案由    提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具    

案号    （2021）苏08刑终50号    

江苏省涟水县人民法院审理江苏省涟水县人民检察院提起公诉的被告人陈某某1、宋某某2、王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9、李某某10、李某某11、高某某12犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2020年12月30日作出(2019)苏0826刑初317号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某1、王某某3不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：

一、被告人宋某某2的犯罪事实

1.2017年9月至同年12月，被告人宋某某2通过网络从林小帆、王冠飞（均已判决）处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人李某某10、陈某某6等人，非法获利人民币（以下币种相同）279451.66元。案发后，被告人宋某某2向涟水县公安局退款150000元。

2.2017年9月至同年12月，被告人宋某某2在其家中，将从网络上下载的由魏程远（另案处理）编写、陈高儒（另案处理）销售的《冒险岛2》游戏外挂程序“冒险岛2[17.9.13].exe”更名为“武帝”，并通过从卡奥网上购买陈高儒销售的该游戏外挂程序的卡密110张，使用QQ昵称“名人”进行销售，非法获利3500元。案发后，被告人宋某某2向淮安市公安局经济技术开发区分局退款160000元。

经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，“冒险岛2[17.9.13].exe”为破坏性程序。

上述事实，被告人宋某某2在开庭审理过程中无异议，并有户籍信息、发破案及抓获经过，支付宝交易记录、电子邮箱数据，扣押决定书、扣押清单，证人朱晗、张某等人的证言，同案关系人金源海、魏程远、陈高儒等人供述与辩解，公安机关制作的扣押笔录、搜查笔录、电子证据检查工作记录，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书等证据证实。

二、其他被告人的犯罪事实

1.2016年3月至2018年1月，被告人陈某某1通过网络从林小帆处购买《穿越火线》游戏外挂程序“LWImsx”和《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给陈平等人，非法获利共计417055.11元。案发后，被告人陈某某1向涟水县公安局退款20000元。

2.2017年11月至2018年1月，被告人王某某3通过网络从张新宇（另案处理）、林小帆等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人赵某7、李某某11等人，非法获利187041.26元。案发后，被告人王某某3向涟水县公安局退款243000元。

3.2017年10月至2018年1月，被告人赖某4通过网络从被告人李某某10及金圣凯（已判决）等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人高某某12等人，非法获利86671.36元。案发后，被告人赖某4向涟水县公安局退款100000元。

4.2017年10月至2018年1月，被告人杜某某5通过网络从被告人宋某某2及林小帆等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人崔某某8、李某某10等人，非法获利71702.72元。案发后，被告人杜某某5向涟水县公安局退款35000元；审理中，被告人杜某某5向法院退款36702.72元。

5.2017年10月至2018年1月，被告人陈某某6通过网络从被告人宋某某2及林小帆等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人李某某10、杜某某5等人，非法获利59239.66元。案发后，被告人陈某某6向涟水县公安局退款10000元；审理中，被告人陈某某6向法院退款49239.66元。

6.2018年1月份，被告人赵某7通过网络从被告人王某某3处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给袁浩宁（已判决）等人，收取货款90184元，非法获利28019元。案发后，被告人赵某7向涟水县公安局退款10162元；审理中，被告人赵某7向法院退款17857元。

7.2017年10月至2018年1月，被告人崔某某8、张某某9通过网络从被告人杜某某5、王某某3处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给韩国人，非法获利共计39363.44元。其中，被告人崔某某8非法获利19908元，被告人张某某9非法获利19455.44元。案发后，被告人崔某某8、张某某9分别向涟水县公安局退款10000元、3000元；审理中，被告人崔某某8、张某某9分别向法院退款9908元、16455.44元。

8.2017年10月至2018年1月，被告人李某某10通过网络从被告人宋某某2、杜某某5等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人赖某4等人，非法获利23419.95元。审理中，被告人李某某10向法院退款23419.95元。

9.2017年12月至2018年1月，被告人李某某11在网络上通过从被告人王某某3及林国生（已判决）等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给曹乐斌等人，非法获利12385元。案发后，被告人李某某11向涟水县公安局退款12495元。

10.2017年12月至2018年1月，被告人高某某12通过网络从被告人王某某3、赖某4等人处购买《绝地求生》游戏外挂程序“88888.exe”的卡密，并销售给被告人李某某10等人，非法获利11621元。案发后，被告人高某某12向涟水县公安局退款6642元；审理中，被告人高某某12向法院退款4979元。

经福建中证司法鉴定中心鉴定，“LWImsx”软件存在对《穿越火线》游戏运行程序实施未授权地增加、修改的操作，对游戏的正常操作流程和正常运行方式造成了干扰，存在对未授权的信息上传、远程控制等功能，属于破坏性程序。

经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，程序文件“88888.exe”存在对《绝地求生》游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，属于破坏性程序。

案发后，被告人陈某某1、宋某某2、李某某10主动投案；被告人王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、李某某11、高某某12被抓获归案，后均如实供述犯罪事实。被告人崔某某8到案后协助规劝被告人张某某9自动投案，张某某9到案后如实供述犯罪事实。

上述事实，被告人陈某某1、王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9、李某某10、李某某11、高某某12均无异议，并有户籍信息、发破案经过、到案经过、扣押清单，银行卡交易记录、支付宝交易明细、微信账单，证人曹乐斌等人的证言，同案关系人张斌、林小帆等人供述与辩解，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，公安机关制作的提取笔录、远程勘验笔录等证据证实。

原审法院认为，被告人陈某某1、宋某某2、王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9、李某某10、李某某11、高某某12提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中，陈某某1、宋某某2、王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9情节特别严重；被告人李某某10、李某某11、高某某12情节严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人崔某某8、张某某9共同实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人宋某某2、张某某9犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法均可以减轻处罚。被告人陈某某1、李某某10犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，依法均可以从轻处罚。被告人王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、李某某11、高某某12归案后能够如实供述自己罪行，依法均可以从轻处罚。被告人崔某某8有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人宋某某2、王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9、李某某10、李某某11、高某某12均已退清违法所得，均可以酌情从轻处罚。被告人陈某某1退出部分违法所得，酌情对其从轻处罚。根据被告人宋某某2、王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9、李某某10、李某某11、高某某12的犯罪情节、认罪悔罪表现及退赃情况，依法对上述被告人宣告缓刑。

根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人陈某某1犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。

二、被告人宋某某2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。

三、被告人王某某3犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万七千元。

四、被告人赖某4犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。

五、被告人杜某某5犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。

六、被告人陈某某6犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

七、被告人赵某7犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

八、被告人崔某某8犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。

九、被告人张某某9犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。

十、被告人李某某10犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。

十一、被告人李某某11犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

十二、被告人高某某12犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。

十三、被告人宋某某2退至涟水县公安局账户上的人民币150000元、淮安市公安局经济技术开发区分局账户上的人民币160000元，其中282951.66元系违法所得，依法予以追缴，上缴国库；被告人陈某某1、王某某3、赖某4、杜某某5、陈某某6、崔某某8、张某某9、赵某7、李某某11、高某某12退至涟水县公安局账户人民币20000元、187041.26元、86671.36元、35000元、10000元、10000元、3000元、10162元、12385元、6642元；被告人杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9、李某某10、高某某12退至涟水县人民法院账户上的人民币36702.72元、49239.66元、17857元、9908元、16455.44元、23419.95元、4979元，均系违法所得，均依法予以没收，上缴国库。被告人陈某某1未退违法所得人民币397055.11元，依法继续追缴，上缴国库。

上诉人陈某某1及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见：陈某某1有自首情节，二审期间，陈某某1亲属代为退出全部违法所得，并缴纳罚金，请求对陈某某1适用缓刑。

上诉人王某某3及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见：1.检材来源不明，鉴定意见缺乏关联性、真实性和合法性；2.王某某3没有提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的主观故意，涉案游戏外挂破坏的是游戏玩家公平游戏规则，不具有侵入、非法控制计算机信息系统的功能，王某某3的行为不构成犯罪。

本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。原审判决所列证据均经一审庭审质证，来源合法，且相互印证，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人陈某某1亲属代为退出违法所得397055.11元，缴纳罚金100000元。

1.对上诉人王某某3及其辩护人提出“检材来源不明，鉴定意见缺乏关联性、真实性和合法性”的相关意见，经查，电子数据提取笔录、远程勘验工作记录及涉案被告人的供述相互印证，公安机关提供的检材“88888.rar”文件提取于林小帆工作室电脑固态硬盘，上诉人王某某3对于该程序文件系其销售的“绝地求生”外挂程序亦供认不讳，因此，本案鉴定检材来源清楚，与本案待证事实存在明确关联，且鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法。该意见不能成立，本院不予采纳。

2.对上诉人王某某3及其辩护人提出“王某某3的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”的相关意见，经查，程序文件“88888.exe”通过读取和修改“绝地求生”游戏程序运行中的内存数据，在游戏中实现了不具有的透视和自动瞄准功能，存在对“绝地求生”游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，系破坏性程序。上诉人王某某3明知涉案“88888.exe”程序具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据的功能，而予以销售，违法所得数额达到情节特别严重，根据刑法二百八十五条第三款之规定，其行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。该意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人陈某某1、王某某3及原审被告人宋某某2、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9、李某某10、李某某11、高某某12提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。其中，上诉人陈某某1、王某某3及原审被告人宋某某2、赖某4、杜某某5、陈某某6、赵某7、崔某某8、张某某9情节特别严重；原审被告人李某某10、李某某11、高某某12情节严重。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，所判刑罚适当。鉴于二审期间，上诉人陈某某1亲属代为退出全部违法所得，并缴纳罚金，综合考虑陈某某1的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，改变陈某某1的刑罚执行方式符合法律规定及宽严相济刑事政策。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>》第三条之规定，判决如下：

一、维持江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826刑初317号刑事判决第一项对被告人陈某某1的定罪部分、第二项至第十二项。

二、撤销江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826刑初317刑事判决第一项对被告人陈某某1的量刑部分、第十三项。

三、上诉人（原审被告人）陈某某1犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金人民币十万元已缴纳。）

四、暂扣于涟水县公安局、淮安市公安局经济技术开发区分局及涟水县人民法院的被告人违法所得均予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长　　李贻德

审判员　　冯　旭

审判员　　胡丽芳

二○二一年三月十九日

书记员　　夏　冬