案由 合同诈骗
案号 （2021）晋0181刑初33号
古交市人民检察院以古检刑刑诉（2020）15号起诉书指控被告人沈某某犯合同诈骗罪，于2020年3月6日向本院提起公诉。本院于2020年12月14日作出（2020）晋0181刑初29号刑事判决，撤销沈某某犯虚开增值税专用发票罪的缓刑部分，以合同诈骗罪判处沈某某有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10万元，与虚开增值税专用发票罪所判有期徒刑一年，并处罚金10万元数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金20万元，向沈某某追缴赃款73.5万元。沈某某不服该判决提起上诉，太原市中级人民法院于2021年2月26日作出（2021）晋01刑终190号刑事裁定，撤销了本院作出的（2020）晋0181刑初29号刑事判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭对该案进行审理。在审理期间，古交市人民检察院于2021年6月22日以古检一部刑变诉（2021）Z1号变更起诉决定书指控沈某某犯诈骗罪，本院公开开庭进行了审理。古交市人民检察院指派检察员马会保出庭支持公诉。被告人沈某某及其辩护人张月亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
古交市人民检察院指控，2016年9月2日，山东惠民县泽尔物资销售中心（以下简称惠民泽尔）法定代表人刘莉霞刘某经公司业务员姜金鹏姜某介绍，在古交格林豪泰酒店与被告人沈某某商谈合作发煤事宜。沈某某可以让惠民泽尔与华电集团北京燃料物流有限公司山西分公司（以下简称华电北京燃料山西分公司）签署煤炭买卖合同，由惠民泽尔先垫资，沈某某负责组织货源从古交中海能源发运站发煤，货款结回惠民泽尔账户，惠民泽尔收回垫资后，按发运数每吨7元提取利润，其余利润交付沈某某。2016年9月2日，刘莉霞刘某在古交通过网银给沈某某转款80万元。2016年9月6日，沈某某通过微信给姜金鹏姜某发送铁路煤炭发货明细表，告知煤已发往华电章丘发电有限公司，并以资金短缺为名，让刘莉霞刘某给其转款。刘莉霞刘某又于9月9日、14日两次给沈某某转款12万元。按照双方约定，9月底惠民泽尔应该收到回款，却迟迟未收到。姜金鹏姜某致电沈某某询问，沈某某又通过微信发送编号为ABA10005562016910的华电北京燃料山西分公司与惠民泽尔煤炭买卖合同的图片，证明该合同真实存在。刘莉霞刘某之后多次向沈某某致电要求其将煤炭合同交还并结款，沈某某均以各种理由推托。2016年11月13日，沈某某偿还刘莉霞刘某3.5万元，沈某某共计骗取刘莉霞刘某88.5万元。2019年8月28日，沈某某用其父亲的账户向刘莉霞刘某还款15万元。
公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：1．书证；2．证人证言；3．被告人的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人沈某某以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取对方当事人88.5万元，其行为已触犯刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任。沈某某在缓刑考验期内发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
被告人沈某某辩解，他和刘莉霞刘某之间是正常的民间借贷，是民事案件。他没有和刘莉霞刘某洽谈合作的意向。隐瞒事实真相的是刘莉霞刘某不是他。他的行为不构成合同诈骗罪，也不构成诈骗罪。
辩护人辩护认为，被告人沈某某的行为并不具备诈骗罪的构成要件，指控沈某某构成诈骗罪的事实不清，证据不足。理由如下：一、沈某某没有虚构事实和隐瞒真相；二、公诉机关没有证据证明刘莉霞刘某转款给沈某某是基于沈某某铁路煤炭发货资金短缺；三、民事起诉书等材料能够证明沈某某和刘莉霞刘某之间是民间借贷关系，沈某某没有非法占有的目的；四、将沈某某已归还的15万元计入诈骗数额不妥；五、沈某某称与刘莉霞刘某之间是民间借贷关系比较客观、可信。
经审理查明，2016年7月，经惠民泽尔业务员姜金鹏姜某介绍，惠民泽尔法定代表人刘莉霞刘某与被告人沈某某认识。2016年9月2日，刘莉霞刘某、姜金鹏姜某在古交格林豪泰酒店与沈某某商谈合作发煤事宜。沈某某自称能让刘莉霞刘某的惠民泽尔与华电北京燃料山西分公司（原名称华电峰源（北京）贸易有限公司山西分公司（以下简称华电峰源山西分公司），2016年8月17日更名）签订合同发煤，由惠民泽尔先垫资，沈某某负责组织货源从古交中海能源发运站发煤，货款结回惠民泽尔账户后，惠民泽尔扣除垫资款，再每吨提取7元的利润，剩余利润归沈某某。之后，刘莉霞刘某去古交中海能源发运站实地查看了沈某某的煤场、存煤。沈某某称他的煤已上站，但是缺铁路运费。当晚，刘莉霞刘某就通过手机银行两次给沈某某账户转款计80万元。次日，沈某某带刘莉霞刘某、姜金鹏姜某、张晓宇张某到了华电北京燃料山西分公司签合同，刘莉霞刘某在楼下等候，沈某某、姜金鹏姜某、张晓宇张某上楼，将盖有惠民泽尔公章的单方合同文本留下。当日，在华电北京燃料山西分公司办公楼附近，沈某某以邹城市彤鑫元经贸有限公司名义与刘莉霞刘某的惠民泽尔签订了一份合作协议，该协议的买受人为惠民泽尔，出卖人为邹城市彤鑫元经贸有限公司。协议约定收货人为华电章丘发电有限公司，发站地古交，到站地章丘；结算时买受人仅支付出卖人70％煤款；执行期为2016年9月1日至9月31日；出卖人每吨减去7元支付给买受人垫资费用。2016年9月6日，沈某某将伪造的铁路煤炭发货明细表（出卖人为邹城兖能源物质供应有限公司，买受人为惠民泽尔，托运人为华电峰源山西分公司，收货人为华电章丘发电有限公司；发运地是古交，到货地章丘）提供给姜金鹏姜某。2016年9月9日和9月14日沈某某再次以资金短缺为由，让刘莉霞刘某两次给他转款12万元。沈某某将刘莉霞刘某转给他的92万元用于归还个人债务，并未协助刘莉霞刘某的惠民泽尔与华电北京燃料山西分公司签订合同，也未将收到的款用于合作发煤。沈某某将一份假的惠民泽尔与华电北京燃料山西分公司的煤炭买卖合同通过微信发给姜金鹏姜某。2016年10月13日，沈某某归还刘莉霞刘某3.5万元。2018年2月7日，刘莉霞刘某向济南市高新技术产业开发区人民法院提起民事诉讼，要求沈某某与妻子凡贵荣偿还借款本息993527.00元。2018年3月28日，刘莉霞刘某又到古交市公安局报案。2018年4月8日，刘莉霞刘某申请撤回起诉，法院裁定准许。2018年5月21日，古交市公安局对该案立案侦查。2019年8月28日，沈某某又通过他父亲的账户归还刘莉霞刘某15万元。2019年9月19日，民警在山东省邹城市中兴泰和酒店将沈某某抓获。
另查明，沈某某因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年10月28日被邹城市公安局刑事拘留，同日被取保候审。山东省邹城市人民法院于2019年3月25日作出（2018）鲁0883刑初358号刑事判决书，以虚开增值税专用发票罪，判处沈某某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。
上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：
1．被害人刘莉霞刘某的陈述：2016年9月2日，我通过公司业务员姜金鹏姜某认识了沈某某。我、姜金鹏姜某、张晓宇张某和沈某某在古交格林豪泰酒店房间商谈合作发煤事宜。沈某某称他可以让我公司与华电北京燃料山西分公司签订合同发煤，由我公司垫资，他负责具体操作，我公司收取每吨7元的垫资费用，我公司不承担任何风险，其余利润归他。之后，我去古交中海能源发运站实地查看了沈某某的煤场、存煤。沈某某讲他的煤已上站，但是缺铁路运费。当晚，我通过手机银行两次给沈某某账户转款计80万元。次日，沈某某带我和姜金鹏姜某到了华电北京燃料山西分公司签订合同。按照该公司的规定，先由我方提供盖好章的单方合同，等该公司审核盖章。我公司提交单方合同后就离开了。2016年9月6日，沈某某通过微信给姜金鹏姜某发来由华电峰源山西分公司提供的煤炭发货明细表，证明他已经发货，而且是以我公司名义发的。2016年9月9日和9月14日沈某某以缺少资金为由又让我两次给他转款计17万元。过了几天，我让姜金鹏姜某问沈某某要合同，沈某某用微信把合同发给姜金鹏姜某。按照沈某某的承诺，我垫资发走的这列煤9月底就给我结款，结果到了月底沈某某也没给我回款。我就问沈某某怎么回事，沈某某以各种理由推托。然后我让姜金鹏姜某向沈某某要我公司与华电北京燃料山西分公司签订的煤炭买卖合同原件，沈某某同样以各种理由不提供。2017年10月份，我按照合同上的电话给华电北京燃料山西分公司打过去，结果是假的。2016年10月13日，沈某某还了我3.5万元。2019年8月28日，沈某某用他父亲的账户转给我15万元。我和沈某某不是借贷关系，沈某某没有给我写过任何借条。
2．证人姜金鹏姜某的证言：沈某某与刘莉霞刘某是我介绍认识的，当时是为了促成他们做煤炭生意。2016年9月2日，我、刘莉霞刘某与沈某某约好在古交格林豪泰酒店见了面，约定用刘莉霞刘某的公司和华电签订合同，我们公司垫资，沈某某组织货源，华电付款到我公司账户后，我公司按每吨7元收取垫资费用，剩余利润归沈某某。刘莉霞刘某一共给了沈某某97万元，该款全部是合伙做煤炭生意的款，不是借款，也没写过借条。沈某某带我们去过华电北京燃料山西分公司签过煤炭买卖合同。刘莉霞刘某没上楼，我、张晓宇张某和沈某某上的楼。我代表刘莉霞刘某把我公司的章盖好放下。沈某某没给我合同原件，用微信给我发了一份。刘莉霞刘某和我多次向沈某某要钱，沈某某就以各种理由推托。我不知道沈某某给刘莉霞刘某的那张铁路煤炭发货明细是一张作废的单子。当时在华电楼下，沈某某怕刘莉霞刘某不给他钱，签过一份合同，样本是沈某某从他邮箱里找的，具体内容忘了，沈某某说过一吨7块钱的托盘费用。
3．证人张晓宇张某的证言：2016年8月31日或9月1日，我和姜金鹏姜某开车拉着刘莉霞刘某去了太原住了一晚。第二天去了古交格林豪泰，具体业务是姜金鹏姜某、刘莉霞刘某、沈某某他们去房间谈的，之后又去了太原华电办公楼，在楼上盖了几张空白纸后走了。下楼还聊了一会儿，沈某某说怕刘莉霞刘某不给他钱，又去签了个合同。
4．被告人沈某某的供述：2016年7月，我通过姜金鹏姜某认识了刘莉霞刘某，目的是为了一起做煤炭发运生意。具体模式是我在古交组织煤炭及发运，刘莉霞刘某提供资金，发运完煤炭挣得钱分给刘莉霞刘某6元，姜金鹏姜某挣2元，剩下的钱都由我来挣。我以邹城市彤鑫元经贸有限公司与刘莉霞刘某的公司签订过合作协议，但还没开展业务。当时我通过姜金鹏姜某向刘莉霞刘某提出借100万元，第二天刘莉霞刘某就给我转了80万元，过了几天刘莉霞刘某又给我转了17万元。过了一两个月，我通过银行卡还了刘莉霞刘某3万元。后来又通过我父亲的银行卡还了15万元。我带刘莉霞刘某、姜金鹏姜某去过华电太原办事处，是去开户的。华电峰源山西分公司2016年变更为华电北京燃料山西分公司。惠民泽尔与华电北京燃料山西分公司没有煤炭买卖合同。我没伪造，也没见过这个合同。我没有通过微信给姜金鹏姜某发过铁路煤炭发货明细表，是我把原件给了姜金鹏姜某。铁路煤炭发货明细表是我让站台的刘路红把买受人写成了惠民泽尔。我把刘莉霞刘某的钱还了个人债务了。
5．转账汇款单、刘莉霞刘某的转账明细、沈某某的账户明细，证实2016年9月2日，刘莉霞刘某两次给沈某某转款计80万元；2016年9月9日，刘莉霞刘某给沈某某转款9万元；2016年9月14日，刘莉霞刘某给沈某某转款3万元。
6．民事起诉状、民事裁定书，证实2018年2月7日，刘莉霞刘某向济南市高新技术产业开发区人民法院提起民事诉讼，要求沈某某、凡贵荣（沈某某之妻）偿还借款本息993527.00元。2018年4月8日，刘莉霞刘某申请撤诉，法院裁定准许。
7．报案材料、受案登记表、立案决定书，证实2018年3月28日，刘莉霞刘某到古交市公安局报案；2018年5月21日，古交市公安局立案侦查。
8．铁路煤炭发货明细表，证实明细表上载明出卖人为邹城兖能源物质供应有限公司，买受人为惠民泽尔，托运人为华电峰源山西分公司，收货人为华电章丘发电有限公司；发运地是古交，到货地章丘。
9．合作协议，证实该协议的买受人为惠民泽尔，出卖人为邹城市彤鑫元经贸有限公司；约定收货人为华电章丘发电有限公司，发站地古交，到站地章丘；结算时买受人仅支付出卖人70％煤款；执行期为2016年9月1日至9月31日；出卖人每吨减去7元支付给买受人垫资费用。
10．刘莉霞刘某银行卡明细，证实2019年8月28日沈明亮分别向刘莉霞刘某转款10万元和5万元，共计15万元。
11．华电北京燃料山西分公司说明，证实2016年9月，华电北京燃料山西分公司未与惠民泽尔签订过煤炭买卖合同，且未向该公司出具铁路煤炭发货明细表。
12．抓获经过，证实2019年9月19日，民警在山东省邹城市中兴泰和酒店将沈某某抓获。
13．户籍人口基本信息，证实沈某某系完全刑事责任年龄人。
14．刑事判决书，证实沈某某因涉嫌犯虚开增值税罪，于2016年10月28日被邹城市公安局刑事拘留，同日被取保候审。山东省邹城市人民法院于2019年3月25日作出（2018）鲁0883刑初358号刑事判决书，以虚开增值税专用发票罪，判处沈某某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元（已缴纳）。
本院认为，被告人沈某某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人人民币88.5万元，数额特别巨大。其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。刘莉霞刘某以借贷法律关系为请求权基础进行民事诉讼，是其对救济路径的选择，不能以此确定沈某某与刘莉霞刘某之间就是借贷关系。经过侦查，刘莉霞刘某的陈述与证人姜金鹏姜某、张晓宇张某的证言、沈某某的供述，以及书证相互印证，能够证明如下事实：一、沈某某谎称能与华电北京燃料山西分公司签订煤炭买卖合同，但实际未签订；二、沈某某实施了虚假签订合同的行为；三、沈某某提供了篡改的铁路煤炭发货明细表。因此，对于沈某某的辩解，本院不予采信。对于辩护人的辩护观点，本院不予采纳。沈某某在侦查机关立案后归还的15万元，不能从诈骗数额中核减，只能在量刑时作为从轻情节予以考虑。沈某某诈骗所得73.5万元，应予追缴。沈某某被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。根据上诉不加刑原则，本案系沈某某上诉后发回重审的案件，故重审时不得加重沈某某的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883刑初358号刑事判决书判决主文中对沈某某宣告缓刑部分。
二、被告人沈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10万元；与前罪（虚开增值税专用发票罪）所判有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元数罪并罚；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元（其中10万元已缴纳，剩余10万元于判决生效之日一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2027年9月17日止）。
三、继续向被告人沈某某追缴非法所得73.5万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 李 爱 平
审 判 员 张恩忠
人民陪审员 张美艳
二〇二一年八月二十三日
书 记 员 韩璐
