案由 侵犯公民个人信息
案号 （2021）粤07刑终290号
台山市人民法院合并审理台山市人民检察院指控原审被告人庞某某1、黄某某2、黄某某3犯侵犯公民个人信息罪（即刑事案件）及附带民事公益诉讼（即附带民事案件）案，于2021年2月5日作出（2020）粤0781刑初468号刑事附带民事判决。宣判、送达后，庞某某1仅对刑事判决部分不服，提出上诉；对于附带民事判决，附带民事公益诉讼起诉人及庞某某1、黄某某2、黄某某3亦均未在法定期限内提出上诉，现附带民事判决已经发生法律效力。本院经审理于2021年4月6日作出（2021）粤07刑终108号刑事裁定书，裁定撤销原刑事附带民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，将本案刑事部分发回原审法院重审。原审法院经重新审理，于2021年7月29日（2021）粤0781刑初185号刑事判决。宣判、送达后，庞某某1不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问庞某某1，审阅庞某某1辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决查明：2019年12月至2020年7月间，庞某某1通过微信将上家“皮皮”、“黄飞鸿”、“联通徐总”（微信昵称或备注名）提供的运营商业务系统工号、密码发送给顾远航、吴某锋等人（另案处理）组织的“地推”团队，由“地推”团队使用上述业务系统工号、密码登录运营商业务系统，非法获取被害人的居民身份证件及人脸识别信息，并使用庞某某1从上家获取的验证码进行手机卡实名认证入网。庞某某1以上述方式将从“地推”团队处非法获取的公民个人信息出售给上家，并分别与上家、“地推”团队进行结算，从中赚取差价牟利。期间，庞某某1分别从“皮皮”处非法得款11776元（人民币，下同），从“黄飞鸿”处非法得款25803元，从“联通徐总”处非法得款15630元，以上非法得款共计53209元，庞某某1从中非法获利5100元。
2020年4月至7月4日，黄某某2、黄某某3等人在吴某锋的组织下组成“地推”团队，在佛山市、广州市、台山市摆摊，使用庞某某1等人提供的运营商业务系统工号、密码登录运营商业务系统，非法获取被害人的居民身份证件及人脸识别信息，并使用庞某某1等人从上家获取的验证码进行手机卡实名认证入网，之后从庞某某1等人处非法得款21266元，其中黄某某2个人非法获利8560元，黄某某3个人非法获利6060元。
经附带民事公益诉讼起诉人台山市人民检察院起诉，台山市人民法院已判令庞某某1赔偿5100元（已退缴至台山市人民法院账户），已判令黄某某2、黄某某3共同赔偿14620元。
原审判决认定上述事实采纳庞某某1、黄某某2、黄某某3的供述与辩解，同案人顾远航的供述，被害人甄某、陈某、张某的陈述，证人洪某、许某的证言，辨认笔录，物证及扣押物品清单，电子数据，相关书证，抓获经过等证据。
原审判决认为，庞某某1违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节特别严重，黄某某2、黄某某3非法获取公民个人信息，情节严重，三名被告人的行为均已构成侵犯公民个人信息罪，依法应予惩处。庞某某1、黄某某2、黄某某3用于作案的工具，予以没收。庞某某1、黄某某2、黄某某3的违法所得，应予追缴，原一审附带民事判决中庞某某1已被判令赔偿的5100元，黄某某2、黄某某3已被判令共同赔偿的14620元，均应予以扣减违法所得。黄某某2、黄某某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。庞某某1犯罪后如实供述自己的罪行，当庭表示认罪认罚，积极退缴违法所得和缴纳部分罚金，可以从轻处罚。黄某某2、黄某某3犯罪后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条、第十二条与《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决：一、被告人庞某某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。二、被告人黄某某2犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人黄某某3犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。四、继续追缴被告人庞某某1违法所得人民币48109元（已退缴至台山市人民法院账户），继续追缴被告人黄某某2、黄某某3共同违法所得人民币6646元，连同上述罚金一并上缴国库。五、台山市公安局扣押被告人庞某某1的作案工具白色苹果牌手机、扣押被告人黄某某2作案工具白色苹果牌手机、扣押被告人黄某某3蓝色OPPO牌手机各一台，由扣押机关予以没收；扣押在案的其他物品，由扣押机关台山市公安局依法处理。
庞某某1上诉提出原审判决对其量刑（包括罚金刑）过重，理由如下：1、其是从犯，不是主犯，理由如下：（1）其上家是联通工作人员或者联通代理商，其目的只是为了帮助上述人员完成年度开卡任务。在其找到顾远航“地推”团队和吴某峰“地推”团队帮忙完成上述任务时，其不知道其行为违法；其不知道顾远航、吴某峰如何完成联通电话卡认证工作，更不知道顾远航、吴某峰通过违法手段非法收集公民个人信息，也未参与到非法获取公民个人信息的过程中。（2）其只是充当中间人角色赚取了差价5100元，没有犯罪故意，主观恶性较低。3、其有如下轻判情节：初犯、偶犯，归案后坦白、一审庭审中认罪认罚，积极退缴违法所得。综上，请求对其判处更轻刑罚。
庞某某1的辩护人对原审判决认定庞某某1犯侵犯公民个人信息罪的事实、罪名均没有异议，但提出庞某某1有如下轻判情节：1、庞某某1在整个过程中是充当中间人的角色，并没有参与到非法收集公民个人信息的过程；2、庞某某1已经全额退缴从上家的非法得款53209元；3、庞某某1已经退缴了部分罚金；4、庞某某1归案后如实供述自己的犯罪行为且认罪认罚。5、庞某某1是初犯、偶犯。综上，原审判决量刑过重，请求对庞某某1判处更轻刑罚且适用缓刑。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，在原审判决作出前，庞某某1通过他人代为向原审法院退缴违法所得人民币48109元、预缴罚金人民币5100元；黄某某2、黄某某3均各自向原审法院预缴罚金人民币15000元。
认定上述事实的证据，与原审判决采纳的证据一致。
本院认为，庞某某1违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节特别严重；黄某某2、黄某某3伙同他人共同非法获取公民个人信息，情节严重；庞某某1、黄某某2、黄某某3的行为均已构成侵犯公民个人信息罪，应予惩处。庞某某1、黄某某2、黄某某3用于作案的工具，予以没收。庞某某1、黄某某2、黄某某3的违法所得，应予全额追缴没收，上缴国库；原审判决未判决全额追缴有误，应予纠正。黄某某2、黄某某3在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。庞某某1犯罪后如实供述自己的罪行，当庭表示认罪认罚，积极退缴大部分违法所得和缴纳部分罚金，予以从轻处罚。黄某某2、黄某某3犯罪后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，予以从轻处罚。
关于辩解、辩护意见，综合评判如下：
（一）关于庞某某1有无侵犯公民个人信息犯罪的主观故意的问题
首先，庞某某1在侦查阶段供述其所建立的专门用于与顾远航对接涉案业务的群公告里写“删除一下聊天记录”的内容，是因为其知道其和顾远航等所作的手机实名入网的事情有点违法；其次，庞明凯在审查起诉阶段均供述过其知道顾远航“地推”团队和吴某峰“地推”团队是通过在他们各自经营过程中非法采集公民信息的方式向其提供手机卡实名认证服务的。再次，其上述供述内容能得到同案人顾远航、黄某某2、黄某某3供述的作案经过及手机聊天记录等电子证据印证、佐证。综上，上述证据相互印证，足以认定认定庞某某1在本案中有侵犯公民个人信息犯罪的主观故意。庞某某1否认其有犯罪故意，与根据在案证据查明的事实不符，不予支持。
（二）关于庞某某1是否是从犯的问题
庞某某1明知顾远航“地推”团队和吴某峰“地推”团队是通过在他们各自经营过程中非法采集公民信息的方式向其提供手机卡实名认证服务，但为牟取非法利益仍将上述服务业务发包给顾远航“地推”团队和吴某峰“地推”团队完成，庞某某1实际上是向将上述服务业务发包给其的人员出售顾远航“地推”团队和吴某峰“地推”团队非法获取的公民个人信息。庞某某1虽然不直接非法获取公民个人信息，但其是顾远航“地推”团队和吴某峰“地推”团队实施非法获取公民个人信息违法犯罪行为的积极推动者，并且从中获取违法所得达53209元。庞某某1是上述非法获取公民信息行为的指使者，其还将上述非法获取的公民信息非法贩卖给上家，从中获取巨额非法利益，在本案中显然不是只起次要或者辅助作用，不是从犯。综上，相关庞某某1是从犯的意见，理据不足，不予支持。
（三）关于原审判决对庞某某1量刑是否过重及庞明凯是否符合缓刑适用条件的问题
首先，庞某某1犯罪后如实供述自己的罪行，当庭表示认罪认罚，积极退缴违法所得人民币48109元和缴纳部分罚金（人民币5100元）的意见属实，但原审判决已对此予以认定并据此对庞某某1轻判。
其次，庞某某1侵犯公民个人信息犯罪情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二十五十三条之一的规定，对应主刑的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。
再次，综合考虑庞某某1侵犯公民个人信息犯罪情节特别严重（违法所得高达53209元）的案情及庞某某1归案后如实供述、认罪认罚、积极退出大部分违法所得及预缴部分罚金等情节，原审判决对庞某某1在主刑上于法定量刑幅度内按最低刑有期徒刑三年判处、在罚金刑上判处60000元，罚当其罪，量刑适当，予以确认；因此，虽然庞某某1是初犯、偶犯的意见属实，但不宜据此再对庞某某1轻判。
最后，如上所述，庞某某1在本案中不属于犯罪情节较轻的情形，故其不符合适用缓刑的全部条件，不能对其适用缓刑。
承上，相关原审判决对庞某某1量刑过重及请求判处更轻刑罚及适用缓刑的意见，理据不足，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以确认；唯未全额追缴庞某某1、黄某某2、黄某某3的违法所得有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条与《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条、第十二条规定，判决如下：
一、维持台山市人民法院（2021）粤0781刑初185号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销台山市人民法院（2021）粤0781刑初185号刑事判决第四项；
三、上诉人庞某某1向台山市人民法院退缴的违法所得人民币48109元，予以没收，上缴国库。
四、继续追缴上诉人庞某某1的违法所得人民币5100元，予以没收，上缴国库。
五、继续追缴原审被告人黄某某2、黄某某3共同违法所得人民币21266元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锋
审 判 员 陈有就
审 判 员 陈史豪
二〇二一年十月八日
法官助理 王恩山
书 记 员 李淑清
书 记 员 陈国良
