案由 贪污
案号 （2021）桂1423刑初30号
广西壮族自治区龙州县人民检察院以龙检刑诉〔2021〕7号起诉书指控被告人闭某某犯挪用公款罪、贪污罪，被告人农振伟犯贪污罪，于2020年2月18日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙州县人民检察院指派检察员黄小群出庭支持公诉，被告人闭某某、农振伟，闭某某的辩护人农立民及其农振伟的辩护人李光诚到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区龙州县人民检察院指控，2017年9月29日至2018年10月18日，被告人闭某某利用其担任龙州县边境贸易服务中心（简称边贸服务中心，下同）出纳员兼票证管理员及管理单位账户的职务便利条件，在未经单位领导同意的情况下，私自填写现金及转账支票，加盖单位公章和法人印鉴，以提取现金和转账的方式分32次从单位账户提取单位资金共计205万元，其中转账给被告人农振伟20万元，其余185万元用于个人消费。2018年2月9日，被告人农振伟利用其担任边贸服务中心票证员和管理单位代征国税专用账户职务之便，在与边贸服务中心没有经济往来情况下，私自以“退款”名义填写转账支票，从15×××15账户转账8万元到其个人账号，用于个人开支等用途。龙州县国税局于2019年8月23日通过从国家金库龙州县支库将减免税款（退税）25.40904万元转到边贸服务中心15×××15账户，由边贸服务中心退给农远美等57名符合退税条件的纳税人退税。农振伟和闭某某商议，趁此次退税之机，找亲戚的银行帐户将钱转出归自己使用。随后，农振伟、闭某某各自找来4个亲戚的银行账号，由闭某某以“退税”名义填写电汇凭证并加盖公章和法人印鉴后，农振伟和闭某某到银行办理汇款手续，同年11月14日至19日，农振伟和闭某某从边贸服务中心15×××15账户汇款到农某2等8人银行账户共计34.7752万元，随后由农振伟、闭某某分别从各自找来的亲戚银行账号中全部提取现金归个人使用，其中：农振伟提取现金17.4961万元，闭某某提取现金17.2791万元。
公诉机关认为，被告人闭某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十四条第一款的规定，构成挪用公款罪、贪污罪，被告人农振伟的行为构成贪污罪，提请本院依法惩处。对以上事实的指控，公诉机关向法庭提供了书证，证人证言，被告人供述与辩解、鉴定意见等相关证据材料。
被告人闭某某及辩护人农立民对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人农立民提出的辩护意见是：1、龙州县边境贸易服务中心成立程序违法，政府监管程序违法，对闭某某的量刑应予从轻；2、闭某某取走国税退税款所采用手段与挪用是一致的，应认定为同一罪名；3、如认定闭某某与农振伟共同贪污，那闭某某应属从犯地位，对这一部分具有自首及立功情节。闭某某小孩尚小，鉴于其有自首情节、立功情节，全部退赃，应对闭某某适用缓刑。
被告人农振伟及辩护人李光诚对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人李光诚提出的辩护意见是：农振伟具有自首情节，全部退赃，另其有多种疾病及家庭需被告人照顾，对其应减轻处罚并适用缓刑。
被告人闭某某及辩护人农立民没有向法庭提供证据。
被告人农振伟及辩护人李光诚向法庭提供证据：病历及判决书，拟证实农振伟的疾病及家人需人照料的事实。
经审理查明：
一、挪用公款事实
2017年9月29日至2018年10月18日，被告人闭某某在担任龙州县边境贸易服务中心（简称边贸服务中心，下同）出纳员兼票证管理员及管理单位账户期间，在未经单位领导同意的情况下，私自填写现金及转账支票，加盖单位公章和法人印鉴，以提取现金和转账的方式分32次从单位账户提取单位资金共计205万元，其中转账给农振伟20万元，其余185万元用于个人消费。
2、贪污事实
2018年2月9日，被告人农振伟在担任边贸服务中心票证员和管理单位代征国税专用账户期间，在与边贸服务中心没有经济往来情况下，私自以“退款”名义填写转账支票，从单位账户转账8万元到其个人账号，用于个人开支等用途。
国家税务总局龙州县税务局（以下简称龙州县税务局）于2019年8月23日通过从国家金库龙州县支库将减免税款（退税）25.40904万元转到边贸服务中心15×××15账户，由边贸服务中心退给农远美等57名符合退税条件的纳税人退税。
2019年11月，农振伟和闭某某得知龙州县税务局将减免税款（退税）转到边贸服务中心账户，两人便商议决定找亲戚的银行帐户将钱转出归自己使用。随后，农振伟、闭某某各自找来4个亲戚的银行账号，由闭某某以“退税”名义填写电汇凭证并加盖公章和法人印鉴后，农振伟和闭某某到银行办理汇款手续，同年11月14日至19日，农振伟和闭某某从边贸服务中心账户汇款到农某2等8人银行账户共计34.7752万元，后两人从各自亲戚银行账号中全部提取现金归个人使用，其中：农振伟提取现金17.4961万元，闭某某提取现金17.2791万元。
上述事实有经庭审质证、确认的《关于我中心账户资金异常的报告》（龙州县边境贸易服务中心出具）、立案决定书、户籍证明、到案经过、前科证明、聘用合同书、员工解聘书、情况说明、在职在编情况说明、关于成立龙州县边境贸易服务中心的通知、关于继续抽调人员到县贸易中心上班的通知、企业国有资产产权登记表、龙州县边境贸易中心简介、营业执照、龙州县边境贸易中心财务工作分工说明、龙州县边境贸易中心账户说明、龙州县边境贸易服务中心营业执照复印件、说明、委托代征税款协议书、暂时扣留（或冻结）财物专用收据、广西农村信用社通用凭证、龙州县边贸服务中心15×××59账户对账单、龙州县纪委监委调取证据清单2份及相应票据、底单、农振伟账户15×××08现金及支票及银行底单、闭某某银行账户16×××65现金存款及银行底单复印件、龙州县人民政府关于抽调人员到县口岸办公室上班的通知及签发单、底稿复印件、《关于划拨代征增值税税款手续费的情况说明》及明细单、底单复印件46份、从154312010105329669转账的银行底单、从15×××15账户转账黄某账户银行底单、15×××15账户开户及变更信息资料、从15×××15账户转以退税、退款名义转账至农某2等9人银行底单。闭某某银行账号15×××65开户信息和明细、农振伟银行账号15×××08、银行账号15×××60、银行账号62×××53开户信息和流水明细、龙州县边境贸易服务中心15×××59账户开户信息和银行流水、黄某、林某、农某3、农某2、覃某、闭华峰、苏某2、苏雪英银行开户信息和流水、证人郭某、苏某1、吕某、农某1、何某、周某、苏某2、农某2、农某3、覃某、闭华峰、林某、黄某、苏某3的证言、被告人闭某某、农振伟的供述与辩解、司法会计鉴定、鉴定意见通知书、辨认笔录等证据证实，足以认定。对农振伟的证据，因与本案事实无关联，不予采纳。
根据各被告人及各辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下：
一、龙州县边境贸易服务中心成立程序是否合法的问题，对于闭某某的量刑是否存在从轻的情节？经查，该中心是经过龙州县人民政府正式发文并经过合法登记成立，具体说明了公司性质及人员配备问题，该公司为国有企业的性质。因此对辩护人提出中心成立存在违规或者政府监管存在违规问题不予采纳。
二、闭某某与农振伟共同取走国税退税款这部分事实是应当应认定为贪污还是挪用公款罪的问题。经查，被告人闭某某与被告人农振伟在指控贪污部分的事实当中采用其他不符合退税条件人员的名义以退税的方式侵吞公共财物，其二人行为符合贪污罪的构成要件，因此对闭某某的辩护人提出该行为属于挪用公款性质不予采纳。
三、对于闭某某与农振伟共同贪污部分的事实，双方的作用和地位应如何确定的问题。闭某某及农振伟在共同犯罪中，分别积极作为，相互分工，作用相当，应均认定为主犯。因此，对闭某某的辩护人提出其系从犯的辩护意见不予采纳。
四、农振伟与闭某某在共同贪污行为中是否具有自首的情节问题。经查，农振伟在被是否有与闭某某存在共同挪用公款的问题上侦查机关已经介入问话调查，闭某某被采取留置措施。但农振伟、闭某某一直没有主动供述自己贪污部分的犯罪事实。直至侦查机关掌握农振伟与闭某某采用退税的名义进行冒领公款的犯罪事实后才予以供认犯罪事实。农振伟与闭某某已经失去了构成自首的条件。因此，对二辩护人提出农振伟、闭某某对贪污部分具有自首的情节不予采纳。
五、对闭某某是否具有立功表现的问题。对贪污部分是侦查机关自行发现线索并非闭某某提供，闭某某供述拿给农振伟只是对自己资金去向的一个陈述，不属于立功行为，不予认定。
本院认为，被告人闭某某利用职务便利，挪用公款205万元归个人使用，超过三个月未还，情节严重，其行为构成挪用公款罪；被告人农振伟个人或伙同被告人闭某某，利用职务便利，个人或共同侵吞公共财产，数额巨大，其二人行为构成贪污罪。闭某某一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。闭某某在挪用公款的事实中，在未被采取强制措施时主动如实供述自己的犯罪事实，属于自首，依法可减轻处罚；农振伟与闭某某在共同贪污中，作用相当，均为主犯，按照其二人所犯全部罪行进行处罚。闭某某与农振伟对在贪污犯罪事实中如实供述其犯罪事实，属坦白，两人已全部退出赃款，依法可酌情从轻处罚。闭某某、农振伟均自愿接受处罚，公诉机关量刑建议适当，对二辩护人提出对二被告人适用缓刑不予采纳。根据二被告人的犯罪事实、情节以及对社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一之规定,判决如下:
1、被告人闭某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月31日起至2026年9月21日止。（已扣除留置期间2020年6月9日至2020年6月17日共9天）罚金自本判决生效后付清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人农振伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。罚金自本判决生效后付清，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、在案扣押的赃款247.7752万元，返还被害单位龙州县边境贸易服务中心。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，按照被告人人数，各自提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 韦 政
审 判 员 农小兰
人民陪审员 梁艳桃
二〇二一年三月三十一日
法官 助理 黎华强
书 记 员 农银玲
