案由 合同诈骗
案号 （2021）云2601刑初481号
云南省文山市人民检察院以文检刑诉〔2021〕348号起诉书指控被告人汪某全、汪某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2021年8月24日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员李玉华出庭支持公诉，被告人汪某全及辩护人邱长江、被告人汪某及辩护人苏贵林到庭参加诉讼。现已审理终结。
文山市人民检察院指控，2019年2月14日，被告人汪某全、汪某与杨德仙、徐飞就汪某、魏红霞名下位于文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号房产达成房屋买卖协议。双方签署《房屋买卖合同》，约定该房屋价款为人民币253万元（不含税），分别于2019年2月14日、2月18日、2月19日、3月4日收取房款70万元、5万元、35万元、120.6万元，并于2019年3月4日配合徐飞家办理不动产权登记证。被告人汪某全、汪某在积极配合杨德仙、徐飞家履行合同期间，又于2019年2月28日与被害人张某签署了一份《房屋物业买卖合同》，再次将文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号房产以人民币140万元（不含税）的价格卖给张某，于当天收取张某60万元购房款，被告人汪某全迅速开支了该笔购房款，并于2019年3月份更换手机号码外出躲避债务，至今未偿还张某购房款60万元。
为佐证指控，公诉机关向法庭列举了书证，证人蔡某、魏某、陈某、杨某、汪某等人的证言，被害人张某的陈述，被告人汪某全、汪某的供述及辩解，辨认笔录及照片，鉴定意见等证据证实。
公诉机关认为，被告人汪某全、汪某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人现金人民币60万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究二被告人的刑事责任。被告人汪某在签订合同的过程中接受汪某全的安排，所起作用较小，属从犯，可以从轻、减轻处罚。建议判处被告人汪某全有期徒刑五年零六个月至六年零六个月，并处罚金。被告人汪某当庭翻供，撤回认罪认罚具结书，当庭变更量刑建议为判处被告人汪某有期徒刑二年零八个月，并处罚金。
被告人汪某全辩称自己不构成合同诈骗罪，其与张某是借贷关系。
被告人汪某全辩护人的辩护意见：一、公诉机关指控被告人汪某全构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，被告人汪某全的行为不构成合同诈骗罪。二、认定构成合同诈骗罪，行为人必须主观上要有以非法占有为目的，客观上要有虚构事实或隐瞒真相的行为。本案本身就是一个民事借贷案件，被告人的目的就是为了借款，至今也有向张某赔还借款的意愿，本案仅仅是民事上的欺诈行为，不应归类为刑事诈骗的打击范围进行定罪处罚。三、被害人张某的陈述及证人蔡某的证言不具有客观真实性，因为本案有两份关键的核心证据能够证明，被告人汪某全的陈述辩解才是案件真实情况。首先，证据卷一里面，有三份三七采购合同，即《鲜三七采购协议》一份、《三七买卖合同》两份，被告人将三份三七买卖合同给张某的真实目的是为了向张某证明自己有还款能力从而达到借款的目的，但由于事后三七被其他债权人拿走，导致被告人不能及时向张某还款。从交易习惯上看，房屋出卖方何必向买受人证明自己有还款能力。其次，从被告人当庭提交的聊天记录能够证明被告人汪某全在2021年2月份至5月25日被检察院批捕前仍然与张某联系且每月向张某还款3000元的事实。汪某全的还款行为刚好与被害人张某的陈述及证人蔡某的证言相矛盾。再次，庭审中法庭已向被告人汪某全核实在《房屋物业买卖合同》签订时，张某还要求汪某全签订有一份《借条》：约定借款金额60万，借款期限2个月，月利息8分。张某作为出借人，该《借条》应该由张某持有，但为了达到合同诈骗的立案标准，被害人可能选择了隐瞒客观事实。因此，该《借条》作为本案关键性证据，恳请人民法院依法核实。综上，被告人汪某全对张某的60万元款项主观上没有非法占有的目的，客观上也没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，公诉机关的指控事实不清，证据不足，恳请人民法院判决汪某全无罪。
被告人汪某辩称签合同不是卖房子，是借款。当时我们把60万元取出来，还了张某48000元，给了蔡某10000元，自己的行为不构成犯罪。
被告人汪某辩护人的辩护意见：被告人汪某的行为不构成合同诈骗罪。一、客观上，被告人汪某未用欺骗手段骗取张某60万元。首先，从本案证据看，被告人汪某边缘智力，小学文化，从小到大很多稍微重大的事情几乎不能独立完成。其次，2019年2月28日，被告人汪某全在不完全知道《房屋物业买卖合同》内容的情况下，打电话叫汪某到合同签约点，让汪某在未看《房屋物业买卖合同》的情况下便签字摁印。再次，经张某的要求，被告人汪某全领汪某到信用社用汪某的身份证开卡，张某把钱打到卡上后，卡由汪某全收持，被告人汪某未使用卡里任何一分钱。最后，被告人汪某全随家人一起外出打工，是为了和家人一起找钱赔家里的账，而非逃逸。二、主观上，被告人汪某不存在故意欺骗，更不存在非法占有60万元的目的。综上，恳请人民法院公正判决。
被告人汪某全及辩护人向法庭列举汪某全与张某的微信聊天记录及语音通话，证实一、汪某全备注的电话号码及微信号与张某在询问笔录中记载的联系电话一致；二、汪某全添加张某为好友的时间是2021年2月7日，从2月10日至5月24日前均与张某保持联系，并不存在张某及蔡某陈述从2019年3月份就外出躲避债务失联的事实；三、汪某全从2月份开始至批捕前，每月向张某支付3000元，双方之间房屋买卖为假，实为民间借贷法律关系的事实；四、被害人张某的陈述及证人蔡某的证言与现有在案证据相互矛盾，不能作为定案依据。
被告人汪某及辩护人未向法庭列举证据。
经审理查明，被告人汪某全与汪某系父子关系，汪某与魏红霞案发时系夫妻关系。汪某系智力残疾人，残疾等级为肆级。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定：汪某患边缘智力；汪某作案时有完全刑事责任能力。2019年2月14日，由被告人汪某全做主，被告人汪某全、汪某与杨德仙、徐飞（二人系母子关系）就汪某、魏红霞名下位于文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号房产（未办理房屋产权证只办有登记备案）达成房屋买卖协议。双方签署《房屋买卖合同》（该合同上魏红霞的签字系汪某代签），约定该房屋价款为人民币253万元（不含税），于2019年3月4日前收取房款230.6万元，并于2019年3月4日配合徐飞家办理不动产权登记证（证上记载所有人为徐飞、王琦琨，二人系夫妻关系）。被告人汪某全、汪某在积极配合杨德仙、徐飞家履行合同期间，被告人汪某全做主于2019年2月28日与被害人张某达成将已出售给杨德仙、徐飞的文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号房产以人民币140万元（不含税）的价格卖给张某的房屋买卖意向，并叫汪某与张某签署《房屋物业买卖合同》，在取得魏红霞同意的情况下，汪某代魏红霞在该合同上签名,于当天收取张某60万元购房款，该60万元系张某打款在汪某卡号为62×××04的农村信用社银行卡上，被告人汪某全收款后至3月10日间迅速开支了该笔购房款。并于2019年3月份更换手机号码外出躲避债务，至今未偿还张某购房款60万元。
另查明，2020年7月29日，昆明市公安局呈贡分局龙街派出所民警在昆明市呈贡区出租房将文山州公安局上网追逃的汪某全、汪某抓获。二人均于当日被文山市公安局刑事拘留，2020年8月24日因文山市人民检察院不批准逮捕，于2020年8月25日释放，当日被文山市公安局取保候审。被告人汪某全在取保候审期间于2021年2月7日与张某互加为微信好友，至其2021年5月26日被执行逮捕前共微信转账退赔张某9000元。
上述事实，有以下证据予以证实。
（一）书证
1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、强制措施类文书。证实本案案件的来源系被害人张某报案后公安机关立案侦查及对被告人汪某全、汪某适用的强制措施情况。
2.被告人正侧面照片、户口证明、前科劣迹说明、前科查询记录、抓获经过。证实被告人汪某全、汪某因涉嫌合同诈骗罪被文山市公安局列为网上在逃人员，二人系公安机关抓获归案及到案后被公安机关采集正侧面照片情况、身份信息情况。
3.人身安全检查笔录、现场检测报告及照片。证实公安机关对被告人汪某全、汪某进行人身安全检查情况及对其尿液进行检测均为吗啡、冰毒阴性。
4.调取证据通知书、调取证据清单、不动产权证（汪某、徐飞）税收缴款书、房屋出售合同。证实文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2室由汪某、魏红霞于2019年3月4日以128万元的价格出售给徐飞、王琦琨（该合同并非原始合同，系双方为过户、上税重新签订的合同），房屋所有人于2019年3月4日由汪某、魏红霞变更为徐飞、王琦琨。
5.接受证据材料清单、汪某手机（150××××3308）短信截屏照片、洗得冲水韵别墅商品房认购协议、调取证据通知书、文山市人民法院（2018）云2601民初3447号民事调解书、（2019）云2601民初857号、1260号、1271号、1399号民事判决书、借条。证实一、2019年3月29日，汪某收到备注为爸爸（137××××8988）发送的短信，短信内容为：小丽，小娇，爸爸因种三七，这几年都亏本，就和外面借着好多高利货，现在还不起人家了，借我高利货的一天追着我要钱，不得我，一天叫人跟着我要钱，爸爸妈妈无法再坚持下去了，无法活下去了，现房子已被高利贷的逼着卖了，车子也被他们开走了，什么都没有了，晒着的三七都被他们拉走。二、喜得冲水韵别墅商品房认购情况及欠夏祖武、刘汝兰三七款507360元、欠杨某借款本金200万元、欠彭华明三七货款802500元、欠刘朝文借款本金30万元、欠蔡仲禹借款本金160万元。
6.协查通知、调取汪某全、高某名下螺峰路98号房产拆迁补偿相关材料通知书、清单、协助执行通知书、执行裁定书、协助查询财产通知书、银行流水、协查通知。证实汪某全、高某名下螺峰路98号房产拆迁补偿、领款情况。汪某系智力四级残疾人。因夏祖武申请强制执行文山市人民法院对该螺峰路98号房产进行查封的情况。张正福卡号为62×××97的银行于2019年2月28日收到汪某转账51600元，陈普博银行账号为62×××98于2019年2月28日收到汪某转账153800元，田晓玲银行账号62×××13账号于2019年2月28日收到汪某转账140000元。汪某全、汪某名下车辆情况：黑色江铃牌皮卡车，车牌号云Ｈ×××××，所有人汪某全；灰色长安牌小汽车，车牌号云Ｈ×××××，所有人汪某。
7.接受证据材料清单、文山市腾龙房地产经纪有限公司收据复印件、银行流水、小票、税收缴款书、收条、借条。证实有银行流水显示杨德仙、徐飞2019年2月14日支付购房款柒拾万元整（￥700000.00元），2019年2月18日现金支付购房款伍万元整（￥50000.00元），2019年2月19日支付房款叁拾伍万元（￥350000.00元），2019年3月4日徐支付购房款壹佰贰拾万陆仟元（￥1206000.00元），2019年3月12日支付房款拾万元（￥100000.00元），2019年8月2日及8月4日支付房款捌仟叁佰元整（￥8300.00元）。以上支付房款银行流水共计：贰佰肆拾壹万肆仟叁佰元整（￥2414300.00元）。期间2019年2月19日汪某全、汪某向杨德仙借款10万元，约定10日还清，超期不还按房产价格尾款扣出15万元。魏红霞出具收条一张，记载收到房屋尾款9000元，于2019年8月3日把自己在房屋内属于自己的东西全部搬走，把钥匙交给房主，若8月3日不搬走就自动放弃，由房主自行处理，不追究房主徐飞、王琦琨任何责任。
8.接受证据材料清单、商品房购销合同复印件、房屋物业买卖合同、张某信用社账户银行流水、存款凭证及汪某银行卡复印件、微信聊天记录、公告。证实本案涉案房屋的买受人为汪某、魏红霞，签订房屋买卖合同的时间为2013年8月8日；汪某、魏红霞与张某、朱某于2019年2月28日签订《房屋物业买卖合同》，合同约定一、房屋总价款为140万元；二、定金支付：1、签订本合同时，乙方交付购房定金60万元（大写人民币陆拾万元整）。三、付款方式及付款时间：1、乙方分三次向甲方付清上述房屋成交总价款。签订本合同时支付购房定金￥60万元（大写人民币陆拾万元整）。2、甲方应在2019年5月20日前腾空并将该房屋实际移交给乙方占有、使用、管理后，乙方支付购房款￥60万元（大写人民币陆拾万元整）。3、甲方将房屋产权过户至乙方名下的当天，乙方一次性付清剩余尾款。4、如因甲方在2019年5月20日前仍不能付清银行按揭贷款，则同意由乙方将第二款的购房款￥60万元（大写人民币陆拾万元整）用于支付未付清的银行按揭贷款，后甲方必须无条件的配合乙方到相关产权部门办理房屋产权过户登记的一切手续。5、甲乙双方约定最迟于2019年5月27日前双方应共同去办理房屋产权证过户手续。后张某于2019年2月28日给汪某农村信用社银行账户（62×××04）存款60万元。
因魏红霞当时不在文山，经魏红霞同意由汪某代魏红霞在该合同上签名。粘贴于龙鼎御墅小区32幢2号房门口的房屋已出售公告。陈尚生向汪某全采购鲜三七协议情况、汪某全向杨**强、魏某、徐练功购买鲜三七合同情况。
9.与汪某全有资金往来人员电话沟通记录、拨打赵爱梅电话情况说明、随案清单。证实公安机关联系与汪某全有资金往来人员张正福、田晓玲、陈普博电话沟通记录及与赵爱梅（汪某供述案发时使用的电话号码为147××××3068，经公安机关调查发现该卡的申办人为赵爱梅）的通话记录；随案汪某全、汪某手机提取数据光碟二张。
（二）证人证言及证人提交的书证和人物辨认笔录
1.蔡某的证言及人物辨认笔录。证实2019年年前汪某全一直让其帮忙找人借钱，其找不到适合的人，到了年后就和汪某全说实在急需要钱还不如把房子卖了，汪某全就让其帮介绍人买房子，其就介绍了张某和汪某全认识了。其介绍的是买房子，其在场时没有谈过借款的事情。过了一段时间张某和其说买房子的事已经办成了，后来张某联系不到汪某全，让其帮忙联系，其也一直联系不到汪某全，后张某就报案了，张某和汪某全买房子的整个过程其没有参与，不知道细节。其介绍张某向汪某全购买房子。蔡某经过辨认，辨认出汪某全、汪某、魏红霞。
2.汪某（汪某全女儿）的证言及人物辨认笔录。证实2019年其曾帮父亲在58同城二手房交易网上挂卖过文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号房屋的售房信息，有中介就联系其愿意帮忙挂卖这套房子，其也同意了，但是后来房子卖给谁卖了多少钱，其就不清楚了，2019年3月29日，其收过父亲的一条短信说外面借着好多高利贷，没有钱还人家了，房子被逼着卖了，车也被人家开走了，三七也被人家拉走了，收到这条短信后其也就联系不上其父母了。汪某经过辨认能辨认出父亲汪某全、母亲高某、哥哥汪某、嫂子魏红霞。
3.魏红霞的证言及人物辨认笔录。证实文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号房产是登记在其和其丈夫汪某的名下，但实际上是其老公公汪某全他们出资购买的，实际出资多少钱，后来卖给其他人怎么交易的其也不清楚，只是在2019年3月4日的时候其老公公汪某全打电话说房子已经卖了，让其到房管局签一下字，当天其就到房管局签了字按了手印忙着去上班就走了，其一直在外面打工，不参与家里的重要事情决策。汪某手机上行征求卖房子的手机短信记不得是不是自己发的。魏红霞经过辨认能辨认出汪某、汪某全、高某。
4.高某（汪某全妻子）的证言及人物辨认笔录。证实其家文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号房子是以253万元卖给一家叫杨德仙的人家。还在2018年向杨某家借款的时候将该套房屋抵押给杨某家。其不知道汪某全将房子卖给张某家并收取过60万元预付款的事情。之后因为差钱太多，居家外出离开文山。汪某小时候因为发高烧生病，长大了智力变得迟钝。高某经过辨认能辨认出汪某全、汪某、魏红霞。
5.徐飞、王琦琨的证言及人物辨认笔录。证实2019年2月14日与汪某全、汪某等人在文山市腾龙房地产经纪有限公司签订了合同并按手印，以253万元购买了文山市盘龙体育馆龙鼎御墅32栋2号房屋，现已全部付清。并领到了房产证。徐飞、王琦琨经过辨认能辨认出汪某全、汪某、魏红霞。
6.杨德仙的证言及人物辨认笔录。证实2019年2月14日经过文山市腾龙房地产经纪有限公司中介介绍向汪某全、汪某一家以253万元的价格购买了位于文山市盘龙体育馆龙鼎御墅32栋02号别墅，现已全部付清，并由汪家父子协助办理过户手续。2019年4月份时，其一家联系不上汪某全一家，就去查看房子，发现锁孔被人堵了，徐飞还在该套房家门制作粘贴了一个公告及新的不动产权证照片证实该套房子现已经在徐飞和王琦琨名下，不属于他人。杨德仙经过辨认能辨认出汪某全、汪某、高某、魏红霞。
7.彭华祥的证言、彭华祥提交的车辆转让协议书复印件、欠条复印件。证实2018年汪某全和其家购买了一园三七，总的130多万元，付了50多万元，还有80多万元尚未支付，在2019年3月4日时，汪某全决定将名下车牌号为云Ｈ×××××的黑色江铃牌越野车以2万元价格抵用给其弟弟彭华明，当时还签了《车辆转让协议书》并约定第二天到车管所办手续，后来没有过户就一直联系不上汪某全及他的家人了。
8.魏某的证言、魏某提交的三七买卖合同复印件、欠条复印件。证实汪某全曾于2018年10月15日向其购买过鲜三七，双方还签订三七买卖合同，汪某全还有45万元尚未支付给其，开始其是和汪某全签了一张45万元欠条，后来因为汪某全一直没有支付也联系不到汪某全，其就找到汪某全女儿汪丽、汪某，两人就重新写了一张50万元的欠条给其。汪某全提交给张某的与其于2018年2月10日签订的《三七买卖合同》上面的“魏某”三个字不是其签署的，手印也不是其按的，其没有见过这份合同，上面的内容其不认可。
9.陈某的证言、陈某提交的记账清单草稿复印件1页、银行交易明细复印件。证实其跟汪某全买过新鲜三七。汪某全提交给张某的与其于2019年元月24日签订的《鲜三七采购协议》是真实的，是其和汪某全签署的，合同上“陈某”三个字是其签署的，手印也是其按的。其在2019年1月24日的时候支付了10万元定金给汪某全，剩余的尾款434772元是按照汪某全的要求直接支付给陈高泽的，当时听说的是汪某全欠陈高泽的钱，但是具体原因其不清楚。
10.杨永祥的证言、杨永祥提交的《三七买卖合同》复印件、欠条复印件。证实汪某全曾于2018年10月15日向其购买过三七，双方还签署了一份《三七买卖合同》，现在汪某全还有4万元尚未支付给其，并写有一张欠条，汪某全还向其借过5千元，也没有还给其。汪某全提交给张某的与其于2018年2月10日签订的《三七买卖合同》上面的“杨**强”三个字不是其签署的，手印也不是其按的，其没有见过这份合同，上面的内容其不认可。再说其的名字是“杨永祥”不是“杨**强”。
11.陈高泽的证言、陈高泽提交的刘世龙和汪某全签的借条复印件。证实2018年汪某全向一个叫刘世龙的人借款60万元，汪某全就找到其作为担保人，汪某全卖给云南同根三七公司的三七款的43万多元就转到其的账户上，其就把这笔钱转给了刘世龙，自己还添了16万多元凑足60万元。为了以后能找汪某全要自己倒贴16万多元的资金，刘世龙把当时和汪某全签的借条原件拿给了其保管。
12.王礼卫的证言。证实其曾作为担保人向汪某全介绍周锦坤借过90万元钱，但是汪某全没有还完周锦坤这部分钱，只是当时叫周锦坤去拉了一部分三七去卖了20.3万元钱，因为后来找不到汪某全，其和周锦坤还去龙鼎御墅小区找过汪某全，但是发现锁眼被堵，而且房子已经卖给其他人家了，其还替汪某全还过10万元钱给周锦坤。
13.周锦坤的证言、周锦坤提交的借条复印件。证实其经朋友王礼卫介绍认识汪某全，汪某全向其借过几次钱，当时是王礼卫做为担保人，有一次借款80万元没有还清楚，只是汪某全当时让其和王礼卫去拉了一些三七去卖了20.3万元，后来联系不上汪某全后，其和王礼卫还去龙鼎御墅小区找过汪某全，但是发现锁眼被堵，而且房子已经卖给其他人家了，王礼卫还替汪某全承担过10万元钱的损失给其。
14.刘世龙的证言。证实2018年其经陈高泽做为担保人介绍认识汪某全借款60万元给汪某全，当时汪某全卖给云南同根三七公司的三七款的43万多元就转到陈高泽的账户上，陈高泽自己添了10多万元凑足60万元把这笔钱转给了其，其为了陈高泽以后能找到汪某全收回垫支的10多万元的资金，其就把当时和汪某全签的借条原件拿给了陈高泽。
15.张荣生的证言。证实2019年正月汪某全一家租用其位于文山市旧城大棚晒场晒三七，这次来晒三七的租金两万多元还未支付，三七就被汪某全悄悄的拉走了。
16.夏祖武的证言。证实2018年6月，汪某全向其买三七，汪某全已经支付1188000元，还剩余507360元的三七款未支付。
17.李开帅的证言、李开帅提交的欠条。证实2018年12月27日，汪某全向其购买389000元的三七，只支付了90000元，还有38万元没有支付，在2019年3月底就联系不上了汪某全。
18.刘朝文的证言。证实2019年1月29日，汪某全向其借款35万元，之后一直没有归还，2019年3月30日后就联系不上他本人。
19.杨某的证言。证实2018年8月1日，汪某全向其借款200万元，月息3分，写了借条、承诺书，先是拿三七抵押，后来拿三七抵押还不上，要求汪某全拿龙鼎御墅的房子抵押。汪某全给其龙鼎御墅房子购销合同原件。
20.李卫星（汪某的表哥）、季国万（汪某同监室人员）、丰元瑞（汪某同监室人员）、张永刚（汪某同监室人员）、汪会（汪某的四孃）、方国伟（邻居）、任婧（汪某的妹妹汪丽的好友）、汪丽（汪某的妹妹）的证言，均证实汪某的智力状况与常人相比较低，能正常交流、反应慢、不爱说话、内向等，有点呆、有点楞。
21.高锦华、高锦荣（系高某胞弟）的证言。均证实2019年3-4月份，其和弟弟高锦荣驾驶车辆送汪某全一家到山东省单县二姐高美云家，汪某全一家外出原因做三七生意亏本，很困难。
（三）被害人陈述
1.被害人张某的陈述。证实2019年2月27日，在朋友蔡某的介绍下，其与汪某全、汪某父子商谈好，以140万元的价格购买落户于汪某、魏红霞夫妇名下位于文山市平方米）。其与汪某全、汪某父子二人于2019年2月28日签订《房屋物业买卖合同》，约定其一次性支付60万元人民币，同时其也提出他们必须在2019年5月20日前还清按揭贷款，解除抵押后再支付60万元人民币，然后办完过户手续其就再支付20万元人民币。汪某全没有向其说过借款的事，是因为对方急需资金，低价出售房屋，签订房屋买卖合同。签订房屋买卖合同之前汪某全向其提供了房子的购销合同、汪某全与陈某签署的《鲜三七采购协议》、汪某全和魏某、杨**强、徐练功签署《三七买卖合同》证实房子是汪某所有，并且资金紧张。没有说过房子已经卖给他人的事实。其打款60万元后在2019年4月份就联系不上汪某全了。
2.被害人朱某（张某妻子）的陈述。证实2019年2月其丈夫张某向汪某全父子购买了文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号别墅，支付了60万元购房款被骗的事实。其还到其丈夫的公司和汪某全、汪某签约过一个《房屋物业买卖合同》。汪某全还拿了一份《商品房购销合同》复印件给二人看。
（四）被告人的供述及辩解、人物辨认笔录
1.被告人汪某全的供述。证实其于2019年2月14日与杨德仙家签署《房屋买卖合同》并收取杨德仙家70万元后，其和儿子汪某又于2019年2月28日与张某签订《房屋物业买卖合同》，于当日收到张某60万元现金，并于当日将60万元的款项大部分用于还账。之后收取杨德仙家剩余房款也未归还张某。该房屋已经过户到杨德仙家名下。之后2019年5、6月份其和家人变更电话号码、离开文山，期间未与张某联系还款事宜。张某转给其的60万元是属于借款，不是购房款，当时是蔡某介绍的，谈的是每个月8分的利息，其还拿过一个月的利息48000元钱现金给张某，但是没有其他人在场，其供述位于文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号别墅当时价值300万元，其也不可能140万元的卖给张某，其签过张某草拟的《房屋物业买卖合同》，但是其没有想到过后果。在签订合同过程中汪某是听其安排，钱也是被用了，汪某没有用着钱。
2.被告人汪某的供述。证实卖文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号别墅给杨德仙家是其父亲汪某全主要协商的，其和母亲高某在场，魏红霞不在场。当时不知道是多少钱，现在知道是253万元。是在哪里签署的合同记不得了。253万元的购房款其没有参与收钱，不知道是否收齐。和张某签订的《房屋物业买卖合同》汪某二字是其签署的，魏红霞三个字是其代签的。是在哪里签的记不得了，其父亲没有签字的原因其不知道。其父亲汪某全叫其签合同的时候，其看了合同第一页前面的内容，把名下龙鼎御墅的房产140万元卖给张某，张某先支付60万的定金。在跟张某签订合同之前，房子已经卖给杨德仙家了，最后是把房子过户到杨德仙儿子徐飞和他老婆的名下。张某转款60万元是转到其提供的农村信用社的卡，但是都是其父亲保管，其没有开支过这些钱。
（五）鉴定意见及鉴定结论告知书
云南鼎丰司法鉴定中心法医精神病学鉴定意见书及鉴定意见通知书。证实经分析：被鉴定人汪某的智力水平和社会适应能力符合边缘智力的诊断标准。因其作案行为有现实动机（获益），且对其作案行为及后果由理解认识能力，故评定为由完全刑事责任能力。鉴定意见：1、被鉴定人汪某患边缘智力；2、汪某作案时具有完全刑事责任能力。该鉴定结论已告知被告人汪某全、汪某及被害人张某。
上述证据均经过庭审质证，客观、真实、合法，并能相互印证形成证据锁链，依法予以采信。
被告人汪某全及辩护人向法庭列举汪某全与张某的微信聊天记录及语音通话，客观、真实、合法，且与本案具有关联性，予以采信。但对于被告人汪某全辩护人的提出的该证据证实不存在张某及蔡某陈述从2019年3月份汪某全就外出躲避债务失联的事实及双方之间房屋买卖为假，实为民间借贷法律关系、被害人张某的陈述及证人蔡某的证言与现有在案证据相互矛盾，不能作为定案依据的证明观点不予认可。
本院认为，被告人汪某全、汪某以非法占有为目的，在签订合同过程中，隐瞒真相，骗取他人财物现金人民币60万元，数额巨大的行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认并以合同诈骗罪追究二被告人的刑事责任。本案属共同犯罪，被告人汪某在共同犯罪中起辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合被告人汪某全部分退赔及被告人汪某在本案中的地位和作用，依法对被告人汪某全从轻处罚，对被告人汪某减轻处罚。公诉机关关于建议判处被告人汪某全有期徒刑五年零六个月至六年零六个月，并处罚金；当庭变更量刑建议为判处被告人汪某有期徒刑二年零八个月的量刑畸重，不予采纳。
被告人汪某全、汪某关于与张某系借贷关系的辩解与本案查明的事实不符，不予采纳。二被告人在明知文山市健民路3号龙鼎御墅小区32幢2号别墅已出售给杨德仙家，却又将该房出售给张某，并与张某签订《房屋物业买卖合同》，在与张某签订合同时也未告知张某该房屋已卖给杨德仙家的事实，其根本没有履行合同的能力仍然隐瞒事实，导致合同目的不能实现，且在收取杨德仙家的购房款后也未返还张某已付的购房款60万元，并举家外出躲避债务，主观上属以非法占有为目的，客观上隐瞒真相，骗取60万元购房款。故对于被告人汪某全辩护人关于被害人张某的陈述及证人蔡某的证言不具有客观真实性，被告人汪某全对张某的60万元款项主观上没有非法占有的目的，客观上也没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，公诉机关的指控事实不清，证据不足，恳请人民法院判决汪某全无罪的辩护意见；被告人汪某辩护人关于被告人汪某主观上不存在故意欺骗，更不存在非法占有60万元的目的，客观上，被告人汪某未用欺骗手段骗取张某60万元，被告人汪某的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见；均不予采纳。
据此，为严肃国法，保护公民的财产权利不受侵犯，维护市场秩序，打击刑事犯罪，根据被告人汪某全、汪某犯罪的事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人汪某全犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2021年5月26日起至2025年10月28日止。已扣减之前被刑事拘留的28天。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人汪某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、被告人汪某全、汪某的违法所得591000元，依法继续追缴，退赔被害人张某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 梁海兰
审 判 员 李宾果
人民陪审员 彭显荣
二〇二一年十一月十九日
书 记 员 吴雪静
