审理法院： 遵义市中级人民法院
案　　号： （2015）遵市法刑二终字第14号
案件类型： 刑事
案　　由： 贪污罪
裁判日期： 2015-01-28
合 议 庭 ：  李永华何兆秋聂林
审理程序： 二审

审理经过

遵义市汇川区人民法院审理遵义市汇川区人民检察院指控原审被告人李某1、陈某2、雍某3犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年11月14日作出（2014）汇刑初字第311号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1、陈某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李某1、陈某2，审查上诉人李某1、陈某2的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：（一）贪污罪。2006年，遵义市红花岗区新蒲镇新蒲村经村民委员会集体讨论并请示遵义市红花岗区新蒲镇党、政领导，决定以先垫资修建、后向新蒲镇人民政府报销拨款的方式，对新蒲村青山公路进行硬化改造。在此过程中，被告人雍某3（遵义市红花岗区新蒲镇干部，时受遵义市红花岗区新蒲镇人民政府委派担任新蒲镇新蒲村党支部书记）、李某1（时为新蒲村主持日常工作的村民委员会委员）、陈某2（时为新蒲村主持日常工作的村民委员会委员）通过伪造工程材料费、运输费领款条等票证，虚增修路建设支出80000元并从修路款中提取了该笔款项，从中各分得20000元，送给时任新蒲镇党委书记马应权现金18000元，又购买了价值2000元的财物送给时任新蒲镇镇长王远勋。后三被告人向新蒲镇人民政府报销了实际支出的工程款及虚增的建设支出。

（二）非国家工作人员受贿罪。1、2008年，被告人雍某3、李某1、陈某2在签订新蒲村营盘坡茶山承包合同过程中，收受承包人肖勇“感谢金”100000元现金。三被告人经商议后平分了其中50000元，以劳务费名义将10000元分发给了包括三被告人在内的新蒲村村民委员会成员及部分村民组长，每人分得现金1000元，又将剩余现金40000元送给了时任新蒲镇党委书记马应权（30000元）和镇长王大江（10000元）

2、2013年，李吉林为使自己修建的违法建筑在被征收后获得安置补偿，请托被告人李某1以新蒲村村民委员会名义为其出具虚假建房时间证明，三次共计送给李某1现金15000元，李某1予以收取并为李吉林完成了请托事项。

3、2013年，李吉林为使自己修建的违法建筑获得安置补偿，请托被告人陈某2以新蒲村村民委员会名义为其出具虚假建房时间证明，两次共计送给陈某2现金5000元，陈某2予以收取并为李吉林完成了请托事项。

原判另认定：2014年3月28日，被告人雍某3在中共遵义市新蒲新区纪律检查工作委员会尚未掌握其具体犯罪线索的情况下，自动到中共遵义市新蒲新区纪律检查工作委员会投案，如实供述了自己的犯罪事实。雍某3、李某1、陈某2到案后，分别向中共遵义市新蒲新区纪律检查工作委员会退出了所得赃款，其中：雍某3退出62000元；李某1退82000元；陈某2退54660元。

一审法院认为

原判基于上述事实，认为原审被告人李某1、陈某2、雍某3的行为已构成贪污罪、非国家工作人员受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人李某1犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。合并决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人陈某2犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。决定合并执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。三、被告人雍某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。合并决定执行有期徒刑四年。四、没收被告人雍某3、李某1、陈某2退出的赃款共计十三万三千元，上缴国库。

二审请求情况

宣判后，原审被告人李某1、陈某2不服，提出上诉。李某1的上诉理由是：1、原判认定其构成贪污罪属定性错误，应认定为诈骗罪；2、在本案中系从犯；3、具有自首情节；4、原判量刑过重。

陈某2的上诉理由是：1、原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足；2、在本案中系从犯；3、具有自首情节。

本院查明

经审理查明，原判认定“2006年，李某1、陈某2、雍某3在从事公务期间，利用职务之便，通过伪造票证，虚构资金支出的方式骗取国有财产8万元予以私分和作不法目的；2008年，三人在管理、经营村集体财产过程中，收受他人贿赂10万元予以私分和作不法目的；2013年，李某1、陈某2利用职务之便，为他人出具虚假证明，并在此过程中收受他人贿赂，其中，李某1分三次收受李吉林现金15000元，陈某2分两次收受李吉林现金5000元”的事实清楚。原审法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。

二审另查明，2014年3月26日，上诉人李某1在中共遵义市新蒲新区纪律检查工作委员会掌握线索不具体的情况下，主动到新蒲新区纪律检查工作委员会投案，并如实交代了自己的犯罪事实。2014年3月27日，上诉人陈某2主动到新蒲新区纪律检查工作委员会提供涉案相关书证，并如实交代了自己的犯罪事实。

上述事实，有办案机关出具并经办案人员签字的《到案说明》以及在卷的谈话笔录、相关书证等证据证实，足以认定。

本院认为

关于上诉人李某1所提“原判认定其构成贪污罪属定性错误，应认定为诈骗罪”的上诉理由，本院认为，本案中的公路修建资金虽部分由李某1、陈某2、雍某3及其他村委会成员贷款垫付，但在工程修建前，新蒲镇人民政府已经根据上述三人的请示同意在镇财政中报销垫付的资金，事后也拨付了相关款项，故该工程本质上属于用公共财政资金兴建的公益性工程。李某1、陈某2、雍某3作为村基层组织人员，在此过程中承担着对公路建设的组织、领导、管理以及建设资金的使用、监督、管理职责，其工作职责实为协助人民政府从事行政管理工作，其身份属于其他依照法律从事公务的人员，符合贪污罪的主体身份。其在从事公务过程中，利用职务之便，伙同他人伪造票证，虚构财政资金支出，骗取国有财产予以私分，其行为符合贪污罪的构成要件。故对该上诉理由，本院不予采纳。

关于上诉人李某1、陈某2所提“具有自首情节”的上诉理由，经查，上诉人李某1、陈某2均系主动向新蒲新区纪工委投案，到案后，亦能如实供述自己的犯罪事实，依法应认定为自首。故对该上诉理由，本院予以采纳。

关于上诉人陈某2所提“原判认定其构成贪污罪事实不清，证据不足”的上诉理由，经查，上诉人陈某2、李某1及原审被告人雍某3在从事公务的过程中，利用职务之便，采取伪造票证、虚构支出的方式，骗取国有财产8万元，其行为均已构成贪污罪，且认定上述事实的证据有三被告人的供述与辩解、证人证言以及相关书证等，上述证据之间能够相互印证，足以认定。故对该上诉理由，本院不予采纳。

本院认为，上诉人李某1、陈某2及原审被告人雍某3身为其他依照法律从事公务的人员，在依法从事公务期间，利用职务之便，骗取国有财产8万元予以私分或作不法目的，其三人的行为均已构成贪污罪。同时，上述三人作为村基层组织人员，在对村集体财产进行经营、管理过程中，以及上诉人李某1、陈某2在对村基层组织事务管理过程中，利用职务之便，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其中，上诉人李某1非国家工作人员受贿金额108000元，上诉人陈某2非国家工作人员受贿98000元，原审被告人雍某3非国家工作人员受贿93000元，其三人的行为又构成非国家工作人员受贿罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十三条第一款之规定，对上诉人李某1、陈某2及原审被告人雍某3所犯贪污罪，应在“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度内判处刑罚。对其所犯非国家工作人员受贿罪，应当在“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度内判处刑罚。上诉人李某1、陈某2及原审被告人雍某3犯数罪，依法均应实行数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人李某1、陈某2及原审被告人雍某3事前共同预谋，事中积极参与，共同实施，事后平分赃款，其三人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从。故对上诉人李某1、陈某2所提“在本案中系从犯”的上诉理由，本院不予采纳。原判综合原审被告人雍某3的犯罪情节、自首、积极退赃等情况，对其处刑并无不当。因二审期间上诉人李某1、陈某2所提具有自首情节的辩解意见经查证属实，本院综合二上诉人的犯罪情节、退赃表现等，对原判中二人的处刑部分予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持遵义市汇川区人民法院（2014）汇刑初字第311号刑事判决主文第三、四项，即：被告人雍某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。合并决定执行有期徒刑四年。没收被告人雍某3、李某1、陈某2退出的赃款共计十三万三千元，上缴国库。

二、撤销遵义市汇川区人民法院（2014）汇刑初字第311号刑事判决主文第一、二项，即：被告人李某1犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。合并决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元。被告人陈某2犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。决定合并执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元。

三、上诉人（原审被告人）李某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2019年10月14日止。）

四、上诉人（原审被告人）陈某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月。决定执行有期徒刑四年零六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2018年10月14日止。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长聂林

代理审判员李永华

代理审判员何兆秋

裁判日期

二〇一五年一月二十八日

书记员

书记员冯宇