审理法院： 承德市中级人民法院
案 号： （2013）承刑终字第00174号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2013-08-20
合 议 庭 ： 王芳李森林李浩东
审理程序： 二审
审理经过
承德县人民法院审理承德县人民检察院指控原审被告人郑XX、李XX、穆XX、白X、刘X、刘XX、白XX、马X、李XXX犯贪污罪，原审被告人李XX、穆XX、白XX、李XXX、刘XXX、马XX、宋XX、李XXXX、于XX、李XXXXX犯盗窃罪一案，于2013年6月18日作出（2013）承刑初字第70号刑事判决。原审被告人李XX、穆XX、郑XX、白X、刘X不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷，讯问被告人，听取穆XX辩护人意见，本案现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，一、2012年夏季，被告人穆XX、李XX（系武保科巡逻员）、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）等人商议用大车盗窃铁粉，并安排李XX等人负责打点门卫，使门卫在大车通过时顺利通行。穆XX等勾结李XX和其他社会闲散人员，并勾结当班的门卫利用XX铁矿门卫和巡逻员的工作便利多次盗窃XX铁矿铁精粉。其中，被告人郑XX参与三起，参与金额为225924.00元，被告人李XX参与四起，参与金额为208872.00元，被告人穆XX参与五起，参与金额为312191.00元，被告人白X参与两起，参与金额为179086.00元，被告人白XX、马X参与一起，参与金额为75767.00元，被告人刘XX参与两起，参与金额为86267.00元，被告人刘X参与两起，参与金额为150157.00元，被告人李XXX参与一起，参与金额为31951.00元。
1、2012年6月份的一天夜里，被告人李XX、穆XX、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、屈X（在逃）与时任河北钢铁集团矿业有限公司承德XX铁矿（以下简称XX铁矿）一选厂东大门值班门卫的被告人刘XX共谋后，由李XXXXXX（在逃）驾驶重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉85吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为54316元。事后刘XX得赃款1000元。
2、2012年6月底的一天夜里，被告人李XX、穆XX、李XXX、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、屈X（在逃）与被告人刘XX共谋后，由XXXXXXX（在逃）驾驶重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉50吨，经鉴定被盗的铁粉价值为31951元。事后刘XX得赃款1000元。
3、2012年7月初的一天夜里，被告人李XX、穆XX、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、屈X（在逃）、与时任XX铁矿一选厂东大门值班门卫的被告人郑XX、刘X共谋后，由XXXXXXX驾驶重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉68吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为46838元。事后郑XX、刘X二人共得赃款3000元。
4、2012年7月10日左右的一天夜里，被告人穆XX、白X、张XX（在逃）与郑XX、刘X共谋后，用重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉150吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为103319元。事后郑XX、刘X二人共得赃款4000元。
5、2012年7月20日左右的一天夜里，被告人李XX、穆XX、白X、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、白XX、马X与被告人郑XX共谋后，用重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉110吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为75767元。
二、2011年度至2012年度，被告人李XX、穆XX、白XXX等人多次在XX铁矿一选场和二选场盗窃铁精粉，所得赃款被几人私分。其中被告人李XX、穆XX、李XXX、刘XXX、马XX共参与盗窃三次，盗窃总价值人民币7258.00元，被告人于XX参与盗窃三起，盗窃总价值人民币10945.00元，被告人李XXXXX、白XX共参与盗窃二起，盗窃总价值人民币9245.00元，被告人宋XX参与盗窃二起，盗窃总价值人民币3400.00元，被告人李XXXX参与盗窃一起，盗窃总价值人民币1700.00元。
1、2012年5月初的一天晚上，张XX、李XX、李XXX、穆XX、刘XXXX（在逃）、刘XXX、马XX驾驶金杯面包车至XX铁矿二选厂西墙外，通过西墙上的窟窿盗窃二选厂内铁精粉4吨，总价值2990.00元。
2、2012年5月初的一天晚上，张XX、李XX、李XXX、穆XX、刘XXXX、刘XXX、马XX驾驶金杯面包车至XX铁矿二选厂西墙外，通过西墙上的窟窿盗窃二选厂内铁精粉4吨，总价值2990.00元。
3、2012年5月底6月初的一天晚上，张XX、李XX、李XXX、穆XX、刘XXXX、刘XXX、李XX、马XX、宋XXX几人共谋后，驾驶金杯面包车至XX铁矿一选厂，盗窃一选厂院内铁精粉2吨，总价值1278.00元。
4、2012年7月份，于XX伙同李XXXXX、宋XXXX（在逃）、白XX2次到XX铁矿二选厂盗窃铁精粉总计10吨左右，并将盗窃所得的铁精粉卖给王XX，总价值7000余元。
5、2012年7月25日晚，被告人白XX伙同于XX、李XXXXX、宋XXXX（在逃）盗窃XX铁矿一选厂铁精粉3.26吨，白XX、于XX在贩卖铁途中被XX铁矿保卫科工作人员截获，被告人白XX、于XX逃走，铁粉被保卫科收回，经鉴定本次被盗窃铁粉价值2245元。
6、2011年夏季，被告人宋XX伙同于XX、宋XXXX至XX铁矿一选厂的铁粉料仓，盗窃铁粉2吨，价值人民币1700.00元。
7、2011年夏天，被告人宋XX伙同宋XXXXX（在逃）、李XXXX至承德XX铁矿一选厂的铁粉料仓，盗窃铁粉2吨，经鉴定价值人民币1700.00元。
认定上述事实的证据有，（贪污罪）一、被告人的供述：第一起1、被告人穆XX的供述，证实第一起参与偷铁精粉的人员除了自己外还有张XXX、宋XXX、李XX、刘XX、屈X。张XXX负责找的大车司机及穆XX，利用一辆一汽奥威G6型十轮车共盗窃85吨铁粉以及盗窃铁粉的具体过程；2、被告人李XX供述，证实第一起参与盗窃铁粉的人员有张XXX、穆XX、宋XXX、门卫刘XX和李XX，李XX系巡逻员，张XXX让李XX回班上，张XXX等人盗窃铁粉，李XX分得两三千元赃款；3、被告人刘XX供述，证实这次参与盗窃铁粉的人员有穆XX、宋XXX，李XX，最后给自己1000元；4、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］123号价格鉴定书，证实此次被盗铁精粉85吨，价值人民币54316.00元。第二起1、被告人穆XX供述，证实参与偷铁粉的人有张XXX、宋XXX、李XX、刘XX、屈X、李XXX、XXXXXXX，承认自己也参与了。这次装了大约50多吨；2、被告人李XX供述，承认参与了此次犯罪行为并证实第二次参与盗窃的人员有穆XX、宋XXX、张XXX、刘XX及李XX，分得赃款3000元，宋XXX让其转交给刘XX2000元赃款。3、被告人李XXX供述，承认参与此次犯罪行为并证实参与此次盗窃的人员有张XXX、李XX、宋XXX、穆XX、刘XX、XXXXXXX是利用徳龙牌十轮车窃取铁粉50吨。因自己参与过秤，这次盗窃吨数是50吨；4、被告人刘XX供述,证实2012年的6、7月份的一天，穆XX给我打电话，说他晚上要到矿上来弄点铁粉，让我给他抬开杆，我就抬杆把车放出去了，当时我看了看车上，大车没装满，大约有30吨左右的铁粉。第二天早上，李XX给我打电话让我出来在我大姐家饭店前给了我1000块钱；5、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］122号价格鉴定书，证实被盗铁精粉50吨，价值人民币31951.00元。第三起1、被告人穆XX供述，承认参与此次盗窃行为并证实了此次参与盗窃的人员张XXX、宋XXX、李XX、屈X、XXXXXXX，郑XX、刘X并证实利用十轮车此次盗窃68吨铁粉；2、被告人李XX的供述，不承认参与此次盗窃的事实；3、被告人刘X供述，证实了参与盗窃的人员有李XX、郑XX、刘X等人，李XX找的郑XX和刘X，同时承认是自己给大车抬杆放行的；4、被告人郑XX不承认参与此次盗窃；5、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］124号价格鉴定书，证实被盗铁精粉68吨，价值人民币46838.00元。第四起：1、被告人穆XX供述，证实张XX联系穆XX，白X联系郑XX和刘X于当日用十轮车盗窃两次铁粉，共150吨的事实；2、被告人白X供述，证实张XX、穆XX、白X、郑XX、刘X等人用“XXX”公司的十号车盗窃铁粉两次，卖给宽城的老板，410元一吨，一共卖了5万多元，当时是穆XX、张XXX找的我，我负责联系门卫郑XX，是我给郑XX的钱；3、被告人刘X供述，证实白X找的郑XX和刘X，让他们负责给大车抬杆，郑XX和刘X获利7000元的事实；4、被告人郑XX供述，证实门卫的职责，还证实白X找的郑XX及刘X说张XXX要从选厂往外整点东西，因盗窃铁粉白X给郑XX和刘X一共7000元钱，其辩解此钱至今仍在刘X手中；5、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］125号价格鉴定书，证实被盗铁精粉150吨，价值人民币103319.00元。第五起1、被告人穆XX供述，证实参与偷盗铁粉的有宋XXX、张XX、李XX、白XX、白X、马X。郑XX、刘X二人负责门口放行，用两辆前四后八大车偷得铁粉110吨，共卖5万多元；2、被告人李XX供述，证实参与此次盗窃铁粉的有白X、穆XX、白XX、宋XXX、张XX、郑XX、刘X，李XX分得赃款7000元；3、被告人白X供述，证实宋XXX电话联系到白X，宋XXX、穆XX、白X三人商量偷铁粉及分赃情况，宋XXX让白X和门卫郑XX联系偷铁粉。参与偷窃铁粉的有穆XX、宋XXX、白XX、马X、李XX、郑XX、刘X。这次盗窃铁粉大约100多吨，分给郑XX和刘X7000元钱；4、被告人白XX供述，证实张XX联系白XX让其按料仓按钮盗窃铁粉，参与盗窃的有张XX、马X、白XX等；5、被告人马X供述，证实宋XXX打电话联系的马X，穆XX让其跟着大车进一选厂厂区，两车一共盗窃铁粉大约100多吨，参与盗窃的有宋XXX、穆XX、白X（白XX）及马X。但其辩解未曾分得赃款；6、被告人郑XX不承认此次参与盗窃铁粉；7、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］126号价格鉴定书，证实被盗铁精粉110吨，价值人民币75767.00元。二、辨认笔录及照片⑴辨认笔录及照片，证实被告人穆XX对于盗窃铁精粉后存放地点的辨认；⑵辨认笔录及照片，证实被告人穆XX关于盗窃铁精粉后在高寺台镇高寺台村往头沟方向路边的一处检斤房过秤地点的辨认。
三、书证⑴国有资产产权登记证、XX铁矿工商登记材料，证实河北钢铁集团矿业有限公司承德XX铁矿系国有企业。
⑵XX铁矿铁精粉外销运转流程，证实一选厂铁精粉发承钢以及二选铁精粉、烧结库铁精粉外发的运转流程。
⑶XX铁矿武保科巡逻岗作业标准，证实巡逻岗的职责是维护和整顿厂区治安秩序；认真检查，加强防范，杜绝盗窃、破坏案件的发生；协助公安机关办案。
⑷XX铁矿武保科门卫岗岗位作业标准，证实门卫的职责是负责进出厂区所有车辆及人员的检查登记工作；认真做好外运铁粉车辆开票、打铅封工作；发现可疑现象和犯罪嫌疑分子，要及时上报并协助抓获犯罪嫌疑分子。
⑸XX铁矿证明材料，证实郑XX、刘X、刘XX系其本单位武保科职工，担任门卫工作。白X、李XX、马X系本单位武保科巡逻员；
⑹、XX铁矿关于丢失铁粉的说明：粗略估计2012年5月至7月，我矿一选场失窃铁精粉大约500至600吨，二选场失窃铁精粉大约80至100吨，品位都是59.5%。
四、其他证明材料，①承德县公安局的抓获经过，证实以上被告人均系被抓获。
②承德县公安局户籍证明，证明以上被告人均系成年人。
③办案说明：证实被告人白X已在侦查机关退缴自己所得赃款2万元，被告人刘XX在检察机关退缴自己非法所得1500元。
④谅解书：被告人XX铁矿出具的鉴于被告人白X、刘X、刘XX三人是XX铁矿的职工，积极协商赔偿，对三名被告人表示谅解，请求从轻处罚。被告人郑XX、李XX家属向本院提交谅解书，证实二人行为已取得被害人单位的谅解，请求对其从轻处罚。
（盗窃罪）第一起：1、被告人穆XX供述，证实自己伙同张XX、李XX、刘XXX、刘XXXX、李XXX、马XX于二选厂盗窃铁粉4、5吨的事实。但辩解未分得赃款；2、被告人李XXX供述，证实此次参与盗窃的有穆XX、张XXX、刘XXXX、刘XXX、李XXXXXXXX、马XXX及李XXX，盗窃地点在二选区，盗窃4吨多铁精粉，辩解未曾分赃；3、被告人李XX供述，证实了张XX、刘XXXX、刘XXX、李XXX、马XXX以及穆XX、宋XXX到二选厂盗窃铁粉的事实；4、被告人刘XXX供述，证实张XX开着他的金杯车拉着小X、马XXX、宋XXXXXX、穆XXX、李XXX、刘XXXX还有我，这次偷的铁精粉至少也得有3吨多；5、被告人马XX供述，证实2012年5、6月份的一天，刘XXXX给我打电话让我跟他一起去XX铁矿偷铁粉。刘XXXX开车拉着我、张XXX、李XX、刘XXX、李XXX去的马营村XX矿二选，穆XX和宋XXX是后来开车去的；6、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］131号价格鉴证结论书，证实被盗铁粉4吨，价值人民币2990.00元。第二起：1、被告人李XXX供述，证实我和穆XX、张XXX、刘XXXX、刘XXX、李XXXXXXXX、马XXX开着面包车，在二选区西墙的洞那块用铁锨铲铁精粉装袋，这次我们盗窃案四吨多；2、被告人刘XXX供述，证实张XXX开着他的金杯车拉着小X、马XXX、宋XXXXXX、穆XXX、李XXX、刘XXXX、刘XXX等人去了XX铁矿二选院墙外偷铁粉，这次至少偷了3吨铁精粉；3、被告人马XX供述，证实了其同刘XXXX、刘XXX、李XX、李XXX等人用第一次一样的方式在二选厂偷铁粉大约4、5吨的事实；4、被告人李XX供述，证实张XXX、刘XXXX、刘XXX、李XXX、马XXX、穆XXX、宋XXXXXX及李XX去二选厂盗窃铁粉，像上次偷铁粉一样的过程，偷了一车铁粉，估计不到1吨；5、被告人穆XX供述，证实第一次在二选厂偷铁粉之后第二天晚上，张XXX、李XX、刘XXXX、刘XXX、李XXX、马XX他们又去偷铁粉了，还是从二选厂的西墙窟窿往外偷铁粉，我和宋XXX一起去的，我还是给帮忙装车，这次也是偷了2金杯车铁粉，有4、5吨左右，都卖给宋XXX了；6、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］129号价格鉴证结论书，证实被盗铁粉4吨，价值人民币2990.00元。第三起：1、被告人李XX供述，证实大概是6月份左右一天晚上，我记不清时间，我和张XXX、刘XXXX、刘XXX、李XXX、马XXX我们还是驾驶着金杯车到一选厂偷铁粉，这次我们偷出来一车铁粉，大概有1吨多，都卸到穆XXX家房后了。我记得我们偷铁粉时宋XXXXXX好像还是从一选北门进来蹓跶了一圈；2、被告人李XXX供述，证实今年5月底或者6月初的一天晚上，刘XXX开着面包车去XX铁矿一选区院里，我和穆XX、刘XXXX、李XXXXXXXX、马XXX、宋XXXXXX我们坐穆XX的车来到XX铁矿一选区北侧，这里有一个小门能进去人，这个门没有人看着，我们进去之后直接就去一选区的料仓下边了，我们到了几分钟之后，刘XXX开着面包车就到了。我们用铁锹铲料场下边平时装车漏下来的铁精粉直接往面包车里边装，装了大约有2吨多，我们从一选区北侧的小门出来，穆XX拉着我们去了高寺台村的废旧砖厂，刘XXX开着面包车把铁精粉拉到砖厂之后，我们就把铁精粉卸在高寺台村的废旧砖厂院里了。这次我们偷了一趟，盗窃了大约2吨多铁精粉，张XXX分给了500元钱；3、被告人马XX供述，证实第二次隔了四五天，刘XXXX、刘XXX、李XX、李XXX我们几个去的一选厂偷的，当天夜里我们一共偷了两车，每车都是十多袋。每车能拉十多袋，有二吨左右，我记得每晚都拉两车，一晚上能拉四吨左右；4、承德县物价局承县刑价鉴字［2012］132号价格鉴定书，证实被盗铁精粉2吨，价值人民币1278.00元。第四起：1、被告人于XX供述，证实其于2011年底，伙同宋XXXX在XX铁矿一选厂盗窃3次以及2012年伙同宋XXXX、李XXXXX盗窃3次铁粉的事实、伙同宋XXXX、李XXXXX、白X盗窃3次铁粉的事实；2、被告人白XX供述，证实2012年6月份白XX在XX铁矿盗窃4次铁精粉，后两次盗窃铁精粉是和于XXX、李XXXXX以及姓宋的一起干的，一共是两个三轮车一次盗窃两车，在6月份一共盗窃有6三轮车铁精粉；3、被告人李XXXXX供述，证实我们村的于XXX找我让我跟他们一起去XX铁矿偷铁粉，我和宋XXXX、于XXX我们三个推着两台推车，这次装了两三轮车，大约有两三吨铁粉，后来白X找的于XXX、宋XXXX和李XXXXX，白X和于XXX每人开一辆三轮车，这次拉了两趟，共计四三轮车，大约五、六吨左右，每人分了600元钱。第五起1、被告人白XX供述，证实自己骑着三轮摩托车带一把铁锨及十多个编织袋子到XX铁矿一选厂料仓盗窃铁粉，我从北门的小门进去后看见于XXX、李XXXXX和一个姓宋的正在料仓底下用铁锨往编织袋子里装铁粉，我们互相认识，就商量一起干，将来把偷到的铁粉卖钱平分。我们走到高寺台村就被XX铁矿保卫科的傅XX和一个姓崔的人给截住了，于XXX扔下三轮车就先跑了。我们偷装了两个三轮摩托车车厢的铁粉。那次应该是在XX铁矿的二选厂盗窃铁粉；2、被告人李XXXXX供述，证实当时是白X和于XXX一人开一辆三轮车，我和宋XXXX跳墙进去装的铁精粉推到洞口，于XXX和白X在外面装上三轮车，这次偷了有两三轮车大约三吨左右铁精粉，是60左右品位的；3、被告人于XX的供述，证实白X和我各开一辆三轮摩托车，我们拉了一个手推车，我们直接去的二选西墙外边，当天我们装满两三轮车后，李XXXXX和宋XXXX在二选那等着，我和白X开车准备去卖，我们走到高寺台镇畅达酒店东边的时候，后边有一辆皮卡车追我们，我下车就跑了，这次盗窃有两三轮车，大约有三吨重；4、证人傅XX、崔XX、丁XX、刘XXXXX的证言，证实抓获摩托车偷铁粉的事实；5、物证照片，证实被扣押的三轮摩托车两辆及被盗的铁精粉；6、价格鉴定结论书，证实被盗铁粉3.26吨，经鉴定价值人民币2245元。第六起1、被告人宋XX供述，证实2011年夏天，宋XX伙同于XX、宋XXXX一同盗窃铁粉二三十吨左右的事实；2、被告人于XX供述，证实宋XX、宋XXXX以及宋XXXX找的一个小伙子，我们用独轮小推车进一选厂料仓那装铁粉，当天晚上宋XX一共用面包车拉了两趟，这次宋XX没给我钱。第二次也是用同样的方式拉了两面包车。宋XX一共给了我、李XXXX、宋XXXXX每人三四百元钱。第一次偷了有2吨多铁粉，第二次偷也有2吨多铁粉；3、价格鉴定结论书，证实被盗铁粉2吨，经鉴定价值人民币1700元。第七起1、被告人宋XX供述，证实在2011年夏天，宋XX找到宋XXXXX，宋XXXXX又找上李XXXX，三人用上述方式在一选厂盗窃铁粉两三回，大概有十来吨，一共卖了4000元左右，宋XX分1000多元，宋XXXXX和李XXXX每人分1000多元钱，剩余的都给保卫科交罚款了；2、被告人李XXXX的供述，证实2011年快冬天的时候，我和宋XXXXX我们一人推一个手推车，宋XX开了一辆三轮车，我们来到XX铁矿一选精料仓下边，我和宋XXXXX往手推车上装铁粉，装一推车之后推出去，卸在空地上，宋XX再往三轮车上装，我和宋XXXXX再进去接着往外推，这次我们一共盗窃了一三轮车，有1000多斤。听宋XX说卖到营房那边去了；3、辨认笔录及照片，证实被告人宋XX关于盗窃铁粉地点的辨认及被告人宋XX指认一选厂内的料仓下就是盗窃铁粉的地点，一选厂的北门就是盗窃铁粉的进出口；4、辨认笔录，证实被告人宋XX关于存放铁粉地点的辨认；5、价格鉴定结论书，证实被盗铁粉2吨，经鉴定价值人民币1700元。⑹其他证据1、抓获经过的情况说明，证实宋XX、李XXXX系抓获到案；2、查获经过说明一份.证实刘XXX被查获到案的事实；3、户籍证明，证实本案被告人均为成年人；4、盗窃案件中马XX系自首，其他被告人均系被抓获归案。
一审法院认为
原判认为，被告人穆XX等社会闲散人员利用李XX等人担任国有企业承德XX铁矿武保科巡逻员和门卫的职务上的便利，内外勾结共同窃取公共财物，被告人李XX、穆XX、郑XX、白X、刘X、刘XX、白XX、马X、李XXX的行为已构成贪污罪，属共同犯罪；被告人李XX、穆XX、白XX、李XXX、刘XXX、马XX、宋XX、李XXXX、于XX、李XXXXX以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。被告人李XX、穆XX属于一开始就参与到用车盗窃铁粉的预谋中，二人在贪污的共同犯罪中，起主要作用且所得赃款较多，系主犯，被告人郑XX、白X、刘X、刘XX、白XX、马X、李XXX系从犯。被告人李XX、穆XX、白XX、李XXX一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人郑XX拒不认罪，但有同案犯证明其参与犯罪行为，故在量刑时应考虑此情节。被告人穆XX自案发后一直如实交代，认罪态度好，量刑时予以从轻考虑。被告人马XX主动到检察机关投案，如实交代自己的犯罪行为，系自首，可以从轻或减轻处罚。据此判决，一、被告人李XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币壹万元；二、被告人穆XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币壹万元；三、被告人郑XX犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；四、被告人白X犯贪污罪，判处有期徒刑五年；五、被告人刘X犯贪污罪，判处有期徒刑五年；六、被告人白XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑三年、缓刑五年，并处罚金人民币壹万元；七、被告人刘XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年；八、被告人马X犯贪污罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年；九、被告人李XXX犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑二年、缓刑三年，并处罚金人民币壹万元；十、被告人于XX犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹万伍仟元整；十一、被告人李XXXXX犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹万伍仟元整；十二、被告人刘XXX犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元整；十三、被告人宋XX犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币肆仟元整；十四、被告人马XX犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币壹万元整。
十五、被告人李XXXX犯盗窃罪，判处管制一年，并处罚金人民币贰仟元整。
二审请求情况
李XX上诉的主要理由是其犯罪行为不构成贪污罪，应以职务侵占罪定罪处罚。其没有参与第三起犯罪。
穆XX上诉的主要理由是原判适用法律错误，应以职务侵占罪追究其刑事责任，其不应该被认定为主犯，原判对铁精粉数量认定不准，鉴定价格偏高。辩护人支持其上诉理由。
郑XX上诉的主要理由是原判认定的第三、五起犯罪事实其没有参与。
白X上诉的主要理由是原判对涉案铁精粉数量的认定不准，鉴定价格明显偏高。原判对其犯贪污罪的定性不准。应以职务侵占罪定罪。
刘X上诉的主要理由是原判认定铁精粉单价过高，原判对其犯贪污罪的定性不准，其行为应认定为职务侵占罪。
本院查明
经审理查明，（一）2012年夏季，上诉人穆XX、李XX（系武保科巡逻员）、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）等人商议用大车盗窃铁粉，并安排李XX等人负责打点门卫，使门卫在大车通过时顺利通行。穆XX等勾结李XX和其他社会闲散人员，并勾结当班的门卫利用XX铁矿门卫和巡逻员的工作便利多次盗窃XX铁矿铁精粉。
1、2012年6月份的一天夜里，穆XX、李XX、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、屈X（在逃）与时任河北钢铁集团矿业有限公司承德XX铁矿（以下简称XX铁矿）一选厂东大门值班门卫的原审被告人刘XX共谋后，由李XXXXXX（在逃）驾驶重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉85吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为54316元。事后刘XX得赃款1000元。
2、2012年6月底的一天夜里，穆XX、李XX及原审李XXX、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、屈X（在逃）与原审被告人刘XX共谋后，由XXXXXXX（在逃）驾驶重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉50吨，经鉴定被盗的铁粉价值为31951元。事后刘XX得赃款1000元。
3、2012年7月初的一天夜里，穆XX、李XX、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、屈X（在逃）、与时任XX铁矿一选厂东大门值班门卫的上诉人郑XX、刘X共谋后，由XXXXXXX驾驶重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉68吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为46838元。事后郑XX、刘X二人共得赃款3000元。
4、2012年7月10日左右的一天夜里，穆XX、白X、张XX（在逃）与上诉人郑XX、刘X共谋后，用重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉150吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为103319元。事后郑XX、刘X二人共得赃款4000元。
5、2012年7月20日左右的一天夜里，上诉人穆XX、李XX、上诉人白X、张XX（在逃）、宋XXX（在逃）、白XX、马X与郑XX共谋后，用重型货车从XX铁矿一选厂东大门进出，窃取XX铁矿铁精粉110吨，经鉴定被盗的铁精粉价值为75767元。
综上，上诉人穆XX参与五起，参与金额为312191.00元，上诉人李XX参与四起，参与金额为208872.00元，上诉人郑XX参与三起，参与金额为225924.00元，上诉人白X参与两起，参与金额为179086.00元，原审被告人白XX、马X参与一起，参与金额为75767.00元，原审被告人刘XX参与两起，参与金额为86267.00元，原审被告人刘X参与两起，参与金额为150157.00元，原审被告人李XXX参与一起，参与金额为31951.00元。
（二）2011年度至2012年度，上诉人李XX、穆XX、原审被告人白XXX等人多次在XX铁矿一选场和二选场盗窃铁精粉，所得赃款被几人私分。
1、2012年5月初的一天晚上，张XX、李XX、李XXX、穆XX、刘XXXX（在逃）、刘XXX、马XX驾驶金杯面包车窜至XX铁矿二选厂西墙外，通过西墙上的窟窿盗窃二选厂内铁精粉4吨，总价值2990.00元。
2、2012年5月初的一天晚上，张XX、李XX、李XXX、穆XX、刘XXXX、刘XXX、马XX驾驶金杯面包车窜至XX铁矿二选厂西墙外，通过西墙上的窟窿盗窃二选厂内铁精粉4吨，总价值2990.00元。
3、2012年5月底6月初的一天晚上，张XX、李XX、李XXX、穆XX、刘XXXX、刘XXX、李XX、马XX、宋XXX几人共谋后，驾驶金杯面包车窜至XX铁矿一选厂，盗窃一选厂院内铁精粉2吨，总价值1278.00元。
4、2012年7月份，于XX伙同李XXXXX、宋XXXX（在逃）、白XX2次到XX铁矿二选厂盗窃铁精粉总计10吨左右，并将盗窃所得的铁精粉卖给王XX，总价值7000余元。
5、2012年7月25日晚，白XX伙同于XX、李XXXXX、宋XXXX（在逃）盗窃XX铁矿一选厂铁精粉3.26吨，白XX、于XX在贩卖铁途中被XX铁矿保卫科工作人员截获，白XX、于XX逃走，铁粉被保卫科收回，经鉴定本次被盗窃铁粉价值2245元。
6、2011年夏季，宋XX伙同于XX、宋XXXX至XX铁矿一选厂的铁粉料仓，盗窃铁粉2吨，价值人民币1700.00元。
7、2011年夏天，宋XX伙同宋XXXXX（在逃）、李XXXX至承德XX铁矿一选厂的铁粉料仓，盗窃铁粉2吨，经鉴定价值人民币1700.00元。
综上，上诉人李XX、穆XX及原审被告人李XXX、刘XXX、马XX共参与盗窃三次，盗窃总价值人民币7258.00元，原审被告人于XX参与盗窃三起，盗窃总价值人民币10945.00元，原审被告人李XXXXX、白XX共参与盗窃二起，盗窃总价值人民币9245.00元，原审被告人宋XX参与盗窃二起，盗窃总价值人民币3400.00元，原审被告人李XXXX盗窃总价值人民币1700元。
原判认定以上事实正确。
原判认定以上事实的证据均经原审法院庭审质证，并经本院审查，予以确认。
另查明，2013年7月8日，河北省人民法院、河北省高级人民检察院联合下发了《关于办理盗窃刑事案件执行具体数额标准的通知》，确定我省个人盗窃公私财物“数额较大”以二千元为起点。
本院认为
本院认为，上诉人李XX、郑XX、白X、刘X、原审被告人上诉人刘XX、马X等人身为企业人员，利用担任巡逻员及门卫的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额分别达到较大、巨大、标准，其行为均已构成职务侵占罪。原判将第一起犯罪事实定性为贪污罪不当。依照刑法第382条第1款的规定，贪污罪的主体为国家工作人员，刑法第93条第2款规定，国有企业中从事公务人员，以国家公务员论。最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位等履行组织、领导、管理监督等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动，公务的性质兼具管理性及国家代表性。李XX等人虽为国有企业人员，分别担任巡逻员及门卫，负责厂区治安秩序及进出厂区车辆检查登记工作，但对本案犯罪对象，即非法占有的本单位财物不具有管理职责，因此，不属于国有企业中从事公务人员，其行为不构成贪污罪。原审被告人穆XX、白XX、李XXX与李XX等人勾结，利用李XX等人担任XX铁矿巡逻员及门卫的职务之便，共同将该单位财物非法占为己有，依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，行为人与公司、企业或其他单位人员勾结，利用公司、企业或在其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，以职务侵占罪共犯论处，因此，穆XX、白XX、李XXX的行为均构成职务侵占罪。李XX、穆XX、白X、刘X的上诉理由及穆XX辩护人的意见，本院予以采纳。上诉人穆XX、李XX及原审被告人白XX、李XXX、刘XXX、马XX、宋XX、于XX、李XXXXX以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪，原判对第二起犯罪事实定性准确。上诉人穆XX、李XX在职务侵占的犯罪过程中，起主要作用，系主犯。上诉人郑XX、白X、刘X及原审被告人刘XX、白XX、马X、李XXX起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人穆XX、李XX、白XX、李XXX一人犯数罪，应当数罪并罚。原审被告人马XX主动到检察机关投案，如实交代自己的犯罪行为，系自首，原判已从轻处罚。上诉人穆XX、李XX、白X、刘X认罪态度好，白X、刘XX能主动退赃，被害单位已对上诉人李XX、郑XX、白X、刘X表示谅解。李XX上诉提出没有参与第三起犯罪，经查，李XX虽然否认参与此次犯罪，但同案犯穆XX、刘X指控其共同参与此次犯罪，其上诉理由，本院不予采纳。穆XX上诉提出其不应该被定为主犯，经查，其参与了和李XX等人的预谋，并在整个犯罪过程中起主要作用，应认定为主犯。其上诉理由及辩护人意见本院不予采纳。穆XX、白X、刘X上诉提出涉案铁精粉数量的认定不准，鉴定价格明显偏高的理由，经查，本案依据承德县物价局承县刑价鉴字［2012］122、123、124、125、126号价格鉴定书及XX铁矿丢失铁粉说明证实了丢失铁精粉的数量及品位以及鉴定的价格，上诉人亦有供述，其上诉理由及穆XX辩护人意见，本院不予采纳。郑XX上诉的主要理由是原判认定的第三、五起犯罪事实其没有参与，经查，其虽然否认犯罪，但有同案犯穆XX、刘X、白X的指控，其本人供述在其上班时，同案犯白X找过他和刘X，其知道有人从选厂往外拉东西，并因此有人给了他和刘X钱的事实。其上诉理由本院不予采纳。原审被告人李XXXX盗窃数额未达到数额较大的起点，因此，李XXXX不构成盗窃罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第九十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二百三十三条的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持承德县人民法院（2013）承刑初字第70号刑事判决第十、十一、十二、十三、十四项，即被告人于XX犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹万伍仟元整；被告人李XXXXX犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹万伍仟元整；被告人刘XXX犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元整；被告人宋XX犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币肆仟元整；被告人马XX犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币壹万元整；
二、撤销承德县人民法院（2013）承刑初字第70号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十五项，即被告人李XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币壹万元；被告人穆XX犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑十年，并处罚金人民币壹万元；被告人郑XX犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；被告人白X犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人刘X犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人白XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑三年、缓刑五年，并处罚金人民币壹万元；被告人刘XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年；被告人马X犯贪污罪，判处有期徒刑三年、缓刑五年；被告人李XXX犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑二年、缓刑三年，并处罚金人民币壹万元；被告人李XXXX犯盗窃罪，判处管制一年，并处罚金人民币贰仟元整。
三、上诉人（原审被告人）穆XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币壹万元；
（刑期自判决确定之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月28日起至2019年7月27日止）
四、上诉人（原审被告人）李XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币壹万元；
（刑期自判决确定之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月18日起至2018年3月17日止）
五、上诉人（原审被告人）郑XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月；
（刑期自判决确定之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月13日起至2017年2月12日止）
六、上诉人（原审被告人）白X犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期自判决确定之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月28日起至2015年1月27日止）
七、上诉人（原审被告人）刘X犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；
（刑期自判决确定之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月28日起至2015年1月27日止）
八、原审被告人白XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币壹万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
九、原审被告人刘XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
十、原审被告人马X犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
十一、原审被告人李XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币壹万元，合并执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币壹万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
十二、原审被告人李XXXX无罪。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长李浩东
审判员李森林
审判员王芳
裁判日期
二〇一三年八月二十日
书记员
书记员董丽娜
