经黄山管委会党组研究决定，提名聘任为股份公司玉屏楼宾馆总经理职务。
（三）朱某2的劳动合同书、黄山管委会政治处提名任免文件、关于朱某2同志任职情况的说明等，证明被告人朱某2于2011年2月至2015年案发前，经黄山管委会党组研究决定，提名聘任为股份公司玉屏楼宾馆总经理职务。
（四）谢某3的干部履历表、事业单位工作人员考核表、黄山风景区企业职工身份置换协议书、股份公司及玉屏楼宾馆文件、关于谢某3同志退休的通知等，证明被告人谢某3于2007年5月至2014年2月，任股份公司玉屏楼宾馆财务部经理职务及以副科待遇退休的事实。
（五）许某4的事业单位工作人员考核表、黄山风景区企业职工身份置换协议书、股份公司玉屏楼宾馆文件、黄山管委会政治处文件等，证明被告人许某4于2005年至案发，任股份公司玉屏楼宾馆财务部副经理兼任会计。2016年7月被黄山管委会政治处开除公职。
（六）张某5的劳动合同书、玉屏楼宾馆证明，证明被告人张某5于2011年6月至2014年3月，任玉屏楼宾馆财务出纳、2014年4月至2016年6月任财务部主管。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于被告人汪某1、朱某2是否认定为国家工作人员。经查，股份公司系上市公司，黄山管委会（旅游公司）为控股股东，股份公司属于国有控股公司，玉屏楼宾馆是股份公司的分公司。被告人汪某1、朱某2的玉屏楼宾馆总经理职务经黄山管委会政治处提名后由黄山股份公司聘任。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发（2010）49号）第六条的规定“经国有机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”。本案中，被告人汪某1、朱某2经黄山管委会政治处的提名任命，代表其在控股的股份公司中从事公务，符合上述规定，应当认定为国家工作人员。至于二被告人之前的身份，均不影响国家工作人员身份的认定。辩护人关于被告人朱某2非国家工作人员的辩护观点，依法不予采纳。
关于被告人谢某3、许某4是否认定为国家工作人员。本院认为，被告人谢某3、许某4在股份公司设立后，虽然进行了身份置换，工作岗位是股份公司的财务人员，但在人事关系上仍然沿用“老人老办法”的政策，表现为谢某3经黄山管委会政治处发文按副科级待遇办理退休，许某4在案发后被黄山管委会政治处开除公职，故依法认定为国家工作人员身份。
关于被告人张某5的犯罪主体身份问题。经查，被告人张某5经股份公司招聘至玉屏楼宾馆，双方签订了劳动合同，不具有从事公务性质，属于非国家工作人员。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释（2000）15号）第一条的规定“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有共同财物的，以贪污罪共犯论处”，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的性质定罪，司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以以贪污罪定罪处罚。”因此，被告人张某5虽然系非国家工作人员，但对其定罪应结合共同犯罪参与人、犯罪性质、参与程度等依法认定。
二、贪污事实
（一）被告人汪某1、谢某3、许某4共同贪污玉屏楼宾馆51万余元。
1.被告人汪某1、谢某3、许某4共同虚报套取玉屏楼宾馆2008年度至2010年度“菜头款”315313.4元并从中侵吞27万余元。2008年4月，汪某1与谢某3、许某4商议，采取虚报食材数量、品种等方式从玉屏楼宾馆套取公款设立小金库，汪某1安排玉屏楼宾馆中转站站长刘某配合谢某3、许某4具体落实。刘某让食材供应商张某开具虚假调拨单，让中转站验收员凌某签名验收通过。虚假调拨单通过许某4记账、谢某3复核入账报销。所得款转入张某账户，再由张某取出通过他人交给谢某3核对、登记、保管。至2010年11月，共套取315313.4元。汪某1、谢某3、许某4从中私分，其中汪某1分得16万余元，谢某3分得7万余元，许某4分得4万余元。
2.被告人汪某1、谢某3、许某4共同截留并侵吞2007年至2010年度“外卖款”共计24万元。2007年4月，汪某1经与谢某3、许某4商议，决定将玉屏楼宾馆在”五一”、“十一”、“端午节”等节假日及旅游旺季期间设在景区临时旅游摊点的营业收入截留不入账，设立小金库，由许某4保管。2008年至2011年2月，除分给职工用于奖励外，三被告人多次以“过节福利”的名义从中私分，其中，汪某1分得12万元、谢某3分得6万元、许某4分得6万元。
上述第1起、第2起事实，三被告人不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）物证（佳能单反相机），证明被告人汪某1从虚报侵吞的“菜头款”中购买相机使用的事实。
（2）采配中心调拨单、玉屏楼宾馆记账凭证等书证，证明2008年至2010年，虚报35张调拨单，数额为315313.4元等事实。
（3）证人张某、凌某、刘某等人证言，证明经汪某1、谢某3等人的要求，协助他们虚开调拨单的品种、数量、金额，张某从玉屏楼宾馆报销后的款项交给谢某3保管等事实。
（4）被告人汪某1、谢某3、许某4的供述与辩解，三被告人的供述相互印证一致，证实虚开调拨单套取“菜头款”、截留“外卖款”，分别从中私分28万余元、13万余元、10万余元等事实。
（5）司法会计鉴定书，证明2008年至2010年度虚报的315313.4元“菜头款”，玉屏楼宾馆均已支付给张某的事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性、本院予以确认。
关于第1起犯罪的性质、犯罪数额的认定。经查，三被告人的供述与张某、凌某、刘某等证人证言、采购中心调拨单、玉屏楼宾馆记账凭证、司法会计鉴定书等证据能够相互印证一致，证实三被告人利用各自职务便利，相互配合，以个人获得财物为主要目的，从玉屏楼宾馆套取315313.4元，违规设立小金库，后三被告人相互勾结，将大部分套取款私分，共计分得27万余元，本起从小金库中私分公司款项的行为，符合贪污罪的犯罪构成。对于未分得的4万余元，在案证据反映出存在汪某1在“三节”期间以发红包的方式违规分给其他职工的情形。因此，起诉书认定三被告人控制占有该4万余元的事实不清、证据不足，根据存疑事实有利于被告人的原则，本院在计算本起共同贪污犯罪数额时，依法应扣除未实际分得部分，认定三被告人个人分得的数额总和共计27万余元为宜。辩护人关于扣除未实际分得部分的辩护观点，本院予以采纳。
本院认为
关于第2起犯罪的性质。经查，三被告人的供述能够相互印证一致，证实截留外卖款设立账外账，确有为职工谋取福利的初衷，属于违规设立小金库行为，其中少部分截留款也实际用于发放职工奖励。本院认为，如果该款的发放具有集体决策性、公开性、普遍性、平等分配性，尚且有私分公司财产的可能。私分国有资产罪的犯罪主体包括国有公司，其资产全部是国有资产、股东全部为国有主体，但鉴于股份公司属于国有控股公司，玉屏楼宾馆属于分公司，其资产并非全部国有，故不能成为私分国有资产罪的犯罪主体。辩护人关于本起行为性质应认定为私分国有资产罪的观点，依法不予支持。本起犯罪中，三被告人利用各种职务便利，相互勾结，采取秘密方法从小金库中侵吞远多于其他职工所谓的“福利”，其行为本质上属于侵吞国有控股公司款项的行为，依法认定为共同贪污犯罪。
（二）被告人朱某2、谢某3、许某4共同贪污52万余元、伙同被告人张某5共同贪污52万余元。
3.被告人朱某2、谢某3、许某4共同虚报2011年度至2013年度“菜头款”并从中侵吞52万余元。2011年5月，被告人朱某2得知前任汪某1与谢某3、许某4等人通过虚报食材违规设立小金库，遂同意谢某3、许某4延续前任做法，让刘某、张某、凌某配合，套取的款项由财务转给张某，张某取出后交给谢某3，由谢某3记录、保管。至2013年11月间，共套取玉屏楼宾馆食材款702126.2元，朱某2、谢某3、许某4从中分别私分30万余元、15万余元、7万余元。
上述第3起事实，三被告人不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）采配中心调拨单、玉屏楼宾馆记账凭证等书证，证明2011年5月至2013年11月，虚报78张调拨单，数额为702126.2元的事实。
（2）证人张某、凌某、刘某、操积佑等人证言，证明因朱某2、谢某3等人的要求，协助他们虚开调拨单的品种、数量、金额并从玉屏楼宾馆报销后交给谢某3保管等事实。
（3）被告人朱某2、谢某3、许某4的供述与辩解，三被告人的供述相互印证一致，证实虚开调拨单套取“菜头款”，违规设立小金库，分别从中私分30万余元、15万余元、7万余元的事实。
（4）司法会计鉴定书，证明2011年至2013年度虚报的702126.2元“菜头款”，玉屏楼宾馆均已支付给张某的事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
4.被告人朱某2、谢某3、许某4、张某5共同截留2011年度至2012年度“团款”并侵吞其中52万余元。2011年6月，朱某2经与谢某3等人商议，决定截留部分团款不入账，违规设立小金库，待业绩不佳时予以填补。经“马可波罗”等旅行社配合，先开具收据，不开具发票，将收取的现金团款，由许某4核对，张某5记录、保管钱款。至2012年12月，共截留“团款”1663807元，其中部分钱款作为营业性入账以及支付一些费用。尚余钱款653657元，由朱某2、谢某3等人决定，将该笔钱款进行私分，朱某2分得25万元，谢某3分得18万余元、许某4分得5万元，张某5分得4万元。
上述第4起事实，四被告人不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）物证，即张某5提交存有收支明细表的U盘一个，证实张某5将上述未入账的现金制作《收支明细账》存于U盘的事实。
（2）张某5记录的收支明细账、谢某3交给朱某2的收支明细帐、对账单等书证，证明截留“团款”1663807元，对账未入账的事实。
（3）证人李某乙、李某丙、戴某乙、李某丁等人证言，证实经朱某2、谢某3等人安排，协助截留“团款”不入账的具体过程。
（4）被告人朱某2、谢某3、许某4、张某5的供述与辩解，四被告人的供述相互印证一致，证实共同截留“团款”1663807元，部分钱款作为营业性入账以及支付一些费用，尚余钱款653657元，分别从中私分25万元、18万余元、5万元、4万元的事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于第3起犯罪数额的认定。经查，本案中，起诉书指控被告人朱某2、谢某3、许某4共同套取702126.2元，并从中分别私分30万余元、15万余元、7万余元，共计52万元的事实清楚、证据确实、充分。但对于违规设立小金库，套取数额及实际分得相差18万余元，在卷证据不能证实款项去处和用途，认定该18万余元被三被告人控制占有私分，从而认定共同贪污数额，属于事实不清，证据不足，根据疑点事实有利于被告人的原则，依法不予认定。辩护人关于该18万余元应予扣除的辩护观点，依法予以采纳。
关于第4起犯罪数额的认定。经查，四被告人截留团款166万余元，仍然属于违规设立小金库的行为，其中100余万元用于入账和开支，将余款653657元进行私分，实际分得52万余元，相差13万余元去向用途不明，证实四被告人控制占有私分该13万余元的证据不足，根据疑点事实有利于被告人的原则，依法不予认定。辩护人关于该13万余元应予扣除的辩护观点，依法予以采纳。
关于被告人许某4参与第3起犯罪的事实不清、证据不足的辩护观点。经查，被告人许某4对该起指控的事实不持异议，且其庭前供述与被告人朱某2、谢某3的供述相互印证一致，并有调拨单、记账凭证等证据印证，证实三被告人利用各自职务便利条件，套取食材款后放入谢某3保管的小金库，被告人许某4明知其分得的7万元来源于小金库而占有。显然，被告人许某4参与了套取并分得款项的事实清楚，证据确实、充分。辩护人关于其参与该起犯罪证据不足的辩护观点，依法不予采纳。
（三）被告人谢某3伙同许某4、张某5共同贪污“肩运费”、“外卖款”共计76600元。
5.被告人谢某3、许某4、张某5共同贪污“肩运费”46600元的事实。2012年底，被告人谢某3告诉许某4让李某甲虚开一张“肩运费”发票。李某甲开具了一张46600元的发票交给谢某3。谢某3、许某4通过财务报销后转入李某甲账户，李某甲扣除“管理费”外，将余款41000元取出，按照谢某3的意思交给张某5保管。2013年底，谢某3即将调离玉屏楼宾馆时，张某5将该款交给谢某3，谢某3决定私分，其自己分得1万元，分给许某41万元，分给张某51.1万元。
6.被告人谢某3、许某4、张某5共同贪污“外卖款”3万元。2011年至2013年，被告人谢某3、许某4、张某5结伙将玉屏楼宾馆的“外卖款”截留不入账，并由张某5保管该款，至2013年底，尚余钱款30000元，谢某3决定私分，三人各自分得1万元。
上述第5起、第6起事实，三被告人不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）发票、记账凭证等书证，证实虚开的46600元“运力费”发票在玉屏楼宾馆报销的事实。
（2）证人李某甲的证言，证实2012年12月其应谢某3的要求，帮助谢某3虚开了一张46600元“运力费”发票在玉屏楼宾馆报销，扣除管理费外，余款交给张某5的事实。
（3）被告人谢某3、许某4、张某5的供述与辩解，三被告人的供述相互印证一致，证实2012年底谢某3让李某甲帮忙虚开了一张46600元“运力费”发票在玉屏楼宾馆报销，许某4知晓并予以做账，张某5保管。2013年底谢某3要调走，决定分掉，谢某3自己分得1万元，分给许某41万元，分给张某51.1万元；2011年至2013年，三被告人结伙截留“外卖款”不入账，2013年底，尚余钱款30000元，谢某3决定私分，三人各自分得1万元等事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于第5起犯罪数额的认定。经查，三被告人利用各自职务便利，采取虚报发票的方式骗取的46600元是共同完成的，体现三被告人的犯罪合意，且该款被三人实际控制占有，犯罪已经既遂，至于分得数额多少，只是量刑时考量的因素，不影响贪污数额的认定。辩护人关于以分得数额认定贪污数额的辩护观点依法不予采纳。
（四）被告人朱某2伙同方某（另案处理）共同贪污30805元。
7.2014年5月至6月，朱某2指使时任财务部副经理方某（主持工作）找李某甲虚开了一张15450元的“肩运费”发票入账报销，李某甲将该款交给方某。朱某2分得10000元，方某分得5000元，李某甲分得450元。
8.2014年9月，朱某2采取上述同样的手段，让方某找程素琴虚开“办公用品”8955元的发票、找陈某甲虚开“水牌”6400元的发票，共计15355元入账报销，款项转入方某账户保管。朱某2从中分得10055元、方某分得5000元。
上述第7起、第8起事实，被告人朱某2不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）发票、记账凭证等书证，证明2014年6月15日经朱某2签批后，15450元的“肩运费”发票在玉屏楼宾馆财务上入账报销；2014年9月11日经朱某2签批后，8955元的“办公用品”发票在玉屏楼宾馆财务上入账报销；2014年9月19日经朱某2签批后，6400元的“水牌”发票在玉屏楼宾馆财务上入账报销的事实。
（2）证人方某的证言，证实其在担任玉屏楼宾馆财务副经理主持工作期间，根据朱某2的要求，找李某甲虚开了一张15450元的“肩运费”发票、找程素琴虚开一张8955元“办公用品”的发票、找陈某甲虚开一张6400元“水牌”的发票，经朱某2签批后，在玉屏楼宾馆财务上报销，其从中分得10000元，朱某2分得20055元，李某甲分得450元的事实。
（3）证人李某甲的证言，证实2014年其应方某的要求为方某虚开了一张15450元的“肩运费”发票在玉屏楼宾馆报销，后将该钱交给方某的事实。
（4）证人陈某甲的证言，证实2014其应方某的要求为方某虚开了一张6400元“水牌”的发票在玉屏楼宾馆报销，后将该钱交给方某的事实。
（5）证人程某的证言，证实2014其应方某的要求为方某虚开了一张8955元“办公用品”的发票在玉屏楼宾馆报销，后将该钱交给方某的事实。
（6）被告人朱某2的供述与辩解，证实2014年其让
方某找李某甲、程素琴、陈某甲虚开发票3万多元在玉屏楼宾馆报销，其分得2万余元、方某分得1万等事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于第7起、第8起犯罪数额的认定。本院认为，该两起犯罪均是在朱某2的指使下由方某具体实施完成的，体现二人的犯罪合意和实行行为，且该款被二人实际控制，犯罪已经既遂，应认定为共同犯罪数额。
（五）被告人朱某2伙同他人贪污287465元。
9.2014年初，朱某2指使时任玉屏楼宾馆的方某虚报“菜头款”套取公款，并让郭某帮忙虚开调拨单。方某安排凌某、操积佑签名确认予以协助，并入账报销，共套取193189.8元。报销款存放在郭某处。2014年12月27日、2015年4月11日朱某2让方某两次分别从郭某处拿来7万、6万元，共计13万元，用于个人开支。
上述第9起事实，被告人朱某2不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）调拨单、账本、欠条复印件等书证，证实2014年5月至9月间，虚报调拨单得款193189.8元的事实。
（2）证人郭某的证言，证实其从2014年5月起每月虚开3至5万元“菜头款”给方某，一共虚报193189.8元，该款由其保管，其自己做账的，2014年12月27日、2015年4月11日两次给方某7万元和6万元的事实。
（3）证人操积佑的证言，证实其在有单无货的调拨单上签字的事实。
（4）证人方某的证言，证实2014年朱某2说为降低宾馆毛利，让其虚开调拨单套取玉屏楼宾馆款项，其通过郭某、操积佑帮忙，至2014年9月，共套取19万余元，放在郭某处，后朱某2说要买画让其两次从中拿了13万元。
（5）被告人朱某2的供述与辩解，证实其找郭某帮忙虚开套取“菜头款”说是职工发福利，具体是方某主办，至2014年底，方某说套取19万余元等事实
（6）司法会计鉴定书，证实2014年5月至9月间，虚报的193189.8元入账报销的事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
10.2013年初，朱某2以处理玉屏楼宾馆不好开支的费用为由让世纪风采旅行社负责人陈某乙帮忙，指使销售部经理李某丁，通过记账但不入账的方式结算团款，将隐瞒的团款存于世纪风采旅行社，至2014年共计隐瞒157465元。2013年7月至2015年4月，朱某2让陈某乙从中为其个人支付飞机票七次及其他消费费用共计57774.54元；2014年元月至2015年3月共从陈某乙处取走99186元现金。
上述第10起事实，被告人朱某2不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）原始财务凭证、冲账明细、《代付机票及付款明细表》等书证，证实2013年至2014年玉屏楼宾馆“冲账”所得金额157465元，该款在世纪风采旅行社；世纪风采旅行社2013年7月至2015年4月，共给付朱某2现金99186元，支付机票43774.54元及支付其他费用14000元的事实。
（2）证人陈某乙的证言，证实2013年初朱某2找到其说通过其世纪风采旅行社开支，少交的部分为其个人代付费用、提现等事实。
（3）证人严斗斗的证言，证实朱某2要求通过世纪风采旅行社走账，少交的团款节省出来的钱用于冲抵旅行社帮朱某2支付的一些费用。
（4）证人李某丁的证言，2013年至2014年，朱某2让其通过免除世纪风采旅行社团队住宿费用来走账冲抵费用的事实。
（5）被告人朱某2的供述与辩解，证实其2013年初找世纪风采旅行社陈某乙，以免除部分团款的方式冲点团款放在他们旅行社，共冲了14万余元，该款被其提现、购买机票等使用。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
三、受贿事实
（一）被告人汪某1在担任玉屏楼宾馆总经理期间收受李某甲、戴某甲、孙某的贿赂共计96000元的事实。
1.汪某1收受李某甲贿赂38000元。从2007年开始至2010年底，时任玉屏楼宾馆运输队队长的李某甲为继续承揽运输业务并获得汪某1的关照，每年的端午节、中秋节各送1000元给汪某1，四年八次共计8000元；2008年至2011年每年的春节送给汪某15000元，四次共计20000元；2009年底，李某甲以“乔迁新居礼金”的名义送给汪某110000元。上述钱款，汪某1均已收受。
2.汪某1收受戴某甲贿赂28000元。2009年初，黄山区汤口镇南大门批发部老板戴某甲为在供应玉屏楼宾馆部分酒水、饮料等业务上获得汪某1的照顾，2009年初，以“汪某1女儿过生日”的名义送给汪某11000元；2009年春节前，在汤口镇寨西承起山庄的汪某1住处，送给汪某110000元；2010年春节前，在该住处，送给汪某18000元；2011年春节前，送给汪某19000元。上述钱款，汪某1均已收受。
3.汪某1收受孙某贿赂3万元。2007年底，汪某1以购房需要偿还朋友借款及银行贷款为由，向与玉屏楼有业务关系的黄山现代国际旅行社有限公司总经理孙某借款3万元，未出具借款手续。汪某1在任期间，给予孙某业务上的照顾，如用其提供的蚕丝被给职工发福利、保证订房需求等。孙某为感谢汪某1对其业务上的关照，不再向汪某1要回借款，汪某1根据孙某的意思当做感谢费收受，故在有能力归还的情况下也未归还。
上述第1起、第2起、第3起事实，被告人汪某1不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）证人李某甲的证言，证实其是玉屏楼宾馆物资运输队长，为在业务上获得汪某1的照顾，其在每年三节及乔迁新居时送礼金给他，共3.8万元的事实。
（2）证人戴某甲的证言，证实其是玉屏楼宾馆酒水、饮料等杂货供应商，为在业务上获得汪某1的照顾，其在三节期间给汪某1送礼金，还给其女儿生日贺礼，共2.8万元的事实。
（3）证人孙某的证言，证实其因与玉屏楼宾馆有业务往来，为获得照顾主动结识汪某1，2007年底，汪某1以要买房子向其借钱，其借给他3至5万元，他没有打借条。至今汪某1没有提出归还，汪某1给其提供了业务上帮助及照顾等事实。
（4）被告人汪某1的供述与辩解，证实李某甲为感谢其在业务上的照顾，送其3.8万元，戴某甲为感谢其在业务上的照顾，送其2.8万元的过程，向孙某借款5万元属实，因照顾其生意，孙某说不用还故未还等事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于被告人汪某1辩称第1起中收受李某甲过节费共计2万元、第2起中收受戴某甲“女儿过生日”礼金1000元属于人情往来的观点。本院认为，如何区分人情往来的送礼行为与受贿行为，应从以下几个方面审查：一是审查双方关系。一般来说，人情往来的双方有着很好的感情和交往基础，或存在亲属、朋友关系，或长时间有相互帮助的基础；而受贿、行贿的双方或交往时间不长或虽然交往时间较长，但主要是工作或业务上的往来，双方有着管理与被管理，制约与被制约的关系。二是审查送钱和收钱的理由。人情往来一般存在节日或操办喜事等事由，送钱人并无其他请托；而受贿中的送钱人也有利用节日或操办喜事的机会送钱，并明示或暗示请托事项。三是审查送钱数额。人情往来的数额一般不大，而受贿的数额一般比较大。四是审查款物流向。人情往来往往存在双方相互给予钱和礼物，一般基本相差不大；而受贿则是单方给予受贿人财物。本案中，被告人汪某1与李某甲、戴某甲均是在汪某1担任玉屏楼宾馆总经理之后认识，李某甲、戴某甲在玉屏楼宾馆的业务受制于汪某1，之间存在制约关系；李某甲、戴某甲送钱的目的非常明确，就是要获得业务上的照顾，只是借用过节及生日祝贺的名义；送钱数额合计较大，收钱方没有相互给予。因此，被告人汪某1辩解上述所收钱款属于人情往来与事实不符，依法不予采纳，该行为符合受贿罪的法律特征。
关于第3起借款数额及性质的认定。经查，在卷证据中，孙某陈述其借给汪某1的数额记不清了，大概在3万至5万元之间，该陈述反映借款数额肯定在3万元以上，但具体是3万至5万中的多少未能确定；汪某1供述是借款5万元，两人在借款数额上显然不能吻合，且无其他证据印证。本院认为，仅有被告人供述，无其他证据证实的部分，属于事实存疑，根据疑点利益归于被告人的原则，认定借款数额为能够相互印证的3万元。该3万元最初的性质是借款，但因孙某获得汪某1在业务关照的实际利益，事实上孙某已经将该款作为感谢费免除了汪某1的还款义务，故一直未明确提出归还要求，且汪某1也认为是感谢费，故在有能力归还的情况下也未归还。孙某、汪某1对于该款是感谢费在认识上是一致的。故该款属于借款转化为受贿款性质，依法认定为汪某1的受贿数额为3万元。辩护人关于起诉书指控汪某1受贿数额为5万元的事实不清、证据不足的观点，部分予以采纳。被告人汪某1认为属于借款的辩解，依法不予采纳。
（二）被告人朱某2伙同王某（另案处理）共同受贿40万元。
4.2009年，被告人朱某2经李某戊介绍认识金螳螂公司副总裁吉某，吉某希望通过朱某2请托黄山股份公司副总裁王某帮忙中标其分管的黄山股份公司皇冠假日酒店装饰工程，并承诺如果中标，愿意支付中标额3%的好处费。朱某2将上述情况告诉王某后，王某考虑与朱某2的特殊关系，同意为金螳螂公司中标提供便利。之后，王某采取将未公开的招标文件复制给金螳螂公司工作人员，并应要求作有利于金螳螂公司中标的修改。最终，金螳螂公司顺利中标。2012年金螳螂公司按照事先约定给朱某240万元好处费。王某对朱某2与金螳螂公司的事先约定知晓，对朱某2事后收受该款明知，并认可由朱某2占有该款作为对其补偿。
上述事实，被告人朱某2不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）提名任免、分工文件，证实王某经风景区管委会提名聘任为股份公司副总裁职务，在国有控股公司中从事公务，属于国家工作人员身份并分管公司酒店板块。
（2）皇冠假日酒店装饰工程的招标文件、施工合同等，证实皇冠假日酒店装饰工程的建设方是股份公司，施工方是金螳螂公司以及工程标的等事实。
（3）证人王某的证言，证实其明知金螳螂公司通过朱某2帮忙要在皇冠假日酒店装饰工程中中标，也知道金螳螂公司要给朱某2好处，但因其与朱某2的特殊关系，同意并具体实施有利于金螳螂公司中标的修改，使金螳螂公司中标，后金螳螂公司给予朱某2好处费等事实过程。
（4）证人李某戊的证言，证实其介绍金螳螂公司吉某认识朱某2，金螳螂公司通过朱某2让王某帮忙中标皇冠假日酒店装饰工程，金螳螂公司同意按照事先约定给朱某2提成等事实。
（5）证人吉某的证言，证实其通过李某戊介绍认识朱某2，通过朱某2帮忙找王某帮忙中标皇冠假日酒店装饰工程，后根据与朱某2的约定，给其40万元提成的事实。
（6）被告人朱某2的供述与辩解，证实其通过李某戊介绍认识金螳螂公司吉某，并帮助金螳螂公司通过王某帮忙中标皇冠假日酒店装饰工程，吉某根据与其的预定，给其提成40万元以及其与王某有特殊关系，王某才肯帮忙的事实过程。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
关于第4起事实如何定性及是否区分主从犯的问题。本院认为，国家工作人员与特定关系人通谋，利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，特定关系人收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定具有共同受贿的故意，构成受贿罪共犯。本案中，王某明知朱某2受他人请托，并约定有好处费，鉴于与朱某2的特殊关系而答应利用职务便利为他人谋取利益，虽然事成之后的好处费实际由朱某2收受控制，王某也表示认同，朱某2占有该款只是体现受贿款在共同受贿人之间的内部分配关系，不影响共同受贿的犯罪构成，应认定为王某与朱某2共同受贿。在卷证据证实，王某、朱某2在共同受贿中相互配合、地位作用相当，不宜区分主从犯。辩护人关于被告人朱某2是从犯的观点，无事实及法律依据，依法不予采纳。
（三）被告人朱某2在担任玉屏楼宾馆总经理期间收受李某甲、戴某甲的贿赂共计33000元的事实。
5.朱某2收受李某甲贿赂16000元。从2011年开始至2012年，时任玉屏楼宾馆运输队队长的李某甲为继续承揽运输业务并获得朱某2的关照，每年的端午节、中秋节各送1000元给朱某2，二年四次共计4000元；2012年春节前，送给朱某210000元；2013年8月，李某甲以庆贺朱某2女儿出国留学的名义，给朱某22000元。上述钱款，朱某2均已收受。
6.朱某2收受戴某甲贿赂17000元。2012年至2015年春节前，黄山区汤口镇南大门批发部老板戴某甲为在供应玉屏楼宾馆部分酒水、饮料等业务上获得朱某2的照顾，2012年春节后，在朱某2的办公室送给其4000元；2013年至2015年的每年春节前，在朱某2屯溪住处，均送给朱某24000元，三次共计12000元；2014年秋，以看望其生病的名义送给朱某21000元。
上述第5起、第6起事实，被告人朱某2不持异议，且有经开庭举证、质证的下列证据予以证实：
（1）证人李某甲的证言，证实其为继续承揽玉屏楼宾馆的运输业务，与朱某2搞好关系，2011年至2013年共送给朱某216000元。
（2）证人戴某甲的证言，证实其为继续提供玉屏楼宾馆的供应业务，与朱某2搞好关系，2011年至2015年共送给朱某217000元。
（3）被告人朱某2的供述与辩解，证实李某甲、戴某甲为了获得其关照，利用节日等机会分别送给其16000元、17000元的事实。
以上证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
综上，被告人朱某2单独及结伙共同贪污数额136.56万元，个人分得85.75万元；被告人谢某3共同贪污数额162.6万元，个人分得48万元；被告人汪某1共同贪污数额51万元，个人分得28万元；被告人许某4共同贪污数额162.6万元，个人分得24万元；被告人张某5共同贪污数额59.66万元，个人分得6.1万元。
被告人朱某2受贿43.3万元；被告人汪某1受贿9.6万元。
四、被告人朱某2、谢某3、汪某1、许某4、张某5的量刑事实。
（一）被告人朱某2的量刑事实。2015年7月3日，黄山市纪委根据调查中发现的线索，对已经掌握的原玉屏楼宾馆总经理朱某2私分玉屏楼宾馆13万元、非法收受李某甲1.8万元、戴某甲0.5万元的涉嫌严重违纪问题立案调查，并派员将朱某2从黄山管委会办公楼带至黄山市反腐倡廉警示教育基地接受纪律审查，采取“双规”措施。期间，朱某2主动交代了黄山市纪委尚未掌握的其他贪污受贿事实。2015年7月28日及29日、8月9日、朱某2及其近亲属向黄山市纪委退缴违纪违法所得32万元、20万元、20万元。2015年9月21日屯溪区人民检察院扣押被告人朱某2近亲属代其退缴的违法所得40万元。
屯溪区人民检察院根据黄山市纪委移送的材料于2015年7月31日以朱某2涉嫌贪污罪立案侦查。本案在审理过程中，被告人朱某2当庭表示自愿认罪，其近亲属代其退出违法所得17.05万元。
另查明，被告人朱某2提供重要线索，使其他职务犯罪案件得以侦破。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.黄山市纪委出具的《朱某2到案情况说明》、《关于朱某2在我委接受调查期间检举揭发他人的情况说明》、《暂予扣留、封存物品登记表》、屯溪区人民检察院立案决定书以及《查封、扣押财物、文件清单》，证实被告人朱某2被黄山市纪委带离接受调查，在“双规”期间，其主动交代了办案机关尚未掌握其他贪污、受贿事实，并退缴违法违纪所得款72万元，在侦查阶段退缴40万元，认罪态度较好以及举报他人存在受贿犯罪等事实。
上述证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
1.关于被告人朱某2主犯地位的认定问题。经查，被告人朱某2经黄山管委会政治处提名聘任为玉屏楼宾馆总经理，在国有控股公司的分支机构中从事公务，负有监督、管理国有财产的职责，却指使谢某3、许某4、张某5等人采取虚报冒领、截留款项的手段共同贪污公款104万元，且分得55万元。故本院认定其在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。辩护人关于不应区分主从犯的辩护观点，依法不予采纳。
2.关于被告人朱某2自首还是坦白同种较重罪行的认定问题。经查，黄山市纪委出具的《朱某2到案经过》与本案屯溪区人民检察院的立案决定书等证据相互印证，可以证实黄山市纪委已经掌握本案中所指控的朱某2私分小金库13万元及收受李某甲1.8万元，戴某甲0.5万元的事实之后，于2015年7月3日将朱某2带走接受纪律审查，并对其采取“双规”措施。在审查期间，朱某2主动交代黄山市纪委尚未掌握的本案其他主要贪污受贿事实。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“《职务犯罪立功自首意见》”）中规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案中，被告人朱某2在被采取“双规”措施期间，如实交代了私分小金库13万元及收受李某甲1.8万元、戴某甲0.5万元的事实，该事实是办案机关掌握线索所针对的事实，故依法不能认定为自首。但朱某2在被审查期间，主动交代黄山市纪委尚未掌握的本案其他主要贪污受贿事实，依法认定为如实供述同种较重罪行。关于被告人朱某2构成自首的辩护观点，依法不予采纳。
3.关于被告人朱某2立功情节的认定问题。经查，被告人朱某2在接受黄山市纪委调查期间，检举揭发他人受贿犯罪，提供重要线索使案件得以侦破。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定“犯罪分子提供重要线索，从而侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚”。本案中，被告人朱某2检举揭发行为符合该规定，具有立功情节。辩护人关于被告人朱某2具有立功表现的辩护观点，依法予以采纳。
4.关于被告人朱某2退赃情节的认定问题。经查，被告人朱某2在黄山市纪委及屯溪区人民检察院共退缴违法所得112万元，在本案审理过程中，退出17.05万元，已退清全部违法所得。本院认为，《职务犯罪立功自首意见》中规定，贪污案件中赃款赃物全部或大部分被追缴的，一般应当考虑从轻处罚；受贿案件中赃款赃物全部或大部分被追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚；犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。本案中，被告人朱某2单独或伙同他人贪污犯罪数额136.56万余元，个人分得85.75万余元；受贿43.3万元，共计个人违法所得129.05万元已全部退缴，应认定积极退出全部赃款。
（二）被告人谢某3的量刑事实。2015年6月，黄山市纪委在调查汪某1案件中，要求原玉屏楼宾馆财务部经理谢某3配合调查，谢某3主动到黄山市纪委配合调查，主动交代受汪某1指使设立小金库私分的违纪事实，同时还交代玉屏楼宾馆总经理朱某2指使设立小金库私分的违纪事实。2015年7月3日黄山市纪委决定对谢某3立案调查。2015年7月16日，谢某3向黄山市纪委退缴违纪款21.2万元。2015年9月15日及18日，屯溪区人民检察院扣押被告人谢某3近亲属代其退缴的违法所得两次共计40万元。
屯溪区人民检察院根据黄山市纪委移送的材料于2015年7月18日以谢某3涉嫌贪污罪立案侦查。本案在审理过程中，被告人谢某3当庭表示自愿认罪，羁押期间表现良好，其近亲属代其预交罚金。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实
1.黄山市纪委出具的《谢某3到案情况说明》、《暂予扣留、封存物品登记表》、黄山市屯溪区人民检察院立案决定书以及《查封、扣押财物、文件清单》，证明被告人谢某3主动到案，主动交代犯罪事实，且退出全部赃款等事实。
上述证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
1.关于被告人谢某3主犯地位的认定问题。经查，被告人谢某3作为玉屏楼宾馆的财务部经理，负有监督管理玉屏楼宾馆资产的职责，在与汪某1、朱某2、许某4、张某5等人分别结伙共同实施贪污犯罪过程中，虽然受汪某1、朱某2的指使，但其出谋划策，积极参与，具体实施，在共同犯罪中也起主要作用，应认定为主犯。但其相对于主犯汪某1、朱某2，罪责较轻，在裁量刑罚时予以考虑。辩护人关于其属于从犯的观点，与在案事实及法律规定不符，依法不予采纳。
2.关于被告人谢某3自首情节的认定问题。经查，2015年6月被告人谢某3应黄山市纪委的要求，主动到黄山市纪委配合调查汪某1案件，其主动交代受汪某1、朱某2指使设立小金库私分的主要犯罪事实。谢某3被纪委采取“双规”措施是2015年7月3日。本院认为，《职务犯罪立功自首意见》中规定，犯罪事实和犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案，是自动投案，在此此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，被告人谢某3未被采取调查措施前应黄山市纪委的要求配合调查汪某1案件时，主动到办案机关，应视为自动投案，在配合调查期间又主动交代了伙同汪某1、朱某2等人设立小金库私分的主要犯罪事实，显然符合自动投案和如实供述两个自首要件，依法认定为自首。辩护人关于被告人谢某3构成自首，有事实及法律依据，依法予以采纳。
3.关于被告人谢某3退赃情节的认定问题。经查，被告人谢某3在黄山市纪委及屯溪区人民检察院共退缴违法违纪所得61.2万元。本院认为，根据上述《职务犯罪立功自首意见》中关于退赃退赔从宽处罚的相关规定，被告人谢某3共同贪污犯罪数额162.6万元，个人分得48万余元，其已经退缴违法违纪款61.2万元，应认定为积极退出全部赃款。
（三）被告人汪某1的量刑事实。2015年6月4日，黄山市纪委根据群众举报，对已经掌握的原玉屏楼宾馆总经理汪某1涉嫌在任期间报销个人费用1.8万余元及免交高速公路通行费用0.8万元违纪行为进行立案调查，并派员将汪某1从黄山管委会办公楼带至黄山市反腐倡廉警示教育基地接受纪律审查，采取“双规”措施。期间，汪某1主动交待黄山市纪委尚未掌握的其他贪污受贿事实。2015年7月9日，汪某1近亲属代其上缴违法违纪款49.54万元。调查期间，汪某1认罪态度较好。
黄山市屯溪区人民检察院根据黄山市纪委移送的材料于2015年7月15日以汪某1涉嫌贪污罪立案侦查。本案在审理过程中，被告人汪某1当庭表示自愿认罪，其近亲属代其预交罚金。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.黄山市纪委出具的《汪某1到案经过》、《暂予扣留、封存物品登记表》、屯溪区人民检察院立案决定书以及《查封、扣押财物、文件清单》等，证实被告人汪某1被黄山市纪委带离接受调查，在“双规”期间主动交代办案单位尚未掌握的本案贪污、受贿事实并退缴违法违纪所得款49.54万元，认罪态度较好等事实。
上述证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
1．关于被告人汪某1主犯地位的认定问题。经查，被告人汪某1经黄山管委会政治处提名聘任为玉屏楼宾馆总经理，在国有控股的分支机构中从事公务，负有监督、管理国有财产的职责，却指使指挥谢某3、许某4等人采取虚报冒领、截留款项的手段共同贪污公款51万元，且实际分得28万元。故本院认定其在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。辩护人关于不宜区分主从犯的辩护观点，依法不予采纳。
2.关于被告人汪某1自首情节的认定问题。经查，根据黄山市纪委出具的《汪某1到案经过》与本案屯溪区人民检察院的立案决定书等证据相互印证，可以认定汪某1在黄山市纪委交代的本案贪污受贿事实是该办案机关尚未掌握的，黄山市纪委所掌握汪某1报销1.8万元及免交高速公路通行费用0.8万元的事实，经审查是违纪事实，不是犯罪事实。本院认为，《职务犯罪立功自首意见》中规定，没有投案自首，但具有下列情形之一的，……办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的，以自首论。本案中，被告人汪某1虽然被动归案，但所针对的犯罪事实不成立，交代办案机关尚未掌握的其他罪行，以自首论。辩护人关于被告人汪某1具有自首情节的辩护观点，依法予以采信。
3.关于被告人汪某1退赃情节的认定问题。经查，2015年7月9日，汪某1近亲属向黄山市纪委代其上缴违法违纪款49.54万元。本院认为，根据上述《职务犯罪立功自首意见》中关于退赃退赔从宽处罚的相关规定，被告人汪某1共同贪污犯罪数额51万余元，个人分得28万余元，受贿数额9.6万元，个人违法所得共计37.6万元，其近亲属向黄山市纪委代其上缴违法违纪款49.54万元已包括该37.6万元的违法所得，依法认定为积极退出全部赃款。
（四）被告人许某4的量刑事实。2015年6月，黄山市纪委在调查汪某1案件中，要求原玉屏楼宾馆财务部副经理许某4配合调查，许某4主动到黄山市纪委配合调查，主动交代受汪某1指使设立小金库私分的违纪事实，同时还交代玉屏楼宾馆总经理朱某2指使设立小金库私分的违纪事实。2015年7月3日黄山市纪委决定对许某4立案调查。2015年7月17日，许某4向黄山市纪委退缴违法违纪款17.6万元。2015年9月22日、9月28日，黄山市屯溪区人民检察院分别扣押被告人许某4近亲属代其退缴的违法所得3万元、1万元，共计4万元。
屯溪区人民检察院根据黄山市纪委移送的材料于2015年7月18日以许某4涉嫌贪污罪立案侦查。本案在审理过程中，被告人许某4当庭表示自愿认罪，其近亲属代其退缴违法所得2.4万，代其预交罚金。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.黄山市纪委出具的《许某4到案情况说明》、《暂予扣留、封存物品登记表》、黄山市屯溪区人民检察院立案决定书以及《查封、扣押财物、文件清单》，证明被告人许某4主动到案，如实交代犯罪事实，且退出赃款的事实。
上述证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
1.关于被告人许某4从犯地位的认定问题。经查，被告人许某4在担任玉屏楼宾馆财务部副经理兼会计期间，受该宾馆总经理汪某1、朱某2、财务部经理谢某3的领导，在参与共同贪污犯罪中，主要根据他们的指使具体实施业务上的帮助行为，且分得的赃款较少，故其在共同犯罪中起次要和辅助作用，依法认定为从犯地位。
2.关于被告人许某4自首情节的认定问题。经查，被告人许某42015年6月应黄山市纪委的要求，主动到黄山市纪委配合调查汪某1案件，其主动交代受汪某1、朱某2指使设立小金库私分的主要犯罪事实，许某4被纪委采取立案调查是2015年7月3日。本院认为，《职务犯罪立功自首意见》中规定，犯罪事实和犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话，讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，被告人许某4未被采取调查措施前应黄山市纪委的要求配合调查汪某1案件时，主动到办案机关，应视为自动投案，在配合调查期间又主动交代了伙同汪某1、朱某2等人设立小金库私分的主要犯罪事实，显然符合自动投案和如实供述两个自首要件，依法认定为自首。辩护人关于被告人许某4构成自首，有事实及法律依据，依法予以采纳。
3.关于被告人许某4退赃情节的认定问题。经查，被告人许某4在黄山市纪委及屯溪区人民检察院、本院审理过程中，共退缴违法所得24万元。本院认为，根据上述《职务犯罪立功自首意见》中关于退赃退赔从宽处罚的相关规定，被告人许某4参与共同贪污犯罪数额162.6万余元，个人分得24万余元，违法所得全部退缴，应认定为积极退出全部赃款。
（四）被告人张某5的量刑事实。2015年8月10日，被告人张某5作为证人在配合检察机关调查朱某2、谢某3、许某4共同贪污一案中，主动交代其参与共同贪污的犯罪事实，且提供关键证据。2015年8月14日屯溪区人民检察院扣押被告人张某5退缴的违法所得6万元。2015年9月21日屯溪区人民检察院以被告人张某5涉嫌贪污罪刑事立案。本案在审理过程中，被告人张某5退出违法所得0.1万元。
以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1.2015年8月10日的询问笔录、黄山市屯溪区人民检察院立案决定书以及《查封、扣押财物、文件清单》等，证明被告人张某5未被确定为犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，以及退缴违法所得的事实。
上述证据，具有合法性、真实性、关联性，本院予以确认。
1.关于被告人张某5从犯地位的认定问题。经查，被告人张某5在担任玉屏楼宾馆财务部出纳期间，受该宾馆总经理汪某1、朱某2，财务部经理谢某3、副经理许某4的领导，在参与共同贪污犯罪中，主要根据他们的指使具体实施业务上的帮助行为，且分得的赃款最少，故其在共同犯罪中起次要和辅助作用，依法认定为从犯地位。
2.关于被告人张某5自首情节的认定问题。经查，被告人张某5于2015年8月10日以证人身份配合调查，尚在一般性排查时主动交代参与犯罪的事实。本院认为，《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》中规定，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行，视为自动投案，之后张某5供述稳定，依法以自首论。
3.关于被告人张某5退赃情节的认定问题。经查，被告人张某5在屯溪区人民检察院及本院退缴违法所得6.1万元。本院认为，根据上述《职务犯罪立功自首意见》中关于退赃退赔从宽处罚的相关规定，被告人张某5参与共同贪污犯罪数额59.66万余元，个人分得6.1万余元，其已经退缴6.1万元，应认定积极退出全部赃款。
本院认为，被告人朱某2、谢某3、汪某1、许某4、张某5利用各自国家工作人员及非国家工作人员的职务便利条件，采取虚报冒领、截留等手段，单独或分别结伙非法占有公共财产，且数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。被告人朱某2单独或伙同国家工作人员利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，且部分犯罪系共同犯罪；被告人汪某1利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，二被告人的行为均已构成受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控五被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人朱某2、汪某1触犯数罪，依法实行数罪并罚。部分贪污犯罪属于共同犯罪，在共同犯罪中，被告人朱某2、汪某1、谢某3起主要作用，系主犯，被告人许某4、张某5起次要作用，系从犯。
被告人朱某2所犯上述两罪，均具有坦白同种较重罪行、一般立功、退出全部违法所得、自愿认罪等法定从轻、减轻或酌定从轻处罚情节，综合考量对其贪污犯罪予以从轻处罚，对其受贿犯罪予以减轻处罚。被告人谢某3具有自首、退出全部违法所得、自愿认罪、预交罚金等法定从轻、减轻或酌定从轻处罚情节，综合考量予以减轻处罚。被告人汪某1所犯上述两罪，均具有自首、退出全部违法所得、自愿认罪、预交罚金等法定从轻、减轻或酌定从轻处罚情节，综合考量对其贪污犯罪予以减轻处罚，对其受贿犯罪予以从轻处罚。被告人许某4具有从犯、自首、退出全部违法所得、自愿认罪、预交罚金等法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，综合考量予以减轻处罚。被告人张某5具有从犯、自首、退出全部违法所得、自愿认罪等法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，综合考量予以减轻处罚。关于被告人的辩解及辩护人的辩护观点，本院已作评判。
综上，根据上述五被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条、第六十八条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人朱某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十三万元，合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月3日起至2020年2月2日止。罚金于本判决生效后30日内缴付。）
二、被告人谢某3犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2018年1月21日止。罚金于本判决生效后30日内缴付。）
三、被告人汪某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十二万元，合并执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月16日起至2017年9月15日止。罚金于本判决生效后30日内缴付。）
四、被告人许某4犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月23日起至2017年7月22日止。罚金于本判决生效后30日内缴付。）
五、被告人张某5犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押日期按羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月20日起至2017年3月19日止。罚金于本判决生效后30日内缴付。）
六、被告人朱某2、谢某3、汪某1、许某4、张某5贪污违法所得分别为八十五万七千五百元、四十八万元、二十八万元、二十四万元、六万一千元，返还被害单位黄山旅游发展股份有限公司玉屏楼宾馆。
七、被告人朱某2、汪某1受贿违法所得分别为四十三万三千元、九万六千元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长程小玲
审判员钱贵明
代理审判员方斅
裁判日期
二〇一六年九月二十日
书记员
书记员程波
