审理法院： 江阴市人民法院
案 号： （2015）澄刑初字第02033号
案件类型： 刑事
案 由： 组织、领导传销活动罪
裁判日期： 2016-09-28
一审请求情况
江苏省江阴市人民检察院指控无锡囊宝网络技术有限公司（以下简称“囊宝公司”）于2012年12月设立后，以囊宝网为平台，通过发展会员的方式在囊宝网上销售江苏阳光集团生产的服装、药酒、保健品等，因管理及经营不善，亏损严重。
为改变囊宝公司亏损的状况，囊宝公司董事长兼法人代表被告人陆某1和被告人陈某2、彭某5、王某4商议如何快速发展会员，吸纳资金，于2013年9月邀请被告人谢某3到江阴介绍“双轨制”会员发展模式。被告人陆某1、陈某2、彭某5、王某4和被告人谢某3经多次商议，决定采用该模式通过拉人头的方式发展下线会员，商定参与者通过缴纳3600元、7200元、12000元成为囊宝公司一星、二星、三星会员，会员可以推荐发展下线会员，并将发展的下线会员建立左右两区，左右区每日发展下线会员缴纳费用的“业绩”按比例碰撞，会员按照会员星级对碰撞余额按比例可以领取“市场拓展奖”、“市场领导奖”、“市场互助奖”和“市场回本奖”等，囊宝公司则在会员提现奖金时收取一定比例的手续费作为公司利润。
2013年9月份起，囊宝公司开始采用上述模式发展会员。被告人谢某3负责制作“双轨制”的囊宝公司会员网站，负责该会员网站维护及后台管理，被告人陆某1组织、领导会员发展全局工作，被告人陈某2、彭某5负责开发市场、推广双轨制会员发展模式、发展会员，被告人王某4负责囊宝公司企划、囊宝网的日常维护并在公司接待零散会员咨询，介绍双轨制会员模式。2013年10月起，被告人陆某1又聘请被告人熊某7任教育总监，负责宣讲双轨制会员发展模式。截止2014年6月，囊宝公司采用该模式，通过拉人头的方式在江苏、四川、上海、安徽等省市发展会员2900余人，非法吸纳资金3000余万元，实际到账资金1000余万元。其中，被告人陈某2从中非法获利人民币4.8万余元，被告人彭某5从中非法获利人民币8.7万余元，被告人熊某7从中非法获利人民币6万余元，被告人王某4从中非法获利3.8万余元，被告人谢某3从中非法获利人民币0.6万余元。
被告人刘某8自2014年1月以邹某的名义交纳会费注册成为囊宝公司会员，后在江阴地区按照双轨制会员发展模式积极为囊宝公司发展会员，为囊宝公司江阴地区会员发展实际负责人。截止2014年6月，被告人刘某8共发展下线会员365人，从中非法获利人民币5万余元。
案发后，被告人陆某1、陈某2、熊某7分别于2014年7月2日、7月1日、7月7日至江阴市公安局投案，如实供述上述犯罪事实。
为证明指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陆某1、彭某5、陈某2、王某4、熊某7、刘某8、谢某3组织、领导以销售商品为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款的规定，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。被告人陆某1在共同犯罪中系主犯；被告人彭某5、陈某2、王某4、熊某7、刘某8、谢某3系从犯。被告人陆某1、陈某2、熊某7均具有自首情节。建议对各被告人减轻处罚，提请本院分别依法判处。
被告人陆某1、彭某5、陈某2、王某4、熊某7、刘某8均当庭自愿认罪。陆某1、陈某2、熊某7分别提出本人具有自首情节；陆某1提出案发后已向大部分会员发放等额会员费价值的保健品，弥补会员损失；彭某5提出指控陆某1给付其奖金5万元，实为陆某1归还公司困难时向其借贷钱款；陈某2、彭某5、王某4分别提出本人系公司员工，按照公司要求从事上述工作；刘某8提出本人亦为会员，案发后积极协助陆某1善后处理，上述各被告人各自请求对其从宽处罚。
被告人谢某3提出其不是囊宝公司网站管理人，只是制作网站，未参与公司经营；6000元是其制作网站的收入，并非违法获利。
辩护人陈军当庭提出：被告人彭某5无前科劣迹；系从犯；具有坦白情节；案发后公司已通过发货方式在一定程度上弥补参与传销人员损失；系公司工作人员参与犯罪；指控违法获利中5万元依据现有证据系个人借贷，应予扣除。综上，建议对彭某5减轻处罚，适用缓刑。
辩护人杨晓楠当庭提出谢某3因涉嫌其他犯罪已被公安机关采取强制措施，建议公诉机关补充追诉，合并审理。另杨晓楠提出：1、被告人谢某3并非囊宝公司工作人员，未参与以陆某1为首的传销组织，其在陆某1要求下为其制作网络系统，收取6000元报酬，与陆某1形成合法的网络系统加工承揽合同关系。2、谢某3与指控的其他被告人无任何共同组织、领导传销活动的主观故意，客观上未实施共同的行为。3、依据陆某1供述，谢某3并非双轨制模式提议者；谢某3仅应陆某1要求制作双轨制网络系统，未对涉案系统进行维护（即使维护亦属基于合同关系的售后服务），不属于公诉机关指控对传销活动的实施、建议、扩大等起关键作用的人员，故不能认定为组织、领导者。综上，公诉机关指控谢某3构成组织、领导传销活动罪的证据不足，定性错误，应宣告无罪。
辩护人黄斐当庭提出：被告人刘某8系从犯；认罪、悔罪态度好，具有坦白情节；案发后积极协助陆某1弥补会员损失，建议对其从宽处理。
本院查明
经审理查明：囊宝公司于2012年12月设立，法定代表人为被告人陆某1。经营范围为计算机软、硬件的开发、设计、技术服务；计算机系统集成；网络工程的维护；日用百货的销售。该公司于2014年12月被注销。
公司成立初期，为扩大公司经营，陆某1经他人介绍结识被告人谢某3，给付钱款要求谢某3按自己要求制作了囊宝网网站雏形（后期网址www.nombao.com），后又请人完善该网站。陆某1与公司市场部经理被告人彭某5、网络维护负责人被告人王某4等人商量后，以囊宝网为平台，通过发展会员的方式在网上销售江苏阳光集团生产的服装、皮具，江苏四环生物制药有限公司生产的保健品等。因经营及管理不善，囊宝公司处于亏损状态。
为改变公司亏损状况，被告人陆某1于2013年8、9月邀请被告人谢某3到江阴，和被告人彭某5、陈某2、王某4共同商议“双轨制”会员发展模式，期间，谢某3介绍“双轨制”模式。上述各被告人经商议，被告人彭某5、陈某2、王某4均赞同公司采用该模式发展会员，最终得到被告人陆某1的认可。后谢某3回到老家制作“双轨制”囊宝公司会员网站（网址www.zgjysh.com）。参与者通过缴纳3600元、7200元、12000元成为囊宝公司一星、二星、三星会员，会费可以在囊宝网上购买标价较高的西装、药酒等商品予以消费，同时会员可以推荐发展下线会员，并获得双轨制左右区模式下2:1比例碰撞后较小区域一定比例投资额的“市场拓展奖”；会员直接上线获得会员100%市场拓展奖（称“市场领导奖”）；会员直接发展的下线平分会员100%市场拓展奖（称“市场互助奖”）；公司月底拿出本月新增会费5%作为奖励平分给当月没有任何收入的会员（称“市场回本奖”,2014年4月停发）。业绩收入、盈利金额亦由该会员网站系统自动计算生成。
2013年9月份后，囊宝公司即采用上述模式发展会员。被告人陆某1全面负责；被告人彭某5、陈某2负责开发市场、推广双轨制会员发展模式、发展会员；被告人王某4负责囊宝公司企划、囊宝网网站的日常维护、接待零散会员咨询，介绍双轨制会员模式；被告人谢某3负责囊宝网网站与囊宝公司会员网站的对接及会员网站的技术维护。同年10月，被告人陆某1又聘请被告人熊某7任教育总监，负责宣讲双轨制会员发展模式。截止2014年6月，囊宝公司采用上述模式，通过拉人头方式在江苏、四川、上海、安徽等省市发展会员2900余人，收取会费人民币3000余万元（以下币种均为人民币），实际到账1000余万元。其中，被告人陈某2非法获利4.8万余元，被告人彭某5非法获利3.7万余元，被告人熊某7非法获利6万余元，被告人王某4非法获利3.8万余元，被告人谢某3非法获利0.6万余元。
2014年1月，被告人刘某8以女友邹某名义交纳会费注册成为囊宝公司会员，后在江阴地区按照双轨制会员发展模式积极为囊宝公司发展会员，为囊宝公司江阴地区会员发展实际负责人。至2014年6月，被告人刘某8共发展下线会员365人，非法获利5万余元。
2014年6月24日，公安机关对囊宝公司涉嫌传销活动立案侦查，先后抓获被告人王某4、彭某5、谢某3、刘某8。2014年7月1日、7月2日、7月7日，被告人陈某2、陆某1、熊某7先后接公安机关电话通知后到派出所接受调查，如实供述上述犯罪事实。
另查明，2014年9月后，被告人陆某1向各地传销人员共计发放网站标价金额百余万元的货物。审理期间，被告人彭某5、陈某2、王某4、熊某7、谢某3分别退缴违法获利3.7万元、4.8万元、3.8万元、6万元、0.6万元，均扣押在案。
再查明，2014年10月31日，被告人刘某8因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被江苏省沭阳县公安局刑事拘留，同年11月28日被取保候审。2015年8月11日因犯组织、领导传销活动罪被江苏省沭阳县人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币四千元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、工商登记资料、营业执照、准予注销登记通知书，证明囊宝公司设立、注销情况及其存续期间法定代表人、注册资金等工商登记情况。
2、银行卡交易记录，证明涉案人员银行卡上资金流转情况。
3、收据存根，证明囊宝公司支付3万元的网站建设、开发费用情况。
4、网络图，证明公司会员在囊宝传销网络中层级情况。
5、全日制劳动合同书、干股合作协议、收条，证明彭某5于2012年11月与囊宝公司签订劳动合同，任市场部经理。2013年2月18日，彭某5与囊宝公司签订干股合作协议约定其个人享受囊宝公司5%的干股，即可获得公司年度利润的5%。另证明彭某5于2014年5月28日收到财会5万元。
6、保证书，证明刘某8向部分参与传销人员书写的一定期限返本的保证书。
7、发货清单，证明2014年9月后，被告人陆某1向各地会员共计发放网站标价金额百余万元的货物。
8、现场照片，证明江阴市长江路169号汇富大厦13楼无锡囊宝公司楼道、各办公室、会议室的布局、外墙宣传等概况。
9、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明民警从被告人王某4处扣押涉案物品及发还情况。
10、暂扣款收据，证明被告人退缴违法所得情况。
11、证人葛某、黄某甲、胡某甲、戈某、乔某、谢某乙、陈某乙、史某甲、苑某、陈某丙、陈某丁、魏某甲、李某甲、李某乙、黄某乙、李某丙、王某乙、王某丙、包群彪、龚某、张某甲、史某乙、何某甲、姜某、周某甲、金某、包某、孙某甲、王某丁、夏某、周某乙、刘某乙、张某乙、季某、黄某丙、濮某、柳某、苏某甲、陈某戊、胡某乙、冯某甲、陈某己、杨某甲、袁某、杜某等人的证言笔录，证明各自参加投资囊宝公司的时间、经过、数额及获利返利情况。
12、证人斯某、李某丁、刘某丙、马某、李某戊、宋某、王某戊、吴某、杨某乙、冯某乙、蒲某、梁某、王某己、魏某乙、敬某、孙某乙、王某庚、苏某乙等人的证言笔录，证明囊宝公司通过上述模式在四川南部发展传销会员及退款情况。
13、证人陈某庚、绪某的证言笔录，证明囊宝公司组织团队的人员构成及各自分工，另证明参加者以缴纳费用或者购买商品的方式获得囊宝公司会员资格，通过公司网络销售平台获得商品或提现的公司运营模式。
14、证人邹某的证言笔录，证明男友刘某8拿其身份证和农行卡到囊宝公司网络平台注册成为会员及发展会员和返利情况。
15、证人何某乙的证言笔录，证明江苏四环生物制药有限公司生产的四环健脾壮腰酒、林芝孢子粉、雪域骨宝等保健品在江阴本地主要通过药店、医药公司等进行销售，在外通过地区代理进行合作。公司除有计划在淘宝旗下的天猫商城开设公司直营网店外没有在网上出售上述保健品。囊宝公司负责人陆某1与四环生物制药有限公司有接触。因药酒销售要具备资质，故陆某1要求公司先把药酒销售给祝塘万顺堂药店，药店再把药酒卖给陆某1。陆某1拿到药酒怎么处理，公司并不知情。公司卖给万顺堂的药酒每瓶15元，现金结算。
16、搜查笔录，证明民警于2014年6月30日在被告人谢某3暂住处河南省郑州市搜出联想笔记本电脑1台、苹果笔记本电脑1台、硬盘1个及中国光大银行卡1张，均予以扣押，经电子勘查后发还的情况。
17、辨认笔录及照片，证明被告人彭某5辨认出被告人谢某3（谢辉）、被告人陈某2辨认出谢某3（小谢）。
18、远程勘验检查工作笔录及公安机关出具的情况说明，证明公安机关对囊宝网会员网站进行远程电子勘验，该传销组织涉及省市、涉案会员及金额情况。
19、囊宝公司市场计划PPT、奖金计划PPT、会议视频、纸质宣传材料等，证明囊宝公司进行传销活动召开推介会及进行会员发展模式、奖金计划等宣传情况。
20、刑事案件侦破经过、抓获经过、暂押人员登记证等，证明本案案发经过及各被告人归案情况。
21、人口信息、电话查询记录，证明七被告人的身份情况。
本院认为
22、刑事判决书，证明被告人刘某8于2015年犯组织、领导传销活动罪获刑情况。
23、被告人陆某1、陈某2、彭某5、熊某7、王某4、谢某3、刘某8的供述。
关于被告人谢某3及辩护人杨晓楠对谢某3行为性质提出的辩解及辩护意见，本院结合上述合法有效证据综合评判如下：
被告人陆某1、彭某5、陈某2等人通过囊宝公司网络平台销售商品，参加者以缴费或购买商品方式获得会员资格，按一定顺序组成3级以上层级，并以发展会员人头数量作为返利依据诱使会员继续发展他人参加，骗取财物，涉案人员达到千余人，均已构成组织、领导传销活动罪。其中，建立“双轨制”会员发展模式的提议者，被告人陆某1、彭某5、陈某2、王某4、谢某3在侦查、起诉阶段均供称系谢某3，虽在庭审期间，谢某3对此情节予以否认，其他部分被告人供述模糊，但结合全案证据，可以认定谢某3参与和陆某1、彭某5、陈某2、王某4共同商议策划“双轨制”会员发展模式并详细介绍该运营模式，后又制作“双轨制”会员发展模式的会员网站，并将用于购物的囊宝网网站与会员网站予以对接，使购物会员通过会员网站自动生成的资金数据予以结算。其次，虽谢某3庭审期间对其系会员网站维护者的供述有所反复，但陆某1、王某4及谢某3本人在侦查、起诉阶段均供述会员网站的维护者系谢某3，结合谢某3是会员网站制作人的特定身份，本案被告人中除陆某1外，仅谢某3掌控会员网站账号及密码，综合上述证据，可认定谢某3系会员网站的实际维护者。虽谢某3在整个犯罪组织中与除陆某1以外的其他被告人没有过多接触，也不似其他被告人在组织中承担了决策、管理、协调、宣传、培训等职责，未定期领取公司薪金，并非囊宝公司正式员工，但以陆某1为首的传销组织犯罪行为得以实施并最终完成完全依托于网络平台，谢某3明知陆某1等人组织、领导传销活动，仍在其中介绍、制作、维护网站，提供技术支持，起到不可或缺的作用，其协助陆某1等人进行违法的“双轨制”运营，属对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员，应认定为传销活动的组织者、领导者，与其他被告人构成共同犯罪，鉴于其在整个犯罪组织中的地位和作用，可以认定为从犯。民事合同关系有效与否并不影响对其定罪量刑，因犯罪行为获得的钱款亦应认定为非法获利。公诉机关指控谢某3构成组织、领导传销活动罪定性正确，予以支持。对被告人及辩护人辩解辩护意见中与查明事实相符部分的情节予以采纳，其他不予支持。
关于被告人彭某5及辩护人陈军提出5万元系个人借款，应从指控彭某5违法获利中扣除的辩解和辩护意见，经查，到案后，彭某5未供述5万钱款事宜，庭审过程中提出该笔钱款属借款。陆某1于2015年6月10日曾供述给付彭某55万奖金，庭审过程中提出与彭某5确有借贷关系但已另行归还，与5万奖金无关。双方当庭均未提供证据印证己方观点。在卷全日制劳动合同书、干股合作协议仅能证明彭某5系囊宝公司职员担任市场部经理；按约可获得一定比例分红。收条证明彭某5于2014年5月28日，从公司财会人员处拿到现金5万元。王某4的供述能印证陆某1确曾向彭某5借款。综上，结合现有证据，认定彭某5获得上述5万元系违法所得而非个人还款的证据并不充分，对辩方辩解及辩护意见中合理部分予以采纳。
关于辩护人杨晓楠建议公诉机关对谢某3新的犯罪事实补充起诉一并审理的意见，本院当庭征求公诉机关的意见，公诉机关回复不予追诉。法院审理范畴应以公诉机关指控为限，故本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十三条之规定，对公诉机关现指控的犯罪事实，依法审理并作出如下判决。
本院认为，被告人陆某1、彭某5、陈某2、王某4、熊某7、刘某8、谢某3组织、领导以销售商品为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，行为均确已构成组织、领导传销活动罪，系共同犯罪。
被告人陆某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于其具有自首情节，予以减轻处罚。被告人彭某5、王某4均系从犯、具有坦白情节、当庭自愿认罪、退缴违法所得，分别予以减轻处罚。被告人陈某2、熊某7均系从犯、具有自首情节、已退缴违法所得，分别予以减轻处罚。被告人刘某8在判决宣告以后的缓刑考验期间内，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前后二个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。鉴于其在本次犯罪中系从犯、具有坦白情节、当庭自愿认罪，对本次犯罪予以减轻处罚。被告人谢某3系从犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭提出对其行为性质的辩解不影响坦白的认定，退缴违法所得，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人陆某1、彭某5、陈某2、王某4、熊某7、刘某8、谢某3犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，证据确实、充分，予以采纳。关于辩护人陈军提出的其他对被告人彭某5从宽处理，建议减轻处罚的辩护意见和理由；关于辩护人黄斐提出对被告人刘某8从宽处理的辩护意见和理由；被告人陆某1、彭某5、陈某2、王某4、熊某7、刘某8各自提出对己从宽处罚的辩解情节，经查，均符合案情，均予以采纳。
根据被告人陆某1、谢某3、刘某8的犯罪性质和情节，结合一贯表现，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑。根据被告人彭某5、陈某2、王某4、熊某7的犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。对辩护人陈军建议对被告人彭某5适用缓刑的辩护意见予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第七十七条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2015）沭刑初字第0576号刑事判决书中对被告人刘某8宣告缓刑十个月的执行部分。
二、被告人陆某1犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
三、被告人彭某5犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
四、被告人陈某2犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
五、被告人王某4犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
六、被告人熊某7犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
七、被告人刘某8犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元，连同原判拘役五个月，决定合并执行有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2016年6月3日起至2017年7月5日止），并处罚金人民币一万五千元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
八、被告人谢某3犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
九、责令被告人刘某8退缴违法所得人民币50000元，连同扣押在案被告人彭某5、陈某2、王某4、熊某7、谢某3退缴的违法获利人民币37000元、48000元、38000元、60000元、6000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审判人员
审判长李柯
人民陪审员汤琦
人民陪审员倪志强
裁判日期
二〇一六年九月二十八日
书记员
书记员吴洁
