案由 贪污
案号 （2020）鲁0781刑初595号
青州市人民检察院以青检二部刑诉〔2020〕601号起诉书指控被告人马某犯贪污罪，于2020年11月20日向本院提起公诉。本案由潍坊市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。因受新冠肺炎疫情不可抗力因素影响，本院于2020年1月15日裁定本案中止审理，2021年3月15日本案恢复法庭审理。青州市人民检察院指派检察员刘荣华、王爱萍出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人王者军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青州市人民检察院指控：潍坊市建设工程质量安全协会（以下简称“质量安全协会”）由潍坊市住房和城乡建设局（以下简称潍坊市住建局）于2003年8月发起成立，注册登记为非营利性社会组织，由潍坊市住建局下属单位潍坊市建设工程质量安全监督站（以下简称潍坊质检站，2019年3月并入潍坊市市政工程和建筑业发展服务中心）负责管理。2018年9月，根据潍坊市委、市政府相关文件规定，要求质量安全协会与主管单位脱钩，潍坊市住建局于2019年4月将完成脱钩的手续上报。质量安全协会在与主管单位形式上脱钩后，单位的人、财、物管理仍由潍坊市市政工程和建筑业发展服务中心（以下简称“发展服务中心”）实际控制，并代行潍坊市住建局和发展服务中心的部分职能，包括对见证员、资料员进行收费培训等。
2018年3月至2019年12月，被告人马某与原潍坊市住建局党组成员、发展服务中心主任王某1（另案处理）合谋，利用职务上的便利，通过虚开教材印刷费、培训费发票的方式套取质量安全协会公款共计人民币97.77万元，用于个人开支。具体事实如下：
1、2018年3月，质量安全协会委托山东海新印务有限公司（以下简称海新印务）印刷资料员、见证员培训教材，王某1提议被告人马某将教材印刷费由50元/套虚开为100元/套，经马某与海新印务副总经理徐某具体商定，虚开费用由海新印务扣除8%的税费后，余款返还被告人马某。2018年4月至2019年12月期间，质量安全协会委托海新印务印刷教材9000套，支付印刷费90万元，套取单位公款45万元，其中3.6万元由海新印务支付税费，余款41.40万元，由海新印务以现金及转账的方式返还被告人马某，以上钱款均存入被告人马某个人62×××88工商银行账户，用于个人消费开支。
2、2018年3月，质量安全协会在潍坊市寒亭区安某培训职业学校（以下简称“安某职校”）进行见证员、资料员培训，王某1向被告人马某和安某职校负责人王某2提议，培训场地费由
2000元/场虚开为3000元/场，餐费由30元/人虚开为65元/人，虚开部分由王某2以现金形式返给被告人马某，具体事宜由马某和王某2对接。2018年3月至2019年12月，质量安全协会在安某职校培训资料员、见证员93场次，支付场地费、餐费合计108.63万元，被告人马某陆续收到王某2返还现金52.77万元，并将该款存入其个人62×××88工商银行账户非法占有，用于日常开支。
被告人马某到案后如实供述上述犯罪事实，已退缴涉案赃款97.77万元，现依法扣押于青州市监察委员会。
针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人马某，并宣读、出示了证人证言、书证以及被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人马某身为潍坊市建设工程质量安全协会办公室主任，与国家工作人员合谋，利用职务上的便利，通过虚开发票的方式套取公款归个人占有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，应当以贪污罪追究其刑事责任；其自愿认罪认罚，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
被告人马某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议予以认可，自愿认罪认罚并签字具结，当庭亦未提出辩解意见。
被告人马某的辩护人所作的辩所意见是：
1、被告人马某不属于国家机关工作人员，是因王某1的公职身份才构成贪污罪，同时在2019年1月之前质量安全协会承担管理职能，协会支付的培训款才具有公款性质。而在2019年1月协会与住建局等部门脱钩之后，协会职能已经改变，其支付的款项不再具有公款性质，该部分钱款不应计入犯罪数额。
2、在海欣印务业务套取公款行为中，犯意是王某1自己形成和决定的，马某被动的受王某1安排报出发票价款，其没有主动预谋犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，且该起中的3.6万元税款不应作为马某贪污犯罪数额。
3、在安某职校业务套取公款行为中，王某1作为单位领导，犯罪是其自己形成、决定的，其没有与马某商议此事，而是指使安某职校的王某2将套取的公款交给马某，马某并未参与其中且是被动接受，不符合共同犯罪中共同形成犯意、共同实施的规定，该笔钱款不应作为马某的犯罪数额。
4、从交易明细看，马某使用的尾号6988银行卡至案发时仍有318万元，远超案涉资金，可以认定案涉资金被告人未使用过，而非指控的马某将贪污款项用于个人消费。
5、马某到案后如实供述了全部犯罪事实。其主动交待了调查组尚未掌握的犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻、减轻处罚；除如实供述了监察机关已掌握的海欣印务业务中套取协会资金27.6万元外，还如实供述了监察机关未掌握的通过现金方式套取协会资金13.8万元的事实，应从轻处罚。
6、马某及家人已退缴全部涉案赃款，其中退缴的3.6万元系套取海欣印务45万元的税款，不应当在扣押之列。
综上，被告人马某自愿认罪认罚，请求对其在有期徒刑三年以下量刑并适用缓刑。
经审理查明：
原潍坊质监站系潍坊市住建局下属事业单位，其业务范围是：负责建设工程质量安全、监理市场管理；建筑施工质量安全检测、备案；施工企业安全管理、培训等建设工程质量安全相关业务。2019年3月18日，经潍坊市机构编制委员会办公室批复，原潍坊质监站的行政职能划归住建局，整合质监站等七家单位的事业职能和潍坊市建设工程招投标监管服务中心的全部职能，组建潍坊市市政工程和建筑业发展服务中心。发展服务中心为潍坊市住建局所属公益一类事业单位（财政拨款），其业务范围是负责市政工程、建筑业、房地产业、物业服务业政策研究、发展规划、教育培训、重大问题调研等。王某1（已判决）原系潍坊住建局党委成员（2019年1月任党组成员）、原质检站站长、发展服务中心主任。
质量安全协会为潍坊市住建局于2003年8月发起并成立的非营利性社会组织，由潍坊市住建局下属单位潍坊质检站（2019年3月并入发展服务中心）负责日常监督管理。2018年9月，根据潍坊市委、市政府相关文件规定，要求质量安全协会与主管单位脱钩，潍坊市住建局于2019年1月完成脱钩的手续上报工作。质量安全协会与主管单位形式上脱钩后，在实际工作中，协会在人、财、物及日常管理、业务工作方面并未按照要求与潍坊住建局、原潍坊质监站及2019年4月成立的发展服务中心完全脱钩，存在“明脱暗不脱”情况，协会的人员、财务、资产等管理仍由发展服务中心实际控制，并代行潍坊市住建局和发展服务中心的部分职能，包括对见证员、资料员进行收费、培训等。被告人马某于2015年7月始到质量安全协会工作，系聘用制工作人员，自2016年7月至2018年11月任协会出纳员，2018年11月起至案发前担任该协会办公室主任，并负责财务工作。
自2016年至2020年6月，依据原潍坊质检站《关于对建设、监理单位见证取样和送检人员进行培训及统一管理的通知》和山东省工程建设标准《建筑工程（建筑与结构工程）施工资料管理规程》第6.1.3条规定，见证员、资料员证件有效期为二年，培训周期二年一次。由质量安全协会代行对资料员、见证员进行培训及收费。
2018年3月至2019年12月，发展服务中心主任王某1（已判决）与时任质量安全协会办公室主任的被告人马某合谋，利用职务上的便利，通过虚开教材印刷费、培训费发票的方式套取质量安全协会公款共计人民币97.77万元，其中3.6万元缴纳税款，余款94.17万元存入马某持有的银行卡，用于个人开支。具体事实如下：
1、2018年3月，质量安全协会委托海新印务印刷资料员、见证员培训教材，王某1提议被告人马某将教材印刷费由50元/套虚开为100元/套，经被告人马某与海新印务副总经理徐某具体商定，虚开费用由海新印务扣除8%的税费后，余款返还被告人马某。
2018年4月至2019年12月期间，质量安全协会委托海新印务印刷教材9000套，支付印刷费90万元，套取单位公款45万元，其中3.6万元由海新印务支付税费，余款41.40万元，由海新印务以现金及转账的方式交付被告人马某，以上钱款均存入马某个人尾号6988的工商银行账户，由马某占有及用于个人消费开支。
2、2018年3月，质量安全协会在潍坊市寒亭区安某职校进行见证员、资料员培训，王某1向被告人马某和安某职校负责人王某2提议，将培训场地费由2000元/场虚开为3000元/场，餐费由30元/人虚开为65元/人，虚开部分由王某2以现金形式交付给被告人马某，具体事宜由马某与王某2对接。
2018年3月至2019年12月，质量安全协会在安某职校培训资料员、见证员93场次，支付场地费、餐费合计108.63万元，被告人马某陆续收到王某2交付的现金52.77万元，并将该款存入其马某个人尾号6988的工商银行账户非法占有，以用于日常开支。
同时查明，潍坊市监察委员会根据涉案线索于2020年7月17日指定由青州市监察委员会对马某立案调查，同年7月18日对马某采取留置措施，被告人马某在被留置期间如实供述了通过海新印务公司虚开发票套取公款的犯罪事实，并主动交待了调查机关尚未掌握的通过安某职校虚开发票套取公款的犯罪事实。
案发后，被告人马某家属已向青州市监察委员会退缴马某违法所得人民币97.77万元。
上述事实，被告人马某当庭亦予以供述，并有经庭审举证、质证并确认的证人徐某、高某、东某、王某2、许某、周某、杨某、王某1等人证言，书证到案情况说明、工作证明、入职档案、劳动合同等资料、质量安全协会章程及补充材料、关于协会脱钩的文件资料、业务往来账目凭证及附件（发票）复印件、聊天记录打印件、账目凭证、马某存现凭证、查封扣押决定书、扣押清单、户籍证明、事业单位法人证书、潍坊市委组织部文件、马某自述材料、认罪认罚具结书以及被告人马某的供述和辩解等证据证实。
本院认为，被告人马某作为非营利性社会组织的聘用制工作人员，利用其经手、管理本单位财务职务之便，伙同国家工作人员王某1利用王某1主管、实际掌管潍坊市质量安全协会全面工作的职务之便，虚报并套取公款归个人非法占有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予刑罚。公诉机关的指控成立，本院予以支持。在王某1与马某实施的共同犯罪中，马某虽不是提议者、决策者，但其参与共谋、积极实施，占有并支配赃款，在共同犯罪中是主犯，应对其参与的全部罪行负责；马某如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行较重的犯罪事实，应当从轻处罚；其自愿认罪认罚，可从宽处理。鉴于其与家属已全部退缴违法所得，可酌予从轻处罚。
关于被告人马某的辩护人所作在2019年1月协会与住建局等部门脱钩之后，协会职能已经改变，其支付的款项不再具有公款性质，该部分钱款不应计入犯罪数额的辩护意见。经查，在案证据证实，按照潍坊市相关文件要求，质量安全协会与潍坊住建局、发展服务中心虽名义上于2019年1月脱钩，但自2019年1月至案发，质量安全协会在人、财、物及日常管理、业务工作方面并未按照要求与潍坊住建局、原潍坊质监站及2019年4月成立的发展服务中心完全脱钩，存在“明脱暗不脱”情况，协会的人员、财务、资产等管理仍由发展服务中心，即该服务中心主任王某1实际控制，并代行了潍坊市住建局和发展服务中心的部分职能，该协会的财务及款项实际由王某1掌控和主管，应视为国家工作人员王某1实际主管下的的公共财产。二被告人各利用其职务之便侵吞质量安全协会的款项的行为，依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪；各共同犯罪人在共同犯罪中地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以按照贪污罪处罚。据此，对被告人马某的上述行为，应当以贪污罪共犯论处。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩护人所作在海欣印务业务套取公款行为中，马某是起次要、辅助作用的从犯，该起中的3.6万元税款不应作为马某贪污犯罪数额的辩护意见。经查，在该犯罪事实中，虽该决策权由王某1行使，但马某与王某1对虚报支出并个人占有款项进行共谋，实施过程中马某积极主动，套取款项后由马某占有支配，马某系共同犯罪中的主犯，并非起次要、辅助作用的从犯，辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于3.6万元税款，虽被告人未实际占有，但系被告人与王某1在实施套取公款后用该公款支付的开具发票而必须缴纳的税款，是实现犯罪目的的必要支出，属犯罪成本的范畴，不应当从犯罪数额中扣减。辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
辩护人所作在安某职校业务套取公款行为中，马某并未参与，是被动接受，不符合共同犯罪中共同形成犯意、共同实施的规定，该笔钱款不应作为马某的犯罪数额的辩护意见。经查，结合被告人马某供述“2018年3月左右，王某1叫着我和王某2，在王某2茶室里一起商量到安某培训学校培训场地费、餐费的收费标准，王某1说，场地费每个教室每天按2000元结算，但发票开成3000元，餐费每人每天30元，但发票开成每人每天65元，这些钱包含税点，多开发票套出的钱交给马某。王某1还专门嘱咐王某2，让他到时候返钱的时候一定要给现金，别用银行卡。我和王某2都同意了”，证人王某1对三人上述商议过程亦予证实，并证实最后由其定下场地费标准和开票标准，多开出的钱其让王某2以现金的形式交给马某，具体培训的安排让马某跟王某2对接，马某和王某2表示同意；证人王某2对此证实内容与马某证言一致，并称“王某1说多开出发票套出的钱交给马某，一定要用现金，别用银行转账。我就答应了，马某在旁边也表示同意。”在此后具体实施过程中，马某供述自己明确知道每一期培训的费用明细，并由其确认、付款，付款后由王某2将返还的费用以现金方式交给马某。综合上述言辞证据及在案书证，可以证实被告人马某参与安某职校业务套取公款行为的事先共谋、具体实施，并在收到款项后由其占有支配，马某的上述行为符合共同贪污的犯罪特征，应依法定罪处罚。辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所作可以认定马某未使用过案涉资金的辩护意见。经查，对非法占有公款后的使用情况，被告人马某多次供述称自己买过服装、包、首饰、化妆品等，支付过新房子的车位费97000元，还给王某1个人买过东西。即使该部分费用支出远在马某银行卡内存款数额之下，根据马某供述及王某1证言，亦足以证实二人套取公款的目的是为了个人享用、支配，并不存在因公支出的任何情形，退一步讲，被告人在非法占有该款项后，即使未花用，亦不影响贪污罪的构成与既遂的认定。辩护人该项辩护意见本院不予采纳。
根据相关规定，在办理职务犯罪案件中，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定自首。没有自动投案，但具有以下情节的之一的，以自首论：1、犯罪分子如实交待办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；2、办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的。本案系潍坊市监察委员会根据涉案线索于2020年7月17日指定由青州市监察委员会对马某立案调查，并于次日对其采取留置措施。被告人马某到案后在接受第一次调查谈话时并未如实供述其犯罪事实，在其7月19日提交自书的交待材料中供述了海新印务业务中有三次多开发票每次138000元的简单陈述，至2020年7月20日仅供述了其在海新印务业务中套取公款41.40万元的事实，其7月25日第三次供述中亦仅认可王某1分多次共给其数额巨大的款项但未如实交待其安某职校业务中套取公款的犯罪事实，后在其银行卡内存在巨额资金不能说明来源，经调查机关大量取证及思想教育下，马某交待了安某职校业务中套取公款的犯罪事实。综上，马某无主动投案的行为，到案后仅供述部分犯罪事实，而未如实供述主要犯罪事实，且本案的调查机关所掌握的线索已指向被告人的全部罪行，马某所供述的犯罪事实是办案线索针对的事实，并非供述不同种罪行或者办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交待同种罪行的情形，故不能认定被告人马某自首；但马某系如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行较重的事实，应当从轻处罚。辩护人所作的马某系自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所作被告人马某如实供述了监察机关尚未掌握的在海新印务业务中通过现金方式套取协会资金13.8万元的事实，应从轻处罚；已退缴全部涉案赃款；马某自愿认罪认罚的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采购。
根据我国刑法及相关司法解释规定，贪污数额在二十万元上不满三百万元的，应当认定为数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关量刑建议适当。
为保障公共财产所有权利不受侵犯，维护国家廉政建设制度，打击犯罪，本院根据被告人参与的犯罪事实、数额与危害程度、在共同犯罪中的地位和作用、退赃、认罪悔罪态度等法定、酌定情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第九十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：
被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人
民币二十万元。
二、追缴青州市监察委员会扣押的被告人马某违法所得人民币九十七万七千七百元，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭同忠
人民陪审员 李成富
人民陪审员 赵 帅
二〇二一年三月三十一日
书 记 员 郑 帅
