案由 贪污
案号 （2021）川3401刑初70号
西昌市人民检察院以西市检一部刑诉【2021】Z33号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪、受贿罪，于2021年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。西昌市人民检察院指派检察员马兴碧出庭支持公诉。被告人刘某某及其辩护人出庭参加了诉讼。现已审理终结。
西昌市人民检察院指控：
一、贪污罪
2013年2月至3月，被告人刘某某利用其时任西昌市安宁镇党委副书记、镇长的职务便利，安排在安宁镇承揽工程项目的耿某，虚构工程项目，编造虚假合同，套取财政资金7万元。同年4月2日，安宁镇财政所向耿某个人银行账户支付工程款20.306833万元（包括耿某实际合同工程款13.306833万元），后刘某某向耿某索要10万元，次日，耿某将税款7068.33元连同刘某某需要的10万元，全部转入安宁镇财政所账户用于归还刘某某在财政所的个人借款，刘某某侵吞虚构工程骗取公款7万元。
二、受贿罪
1、上述虚假工程骗取财政资金7万元后，刘某某因需归还在乡财政所的个人借款10万元，缺口资金3万元，刘某某向耿某索要3万元，次日，耿某将税款7068.33元连同刘某某需要的10万元，全部转入安宁镇财政所账户用于归还刘某某的在财政所的个人借款，刘某某实际向耿某索要3万元。
2、2013年10月29日，被告人刘某某利用其时任西昌市安宁镇党委副书记、镇长的职务便利，以成都出差为名，打电话向辖区内承揽工程项目的老板宋某索要4万元，并要求其转账到安宁镇职工谢某的个人银行账户中，该4万元被刘某某实际占有、使用。
3、2014年6月19日，被告人刘某某给宋某打电话，再次以到成都出差为名向其索要7万元现金，并要求将钱拿给安宁站时任党委副书记魏某，次日，宋某先后到××镇××和信用社取款7万元现金，用口袋装好后在安宁镇政府办公室交给魏某。随后，魏某将该7万元现金转交给刘某某供其挥霍使用。
4、2015年11月彝族年期间，被告人刘某某利用其时任西昌市安宁镇党委副书记、镇长职务的便利，组织安排宋某、谢某、杨某1、杨某2、王某等人到云南旅游，收受宋某贿赂款5000元。
为支持指控，公诉机关当庭出示了证据：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为被告人的行为构成贪污罪、受贿罪，其中受贿罪有其他严重情节，诉请我院判处。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实无异议，但辩称起诉书指控其从耿某处获取的10万元不构成贪污罪，亦不构成受贿罪。当时为了安宁镇的发展需要，将这10万元用于给相关领导拜年了，自己并没有用于个人消费；起诉书指控其2013年10月29日向宋某索要4万云不构成受贿罪，这4万元用于出差开支，并未用于个人消费；对公诉机关指控在2014年6月19日受贿的70000元以及2015年11月彝族年期间受贿的5000元没有异议，并当庭自愿认罪。其辩护人辩称：1、被告人刘某某2015年11月收受宋某5000元的行为仅是一次独立的违法违纪行为，按照2016年的司法解释，受贿金额要达到1万元以上才构成犯罪，此次违法违纪行为，既不是独立的犯罪，也不是之前受贿犯罪行为的连续或继续；2、公诉机关指控被告人刘某某于2013年4月贪污7万元，不能完全排除该款项用于非正常公务开支的合理怀疑，即使证实了被告人非法占有并使用了这7万元，也已超过了追诉时效；3、公诉机关指控被告人刘某某于2013年10月29日索贿4万元，该笔指控系未达到追诉标准的单位受贿行为，不应当纳入被告人个人受贿数额，也不能认定为被告人多次索贿中的一次。辩护人建议认定被告人的贪污行为、受贿行为已过追诉时效或对被告人适用缓刑。
经审理查明：一、贪污罪
2013年2月至3月，被告人刘某某利用其时任西昌市安宁镇党委副书记、镇长的职务便利，安排在安宁镇承揽工程项目的耿某，虚构工程项目，编造虚假合同，套取财政资金7万元。同年4月2日，安宁镇财政所向耿某个人银行账户支付工程款20.306833万元（包括耿某实际合同工程款13.306833万元），后刘某某向耿某索要10万元，次日，耿某将税款7068.33元连同刘某某需要的10万元，全部转入安宁镇财政所账户用于归还刘某某在财政所的个人借款，刘某某侵吞虚构工程骗取公款7万元。
二、受贿罪
1、上述虚假工程骗取财政资金7万元后，刘某某因需归还在乡财政所的个人借款10万元，缺口资金3万元，刘某某向耿某索要3万元，次日，耿某将税款7068.33元连同刘某某需要的10万元，全部转入安宁镇财政所账户用于归还刘某某的在财政所的个人借款，刘某某实际向耿某索要3万元。
2、2013年10月29日，被告人刘某某利用其时任西昌市安宁镇党委副书记、镇长的职务便利，以成都出差为名，打电话向辖区内承揽工程项目的老板宋某索要4万元，并要求其转账到安宁镇职工谢某的个人银行账户中，该4万元被刘某某实际占有、使用。
3、2014年6月19日，被告人刘某某给宋某打电话，再次以到成都出差为名向其索要7万元现金，并要求将钱拿给安宁站时任党委副书记魏某，次日，宋某先后到××镇××和信用社取款7万元现金，用口袋装好后在安宁镇政府办公室交给魏某。随后，魏某将该7万元现金转交给刘某某供其挥霍使用。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的银行明细、银行凭证、承包合同、进账单及银行明细、现金支票存根及银行明细、住宿登记情况、证人证言、被告人的供述、鉴定意见等证据证实，足以认定。
对控辩双方争议焦点评判如下：
1、关于公诉机关指控被告人刘某某2013年4月利用职务便利，安排耿某虚构工程项目，套取财政资金7万元是否构成贪污罪的问题。被告人刘某某辩称为了安宁镇的发展，将该笔资金用于跑项目、给领导拜年，并未用于个人开支。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”的规定，被告人刘某某将套取的财政资金是否用于公务开支并不影响贪污罪的认定，因此，对被告人刘某某辩称套取财政资金7万元不构成贪污罪的意见，本院不予采信。
2、关于公诉机关指控被告人刘某某2013年4月向耿某索要3万元以及2013年10月29日向宋某索要4万元是否构成受贿罪的问题。被告人刘某某辩称向耿某索要的3万元是为了安宁镇的发展，跑项目、给领导拜年，并未用于个人开支；向宋某索要的4万元用于出差开支，并未用于个人消费。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”的规定，被告人刘某某索贿的财物是否用于公务开支并不影响受贿罪的认定，因此，对被告人刘某某辩称索要这两笔款项不构成受贿罪的意见，本院不予采信。
3、关于公诉机关指控被告人刘某某2015年11月彝族年期间收受宋某5000元是否构成受贿罪的问题。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。”的规定，被告人刘某某2015年11月彝族年期间收受宋某的财物数额在一万元以下，不计入受贿数额，因此，对其辩护人辩称“该笔指控不应当纳入被告人个人受贿数额，也不能认定为被告人多次索贿中的一次”的意见，本院予以采信。
4、关于被告人刘某某的贪污、受贿行为是否已过追诉时效的问题。被告人刘某某的贪污行为由于在其追诉期限内又犯受贿罪，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。同时，由于被告人刘某某在2013年-2014年期间，多次索贿，受贿数额为十四万元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款（一）项、第二条第三款的规定，被告人刘某某受贿数额在十万元以上不满二十万元，有其他严重情节，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，法定最高刑为十年有期徒刑，追诉时效为十五年。被告人刘某某最后一次犯罪的时间为2014年6月20日，而西昌市监察委员会的立案调查时间为2020年10月21日，尚未超过追诉时效。因此，对其辩护人辩称被告人刘某某的贪污、受贿行为已过追诉时效的意见，本院不予采信。
本院认为，被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物七万元，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；被告人刘某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物十四万元，有其他严重情节，其行为已构成受贿罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。西昌市人民检察院指控被告人刘某某犯贪污罪、受贿罪的罪名成立。公诉机关对被告人刘某某2015年11月彝族年期间收受宋某5000元计入受贿数额的指控，本院不予支持。被告人刘某某辩称套取七万元财政资金、2013年4月向耿某索要3万元以及2013年10月29日向宋某索要4万元的行为不构成犯罪的意见，本院不予采信；其辩护人辩称被告人刘某某的贪污、受贿行为已过追诉时效的意见，本院不予采信。被告人刘某某在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘某某到案后能如实供述，系坦白，可以从轻处罚；其对受贿罪自愿认罪，可酌定从轻处罚。对其辩护人建议适用缓刑的意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）项、（二）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第四十七条，第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三款（一）项，第二条第三款，第十五条，第十六条第一款，第十九条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；总和刑期有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（限判决生效后三十日内缴纳）；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2020年10月21日起至2024年4月20日止)；
二、对被告人刘某某违法所得210000元予以追缴并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江 涛
审 判 员 向 练
人民陪审员 杨桂婷
二〇二一年四月十四日
书 记 员 郑玥红
