案由 合同诈骗
案号 （2021）甘12刑终207号
甘肃省西和县人民法院审理西和县人民检察院指控原审被告人石某、刘某犯合同诈骗罪一案，于2021年11月4日作出（2021）甘1225刑初118号刑事判决。原审被告人石某、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2018年以来，被告人石某以其实际控制、经营的西和县德宜凡人力资源有限公司为依托，以给霍某等39名被害人推荐介绍公安辅警、农业银行、甘肃银行、国网电力公司、烟草公司等工作岗位为由和被害人签订合同，骗取39名被害人共计人民币3068000元。其中被告人刘某帮助被告人石某实施合同诈骗，共介绍16名被害人与石某签订合同推荐介绍工作，被骗金额共计人民币1003000元，被告人刘某分得提成107000元。
（一）石某合同诈骗情况如下：
1、合同诈骗霍某55000元，退还10000元，推荐岗位兰州辅警；2、合同诈骗郝亮35000元，推荐岗位兰州辅警；3、合同诈骗刘俊（刘伟、刘爱爱父亲）240000元，推荐岗位甘肃银行西和支行和西和辅警；4、合同诈骗李树38000元，推荐岗位西和辅警；5、合同诈骗邓超40000元，推荐岗位西和辅警；6、合同诈骗姜云天150000元，特岗教师考试包过；7、合同诈骗陈燕军（又名陈宝宝）40000元，推荐岗位西和辅警；8、合同诈骗杨军200000元，推荐岗位甘肃银行西和支行；9、合同诈骗赵静20000元，补办教师资格证。10、合同诈骗王璇160000元，推荐岗位农行西和支行；11、合同诈骗郭瑶100000元，推荐岗位西和县电力公司；12、合同诈骗路璐120000元，推荐岗位西和县烟草公司；13、合同诈骗王全50000元，推荐岗位甘肃银行西和支行；14、合同诈骗张瑜、张睿40000元，推荐岗位西和县烟草公司、西和县电力公司；15、合同诈骗李旭50000元，推荐岗位西和县电力公司；16、合同诈骗孙童95000元，推荐岗位西和县烟草公司；17、合同诈骗杜东博200000元，推荐岗位甘肃银行西和支行；18、合同诈骗齐彦（王培梁、李国庆、齐悦）300000元，推荐岗位两个农行礼县支行、一个电力公司；19、合同诈骗张书贤40000元（中间人方雷暂垫资退给张书贤父亲张云海40000元，但石某未退还），推荐岗位甘肃银行西和支行；20、合同诈骗罗曦100000元，推荐岗位甘肃银行礼县支行；21、合同诈骗罗玉峰、杨梅80000元，推荐岗位礼县电力公司；22、合同诈骗高露20000元，推荐岗位礼县电力公司；23、合同诈骗张琦100000元，推荐岗位礼县烟草公司；24、合同诈骗荆宁宁60000元，推荐岗位平凉邮储银行或甘肃银行；25、合同诈骗许亚伟15000元，大专文凭包过；26、合同诈骗王满足160000元，推荐岗位农行西和支行；27、合同诈骗周建军250000元，推荐岗位农行农商银行；28、合同诈骗虎向东（虎磊、吴雪）80000元，推荐岗位礼县电力公司；29、合同诈骗李彩芳（张庭博）20000元，推荐岗位西和电力公司；30、合同诈骗张忖改、张忖远210000元，退还30000元，诈骗所得180000元，推荐岗位西和电力公司和农行西和支行；31、合同诈骗苟爱苍8000元，退还4000元，诈骗所得4000元，县城小学报名；32、合同诈骗鲁小红50000元，退还21000元，诈骗所得29000元，推荐岗位七里河区民政局；33、合同诈骗刘改15000元，退还8000元，诈骗所得7000元，文凭包过；34、诈骗郭胜银50000元，已全部退还。35、诈骗张雪莲30000元，已全部退还。36、诈骗谈虹霞、马伟180000元，已全部退还。以上合同诈骗的数额总计3401000元，其中退还333000元。实际诈骗所得金额3068000元。
（二）刘某在石某合同诈骗过程中介绍他人被骗金额及所得提成情况如下：
1、诈骗霍某55000元，退还10000元，刘某所得提成5000元；2、诈骗郝亮35000元，刘某所得提成3000元；3、诈骗刘俊（刘伟、刘爱爱父亲）240000元，刘某所得提成19000元；4、诈骗李树38000元，刘某所得提成4000元；5、诈骗邓超40000元，刘某所得提成4000元；6、诈骗姜云天150000元；7、诈骗陈燕军（小名陈宝宝）40000元，刘某所得提成8000元；8、诈骗杨军200000元，刘某所得提成20000元；9、诈骗赵静20000元，刘某所得提成500元；10、诈骗许亚伟15000元，刘某所得提成500元；11、诈骗张忖改、张忖远210000元，退还30000元，刘某所得提成21000元；12、诈骗刘宵同学郭胜银50000元，已退款，刘某所得提成5000元；13、诈骗郝亮老乡张雪莲30000元，已退款，刘某所得提成3000元；14、诈骗谈虹霞、马伟180000元，已退款，所得提成14000元。刘某共介绍以上被害人被诈骗的合同数额共计1303000元，其中已退还300000元，实际诈骗所得金额1003000元，其中刘某以提成的方式分得赃款107000元。案发后，被告人刘某将分得赃款107000元上交公安机关。
原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人石某、刘某的供述与辩解、视听资料电子数据等证据在卷证实，足以认定。
原审法院认为，被告人石某、刘某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，被告人石某诈骗多名被害人钱款总计3068000元，数额特别巨大。其中被告人刘某帮助石某诈骗多名被害人钱款共计1003000元，数额巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，但数额有误，依法予以纠正。被告人石某、刘某属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人石某起组织、策划、领导作用，系主犯，应对全部诈骗犯罪承担责任。被告人刘某起次要、辅助作用，系从犯，应对其参与的犯罪承担从犯责任，依法从轻处罚。被告人石某、刘某多次实施合同诈骗，从重处罚；被告人石某的犯罪事实已被办案机关发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，在其父陪同下主动向公安机关投案，如实供述了主要的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人刘某自愿认罪，认罪态度好，从轻处罚；被告人刘某获赃较少，且案发后主动将分得的赃款上交公安机关退赔被害人，从轻处罚。
原审法院认为，犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。结合本案，被告人石某、刘某已经实际骗取多名被害人的钱款，给被害人造成了实际经济损失，二被告人的行为已经构成犯罪既遂，公诉机关关于被告人刘某发现帮助石某的行为可能构成犯罪后退出，属于犯罪中止的意见不符合法律规定，不予采纳。
被告人石某及其辩护人关于石某的行为构成单位集资诈骗罪的辩护意见，集资诈骗罪主要指以诈骗的方法非法集资的行为，结合本案，被告人石某、刘某是通过以公司名义与被害人签订合同的方法诈骗被害人财产归个人支配使用的行为，构成合同诈骗罪，辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，且不符合法律规定，不予采纳；辩护人关于石某在其父亲陪同下主动投案，如实供述了犯罪事实，应当认定为自首，应当从轻处罚的意见符合法律规定，予以采纳。关于石某有立功表现，建议对石某在三年到五年之间判处刑罚的意见与本案查明的事实不符，且不符合法律规定，不予采纳。
被告人刘某的辩护人关于本案应定性为合同诈骗罪，不存在单位犯罪，刘某自愿认罪认罚，主动退赃、是初犯偶犯，从轻处罚的意见符合法律规定，予以采纳。关于被告人刘某的行为属于犯罪中止、有立功表现，请求法庭判处缓刑的辩护意见与本案审理查明的事实不符，且不符合法律规定，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：（一）被告人石某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。（二）被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。（三）被告人石某的违法所得3068000元，依法将扣押在案的赃款132500元退还各被害人后，剩余部分继续追缴后退还给被害人霍某45000元、郝亮35000元、刘俊（刘伟、刘爱爱父亲）240000元、李树38000元、邓超40000元、姜云天150000元、陈燕军（小名陈宝宝）40000元、杨军200000元、赵静20000元、王璇160000元、郭瑶100000元、路璐120000元、王全50000元、张瑜、张睿40000元、李旭50000元、孙童95000元、杜东博200000元、齐彦（王培梁、李国庆、齐悦）300000元、张书贤40000元、罗曦100000元、罗玉峰、杨梅80000元、高露20000元、张琦100000元、荆宁宁60000元、许亚伟15000元、王满足160000元、周建军250000元、虎向东（虎磊、吴雪）80000元、李彩芳（张庭博）20000元、张忖改、张忖远180000元、苟爱苍4000元、鲁小红29000元、刘改7000元。被告人刘某对其中的896000元承担连带退赔责任。扣押在案的石某所有的黑色凯迪拉克×××小轿车一辆，作为追缴的财产依法偿还债务。
上诉人石某的上诉意见：1．与德宜凡人力资源有限公司签订合同的被害人都是熟人以口口相传方式介绍的，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相。上诉人并不是以非法占有为目的进行诈骗，而是宜佳园农业公司因扩大规模才收了被害人的钱，想着以后可以返还，故罪名不应是合同诈骗罪，而是集资诈骗罪。本案系单位犯罪，对上诉人应作为直接责任人予以处罚。2．上诉人对部分被害人共计54万后来打了借条，不应计入诈骗总额。3．一审法院认定了上诉人自首情节，对上诉人认罪认罚的情节在量刑时未体现从宽处罚，应在7年以下量刑。
其辩护人意见：西和县德宜凡人力资源公司以“职业中介服务”的正常业务为名收取他人的中介费用后，没有将资金用于职业中介开支，而是将资金投入到西和县宜佳园农业发展有限公司，用于经济林木的发展，导致资金无法返回。石某不是合同一方当事人，仅仅是两个公司的实际控制人，但公司有固定的组织以及会计、业务人员，合同以单位名义签订，由会计直接收取相关费用。因此，本案系单位犯罪，应当按照单位集资诈骗定罪更为妥当。被告人石某系初犯，偶犯，没有前科，主观恶性不大，自愿认罪认罚，可酌情予以从宽处罚。石某具有自首情节，有立功表现，依法应当从轻、减轻处罚。
上诉人刘某的上诉意见：一审法院把公司诈骗所得分解给上诉人，判决上诉人连带赔偿89.6万是错误的。资金进入公司账户，上诉人无任何支配权，均由石某支配使用，上诉人仅是公司业务员之一，没有共同犯罪的目的和故意。上诉人发现可能犯罪后，主动退出公司。到案后如实供述犯罪事实，属自首，并有立功表现，并退缴了工资提成107000元。2．本案作为单位犯罪，上诉人仅为公司的普通业务员，无证据证明上诉人隐瞒真相、虚构事实，将公司财务据为己有。上诉人只是在单位犯罪中起了次要作用，系从犯、初犯，一审法院量刑过重。
其辩护人意见：1．公诉机关认为被告人刘某的行为构成犯罪中止，一审法院没有认定错误，同时，未认定被告人刘某的自首行为也是错误的。2．被告人刘某主观上并不知道公司进行合同诈骗，客观上以提成的方式仅分得107000元提成款，其诈骗金额应当认定为107000元，一审法院判决被告人刘某承担896000元的连带赔偿责任错误。3．从被告人刘某犯罪中止，自首，主动退回赃款，认罪认罚，公诉机关对被告人刘某的量刑建议是三年，但一审法院判处有期徒刑四年，量刑畸重。
二审期间，上诉人未提交新证据。原判认定被告人石某、刘某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据经原审开庭时当庭宣读、出示，并经控辩双方质证，经查，证据来源合法、内容客观真实，各证据之间能够相互印证，本院予以确认。
对于二上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1．本案是否为单位犯罪。经查，被告人石某并非西和县德宜凡人力资源有限公司股东，其利用该公司名义，在未取得劳务派遣许可资质的情况下，虚构事实，隐瞒真相，向他人宣称能够向有关企业或单位推荐工作人员，以此为由收取本案被害人巨额推荐费。虽以公司名义与受害人签订合同，出具收据，但资金由石某本人或财务人员收取，并未进入该公司账户，公司未获益。收取的费用既未用于对被害人推荐工作岗位，也未用于德宜凡人力资源有限公司经营，所有资金全部用于其控制的宜佳园农业公司经营及开火锅店等方面的支出。石某为了实现个人利益，以单位名义实施诈骗，收取违法所得，不符合单位犯罪构成要件，原审法院认定本案系个人犯罪，并非单位犯罪正确，该项上诉理由不成立，本院不予支持。
2．本案被告人行为是否构成集资诈骗罪。集资诈骗是行为人多采用虚构集资款的用途，以虚假的证明文件和高额回报为诱饵，骗取集资款，承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，要以聚集资金的名义进行，被骗人交付钱财是认为所交付的资金是集资而营利，而没有其他意图。本案被告人石某以公司名义与被害人签订合同，受害人交付推荐费的目的不是为了获取经济上的回报，而是为了谋取工作岗位，故本案被告人石某的诈骗行为不属于集资诈骗。
3．被告人石某虽在部分被害人要求退还推荐费时出具了借条，但其出具借条承诺退款的行为并不能改变之前其诈骗被害人的行为性质，该部分的款项仍应计入其诈骗金额，不应当减除。
4．被告人刘某的行为是否构成犯罪中止和自首。经查，本案部分被害人报案后，经公安民警传唤，刘某于2021年1月25日，3月16日两次到公安机关接受询问，刘某均如实说明了其介绍被害人交付推荐费，以及其提成的事实。3月22日，刘某向公安机关全部上缴提成10.7万元。直到同年5月17日刘某被刑事拘留前，侦查机关并未对刘某采取强制措施。据上事实，侦查机关虽已发现刘某犯罪事实，但尚未受到询问，未被采取强制措施时，经传唤，其主动到公安机关投案。到案后，如实供述其罪行，并积极退赃，真诚悔罪，应视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审法院虽对刘某自首情节未予认定，但在对刘某量刑时，已经充分考虑其认罪态度好及积极上缴违法所得等可以从轻处罚的情节，依法作出从宽处罚。综合刘某在本案中的犯罪事实、情节及被害人损失尚未清退的后果，本院认为原审法院对刘某量刑适当。关于刘某的行为是否构成犯罪中止，原审法院不予认定正确，本院不再重复评价。
5．被告人刘某是否应与被告人石某连带退赔被害人的损失。刘某系石某以公司的名义招聘的员工，其在被告人石某以公司名义对他人实施诈骗中起辅助作用，获得相应报酬，违法所得仅为推荐费中获得的提成。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔。本案被害人交付的推荐费由被告人石某独自占有、使用和支配，刘某并非本案诈骗所得资金的共有人，其对于本案被害人造成的损失应当以其实际获得的违法所得10.7万元为限承担责任。因违法所得已经全部上缴，故不再承担退赔责任，本案被害人尚未退赔的全部损失应当由犯罪所得的实际占有人石某负责。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，但原审法院判处被告人刘某对被害人损失承担部分连带退赔责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、维持西和县人民法院（2021）甘1225刑初118号刑事判决第一项、第二项、第三项关于被告人石某向被害人退赔财产损失部分，即：
被告人石某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月3日至2032年3月2日；罚金限判决生效后二十日内缴纳）。
被告人刘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年5月17日至2025年5月16日；罚金限判决生效后二十日内缴纳）。
被告人石某的违法所得3068000元，依法将扣押在案的赃款132500元退还各被害人后，剩余部分继续追缴后退还给被害人霍某45000元、郝亮35000元、刘俊（刘伟、刘爱爱父亲）240000元、李树38000元、邓超40000元、姜云天150000元、陈燕军（小名陈宝宝）40000元、杨军200000元、赵静20000元、王璇160000元、郭瑶100000元、路璐120000元、王全50000元、张瑜、张睿40000元、李旭50000元、孙童95000元、杜东博200000元、齐彦（王培梁、李国庆、齐悦）300000元、张书贤40000元、罗曦100000元、罗玉峰、杨梅80000元、高露20000元、张琦100000元、荆宁宁60000元、许亚伟15000元、王满足160000元、周建军250000元、虎向东（虎磊、吴雪）80000元、李彩芳（张庭博）20000元、张忖改、张忖远180000元、苟爱苍4000元、鲁小红29000元、刘改7000元。扣押在案的石某所有的黑色凯迪拉克×××小轿车一辆，作为追缴的财产依法偿还债务。
二、撤销西和县人民法院（2021）甘1225刑初118号刑事判决第三项关于被告人刘某向被害人退赔财产损失部分，即：被告人刘某对其中的896000元承担连带退赔责任。
本判决为终审判决。
审判长 李 德 林
审判员 赵格社
审判员 宁向阳
二〇二一年十二月二十九日
书记员 陈燕军
