案由 合同诈骗
案号 （2021）鲁01刑终272号
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人丁某某犯合同诈骗罪一案，于2021年4月27日作出（2020）鲁0102刑初285号刑事判决。原公诉机关济南市历下区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年9月21日公开开庭进行了审理。山东省济南市人民检察院指派检察官柳冬梅出庭履行职务。原审被告人丁某某及其辩护人到庭参加诉讼。审理期间，因受新冠肺炎疫情影响，2021年8月11日对本案中止审理，同年9月18日恢复审理。审理期间，检察机关阅卷一个月。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月，被告人丁某某以丁鹏的名字入职山东中彬木业有限公司从事销售业务，2016年10月任销售部经理，负责对公司产品推广销售。2017年6月至2019年5月期间，被告人丁某某以丁鹏的名义，利用销售部存有加盖公章的空白销售合同，在济南市历下区经十路9777号“鲁商国奥城”2号楼26楼的山东中彬木业有限公司销售部等地，以山东中彬木业有限公司名义与巩某、冯某某、李某、亓某、郑某、翟某、胡某某、魏某某八人签订《中彬木业有限责任公司居室门销售合同》，为客户定制、安装木质家具。被告人丁某某收取货款后，均出具了加盖山东中彬木业有限公司公章的收据。被告人丁某某收到的货款共计58.822万元，没有上交公司，用于找小工厂代客户加工家具、归还个人债务及个人消费。
原审另查明，山东省汶上县人民法院于2019年7月17日作出的（2019）鲁0830民初3188号民事判决书，判令山东中彬木业有限公司、蒋雷雷向巩某返还定金、预付货款共计250800元，现在执行中。山东中彬木业有限公司已补偿了李某、亓某、冯某某的损失，翟某、郑某、胡某某、魏某某未得到赔偿。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并予以确认的证人证言、书证、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人丁某某利用其任销售部经理具有经手、管理本单位合同、款项的职务便利，侵吞本单位应收货款，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指其构成合同诈骗罪不当，应予以纠正。丁某某到案后如实供述所犯罪行，愿意接受处罚，并签署了认罪认罚具结书，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，被告人丁某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；责令被告人丁某某退赔山东中彬木业有限公司经济损失五十八万八千二百二十元。
宣判后，原审被告人丁某某服判不上诉。原公诉机关以“涉案的货款均未进入中彬木业公司账户，该公司从未占有、控制上述货款，而是由丁某某直接从被害人处骗走，故丁某某实际骗取的是合同对方当事人的财物，而非处于中彬木业公司占有和控制下的财物；丁某某也没有管理、经手、收取合同项下货款的职务便利，因此丁某某的行为构成合同诈骗罪，原审依据民事判决认定本案的被害人是中彬木业公司，并以职务侵占罪对丁某某定罪处罚确有错误”为由提出抗诉。
二审出庭的检察官发表的出庭意见与上述抗诉理由相同。
原审被告人丁某某提出以下辩解：其有权收取客户支付的钱款再转给公司，一审认定其利用该职务便利将客户支付的钱款占为己有构成职务侵占罪是正确的，抗诉理由不能成立。辩护人提出以下辩护意见：丁某某是中彬木业公司的销售经理，其经办的销售合同都加盖了公司公章，从形式到内容都是真实有效的，丁某某使用个人账户收取客户货款也是中彬木业公司明知和默许的，且丁某某在收取货款后，均出具了加盖中彬木业公司公章的收据，因此，中彬木业公司应承担合同违约责任，原审以职务侵占罪定罪处罚是正确的，建议二审驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于抗诉机关、二审出庭的检察官以及原审被告人丁某某及其辩护人提出的丁某某的行为是构成职务侵占罪还是合同诈骗罪的问题。经查，李某、亓某等人的陈述、王凯泉、薛长林的证言、相关银行卡交易明细以及丁某某的供述等证据证实，李某、亓某等人支付的钱款均未进入中彬木业公司账户或该公司指定的财务人员账户，而是由丁某某以个人账户、微信或现金方式直接收取；丁某某仅是公司销售经理，负责对本公司的产品进行推广、销售，与客户签订销售合同，并无经手、管理客户支付款项的相关职务便利。区分诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵害的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。即使被告人的行为构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非被告人的主观故意和犯罪行为直接引起的后果。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要，不能因为被告人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，即以该最终后果为标尺认为被告人的侵占对象是单位财产。只要被告人主观上具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪追究刑事责任。本案中，涉案钱款并未由中彬木业公司实际控制，丁某某实际占有的是李某等被害人汇至其提供的个人账户的钱款或直接交付给其的现金，故丁某某侵占的对象不是本公司的财产，也没有利用职务上的便利条件。其中，丁某某的职务身份实际起到的是获取被害人信任的作用，与其使用的销售合同、公司公章等一样，均是为其骗取被害人信任，使被害人基于错误认识支付钱款服务的，属于丁某某实施诈骗的手段或条件。综上，丁某某主观上具有非法占有的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，使被害人基于错误认识而处分了自己的财产，导致财产损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。丁某某及其辩护人提出的丁某某的行为构成职务侵占罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人丁某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，原审认定其行为构成职务侵占罪有误，本院予以纠正。抗诉机关及二审出庭的检察官提出的相关抗诉理由和出庭意见成立，予以采纳。丁某某到案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。虽然山东中彬木业有限公司已实际补偿了李某、亓某、冯某某的损失，巩某的损失赔偿也已经得到有关民事判决的确认，但并不因此影响对丁某某的量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102刑初285号刑事判决。
二、原审被告人丁某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2024年5月27日止），并处罚金人民币五万元（罚金于判决生效后缴纳）。
三、责令原审被告人丁某某分别退赔被害人郑某、翟某、胡某某、魏某某经济损失6.3万元、5.24万元、0.61万元、0.5万元。
本判决为终审判决。
审判长 李洪川
审判员 陈 静
审判员 孙 勇
二〇二一年十月八日
书记员 杜晓阳
