案由 合同诈骗
案号 （2020）粤04刑终289号
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某某犯合同诈骗罪一案，于2020年6月18日作出（2019）粤0402刑初790号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案，珠海市人民检察院指派检察员何亚军出庭履行职务，上诉人刘某某及其辩护人凌焱到庭参加诉讼。现已审理终结
原判决认定，2013年10月份，被告人刘某某与谢某商定以需要生产资金周转为名向被害人丁某贷款人民币60万元，双方商定借贷得款项各取30万元。由于丁某提出要提供抵押物，被告人刘某某与谢某决定用谢某经营的珠海市香洲振×××设备商行的机械设备作抵押物，并由被告人刘某某作为贷款的担保人。因香洲振×××设备商行只有小部分的机械设备为谢某所有，为了借得贷款，被告人刘某某及谢某从网上购买得六张机械设备的假增值税专用发票，又共同签署了一份假的股东协议书提交给被害人丁某，对丁某谎称珠海市香洲振×××设备商行为被告人刘某某及谢某共同拥有，各占股权百分之五十，商行的机械设备所有权均属商行资产。2013年10月6日，被害人丁某接收了谢某、被告人刘某某提供的虚假贷款资料后与谢某到工商部门办理了动产抵押登记手续，签订了由被告人刘某某作担保人，贷款人民币60万元给谢某的动产抵押借款合同，并于当日通过银行转账人民币48.9万元给谢某。谢某收到款项后，即时将其中人民币234500元转到被告人刘某某账上。被告人刘某某及谢某二人获取款项后，至贷款期满均不归还贷款，将款项全部用于个人消费，并转移了振×××设备商行的机械设备，于2014年5月份携款潜逃。
另查明，2013年10月19日谢某向丁某的律师牛某转账了人民币2万元，在贷款期限届满后被害人丁某催债后，被告人刘某某和谢某共陆续向牛某转账共计人民币16.9万元。
2018年9月14日，被告人刘某某被抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的被害人丁某的陈述，被告人刘某某供述，证人谢某、刘某、牛某的证言，人员基本信息、情况说明、《动产抵押借款合同》《固定资产清单》《借据》《个人工商户营业执照》《股东协议书》《动产抵押登记书》、广东增值税普通发票、《收款收据》《机床订购合同》、转账凭证、鉴定聘请书、接受证据材料清单和纳税人、扣缴义务人涉税保密信息查询申请表、增值税普通发票数据验证报告、珠海市工商行政管理局香洲分局出具的个体户工商营业执照、商事登记资料、珠海市工商行政管理局书面答复、珠海市横琴新区工商行政管理局和珠海市市场监督管理局在调取证据通知书上的印章及签字、被害人丁某中国农业银行汇兑单和中国建设银行客户回单，谢某工商银行账户6222××××9339的银行流水、谢某工商银行账户6222××××8065、刘某某工商银行账户6222××××0605和6222××××6966的银行流水、牛某中国工商银行账户6212××××9317的银行流水、公安机关资金快速查询系统查询结果单、工商银行卡号为6222××××2523的账户户名为李某、工商银行卡号为6222××××8886的账户户名为陈某的银行流水、珠海市不动产登记情况查询结果、中山市不动产登记资料查询结果、被告人刘某某在珠海市和中山市均无不动产登记记录等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人刘某某以非法占有为目的，伙同他人，在签订、履行合同的过程中，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元；二、责令被告人刘某某退赔被害人丁某损失人民币41.1万元。
针对以上判决，原审被告人刘某某提出上诉称：1.《股东协议》签署时间为2011年9月1日，并没有在工商部门备案，故没有法律效力，而本案的时间为2013年10月；2.上诉人刘某某没有非法占有的故意，丁某的资金给付对象是谢某，刘某某只是担保人，刘某某收到谢某的人民币234500元是谢某的出借款，上诉人刘某某有写借据，属于合法拥有；3.现有证据不能证实上诉人刘某某明知谢某商行的机械设备大部分不属于谢某所有，也不能证实刘某某指使谢某购买假发票；4.上诉人刘某某是在不知情前提下在抵押物清单及发票上签字；5.借款中的现金人民币11.1万元没有取款记录印证，也没有在上诉人刘某某见证下交付，该款项应为砍头息而无效；6.本案的涉案数额应为人民币27万元，其中借款数额为人民币48.9万元，刘某某、谢某两人已向牛某转帐人民币16.9万元，后刘某某又替谢某还款人民币5万元。
其辩护人认为，一审认定事实错误，证据不足，法律适用错误，上诉人刘某某的行为不构成犯罪，只应当承担民事担保责任。理由如下：
一、原审法院认定上诉人刘某某明知谢某向被害人丁某提供了虚假担保物，伙同谢某提供了虚假证明材料，属于事实认定错误。
二、现有证据不能证明上诉人刘某某是以非法占有为目的。
1.《动产抵押借款合同》中的借款人是谢某，上诉人刘某某只是担保人而已，出借人丁某借给谢某的资金，是交付给谢某的，而没有支付给上诉人刘某某。上诉人刘某某向谢某借款与丁某借款给谢某，这是两个不同的法律关系，不能混为一谈。现有证据不能证明刘某某从丁某那里获取了财物，更不能证明刘某某是以非法占有丁某的财物为目的。
2.上诉人刘某某实际收到谢某约人民币28万的资金（含2013年10月16日转账的人民币234500元），是合法占有。
该笔资金性质上是借款，谢某自己也承认要求刘某某写了借条，只是谢某在躲避债务的过程中将借条弄丢失了，但这不能否认刘某某从谢某那里借款是合法的，刘某某收到谢某的借款是合法占有。
3.刘某某在谢某未及时还清借款后，还向丁某承担了部分担保责任，替谢某支付了人民币29000元的本息给丁某，从其承担担保责任这一行为来分析，不能推定他是以非法占有为目的。
三、关于刘某某与谢某签订的《股东协议》。
1.刘某某虽然在虚假的《股东协议》上签字，但是《股东协议》签署日期是谢某后来自己填写的，《股东协议》也是谢某自己拿给丁某看的，事先未告知刘某某，也未经过刘某某同意，刘某某没有指使或要求谢某将《股东协议》交给丁某看。刘某某没有将虚假的《股东协议》用于证明其担保人资格和实力，以骗取丁某信任，实行诈骗的主观故意。刘某某只有签《股东协议》的行为，并没有实行指使或要求谢某把《股东协议》拿给丁某看，以骗取丁某信任的行为。刘某某签订《股东协议》是一种正常的风险防范措施，为了将来万一承担了保证责任之后，还可以股东身份处分公司财产，挽回损失。
2.丁某借款给谢某，不是因为作为担保人的刘某某是商行股东身份，而是因为谢某虚构了商行设备资产骗取了丁某的信任，使其陷入了错误认识，才处分了财物。
3.刘某某在《股东协议》上签字，以为可以成为商行股东，这样即使为谢某做担保人也无妨，这可以看出刘某某当时也是误以为谢某商行里的机械设备是属于商行的资产，可见其也是被谢某所骗。从谢某后来私自处分了商行设备跑路的行为来分析，也可以证明刘某某是被谢某所骗，否则刘某某也应当从变卖的设备中分得收益，但刘某某既不知情，又没有分得任何利益。
4.本案证据不足以证明丁某是基于看到了谢某出示的虚假的《股东协议》，误以为刘某某是公司股东，同意作为担保人，陷入错误认识，才愿意处分财产，借款给谢某的。
四、本案不能排除合理怀疑。
根据刘某某的供述，本案不能排除上诉人刘某某在谢某向丁某借款，以及签订《股东协议》作为谢某担保人的过程中，存在被谢某欺骗的合理怀疑，另外，刘某某在《动产抵押合同》附带的抵押物清单及发票上签字、以及在股东协议上签字并非不合理。
1.谢某为了顺利借到丁某的钱，向刘某某隐瞒设备的真实产权状况并非不可能。
2.刘某某在不知情的情况下，在《动产抵押合同》附带的抵押物清单及发票上签字，并非不合理。
2013年10月16日下午刘某某签字的时候，谢某已于当日上午和丁某及丁某的律师去工商局办理完毕动产抵押登记手续了，刘某某认为抵押物清单及发票已经经过工商局审核了，说明不会是假的，自己作为担保人在上面签字没有什么问题，所以才签字，这也是完全合理的。
五、本案证据不足以证明被害人丁某按照《动产抵押合同》约定的借款金额足额支付给了谢某人民币60万元，丁某是否实际支付了人民币11.1万元现金给谢某是存疑的，存疑应当有利于被告，在认定借款金额时，应以有转账记录证明的人民币489000元为准。
十几万现金，并不是一个小数目，一审法院未对丁某十几万现金的来源进行查实，这么一大笔现金，为什么没有取款记录印证？丁某工作性质是什么，收入状况如何，手里随时就有大笔现金？法院即使在审理民间借贷案件过程中，在认定借款金额的时候，对于大额现金收据，一般也会很谨慎，会从出借人资金来源、经济实力等方面去查明事实，刑事案件应当更谨慎。
在一审法院第一次开庭之前，丁某及牛某并未提供证据证明，也未主动说明谢某和上诉人刘某某有还款给牛某银行账户十几万的事实，再结合丁某收取谢某借款不是以自己名下的银行账户来收款，而用第三人牛某的账户收款这一事实，基本可以印证丁某并不是简单善良的出借人。
所以，本案不排除丁某在支付给谢某借款的时候，存在民间借贷惯用的手法，如收取几个月的砍头息和预先扣除了其他费用的可能性。
珠海市人民检察院出庭检察员认为：一、关于本案犯罪事实的认定。虽然直接证据不能直接推定上诉人刘某某明知六张机械设备的增值税专用发票是伪造的，但现有证据能证实刘某某明知自己不是珠海市香洲振×××设备商行的股东，仍然伙同谢某提供虚假股东协议并作为担保人提供担保，并从谢某处分得丁某的一半款项；二、关于合同诈骗罪的认定。（一）刘某某是否采用虚构事实、隐瞒真相的手段。现有证据能够证实刘某某明知自己不是珠海市香洲振×××设备商行的股东，仍然伙同谢某提供虚假股东协议并作为担保人提供担保，结合谢某提供的虚假发票及谢某的指证，可以认定两人采用虚构事实、隐瞒真相的手段。（二）刘某某是否具有非法占有的目的。刘某某在明知谢某资金困难，自己也没有偿还能力的前提下，与谢某伪造股东协议书，并作为担保人在借款协议和伪造的增值税专用发票上签名，其行为属于伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取对方财物的行为，且明知丁某已对其提起民事诉讼，也未主动偿还其已获取的款项，也不积极主动联系对方，故其具有非法占有的目的。综上，出庭检察员认为一审判决定性准确，但认定刘某某伙同谢某提供虚假发票的事实有误，在具体量刑时应予以考虑。
出庭检察员并补充出示了以下证据：
1.梅州市公安局梅江分局出具的上诉人刘某某户籍证明材料以及无犯罪记录证明。
2.珠海市公安局香洲分局经侦大队出具的2020年9月23日对被害人丁某进行询问的询问笔录，证实刘某某案发后更换联系方式、携款潜逃等情形。
3.在逃人员登记/撤销表，证实上诉人刘某某采取上网追逃被抓获后撤销登记的情况。
4.珠海市公安局香洲分局出具的调取证据通知书以及中山市自然资源局出具的中山市不动产登记资料查询结果、珠海市人民检察院出具的2020年9月8日对上诉人刘某某的讯问笔录等，证实罗某（刘某某前妻）以及中山市坦洲镇心岸春天花园1期某房的房产登记情况，该房产为案发前（2013年2月7日）购买，2018年12月24日变更权属人。
5.珠海市公安局香洲分局于2020年11月30日出具的关于珠海市人民检察院《提供证据材料通知书》的情况说明。
6.珠海市人民检察院于2021年1月7日对证人牛某的询问笔录。
经审理查明，除谢某收到丁某的本金本院确认为人民币48.9万元，而不是一审判决中确定的人民币60万元，以及上诉人刘某某没有参与从网上购买6张机械设备的假增值税专用发票外，对原判决其他认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
本案证据中，能证实丁某提供人民币11.1万元现金的证据只有被害人丁某的陈述及同为被害人一方的牛某的证言，并没有其他证据相印证，按存疑有利于被告人的原则，本院确定本案的诈骗数额为人民币48.9万元。同样，除同案犯谢某的供述外，并没有其他证据证实上诉人刘某某参与从网上购买6张机械设备的假增值税专用发票，对一审法院认定上诉人刘某某参与购买假增值税专用发票的事实本院也不予认定。故上诉人刘某某及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。
关于上诉人刘某某所提上诉理由及辩护人的辩护意见，首先，现有证据能够证实上诉人刘某某明知自己不是珠海市香洲振×××设备商行的股东，也不具备履行合同担保责任实际能力的前提下，仍然伙同谢某提供没有法律效力的股东协议并作为担保人提供担保，同时结合谢某提供的虚假发票及谢某相关指证，可以认定两人采用了虚构事实、隐瞒真相的手段，致使被害人与谢某自愿签订多达几十万元的借款合同，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项的规定，可认定为“以伪造的票据或者其他虚假的产权证明作担保。”且上诉人刘某某在谢某收取丁某借款的当天，立即收取谢某转来丁某的一半款项，并全部用于个人消费、还债，且大部分未归还，上诉人刘某某的行为具有非法占有他人财物的故意，已构成合同诈骗罪。其次，证据显示刘某某、谢某两人已向牛某转账18.9万元，其中谢某转账16万元，刘某某转账2.9万元，并无证据证实刘某某又替谢某还款5万元。故上诉人刘某某的相关上诉意见及辩护人的辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，伙同他人，在签订、履行合同的过程中，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判决认定主要事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，唯认定总诈骗数额有误，本院予以纠正，原判决量刑本属适当，但鉴于诈骗数额减少，故对量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初790号刑事判决的第一项中对上诉人刘某某的定罪部分。
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初790号刑事判决的第一项中对上诉人刘某某的量刑部分以及第二项。
三、上诉人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月14日起至2021年9月13日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
四、责令上诉人刘某某退赔被害人丁某损失人民币30万元。本判决为终审判决。
审 判 长 麦永明
审 判 员 侯静晶
审 判 员 艾欣欣
二〇二一年一月十四日
法官助理 刘 聪
书 记 员 张紫嫣
