案由 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具
案号 （2021）豫11刑终17号
漯河市郾城区人民法院审理漯河市郾城区人民检察院指控崔某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于二〇二〇年十一月十七日作出（2020）豫1103刑初149号刑事判决。原审被告人崔某某不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定书面审理。现已审理终结。
原判认定：
自2018年9月开始，赵某（另案处理）雇佣被告人崔某某、陈某某2、赵某某3、朱某某4，在位于漯河市郾城区德国小镇小区一民房中开设淘宝网店，赵某从其上线处购买一款“微精灵”软件向他们进行网上非法销售，该软件经司法鉴定属于破坏性程序。在销售中，被告人崔某某非法获利约10万元，陈某某2非法获利2.3万元，赵某某3非法获利2万元，朱某某4非法获利5000元不等。案发后，被告人崔某某、陈某某2、赵某某3、朱某某4退出所得赃款。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人崔某某供述，2018年4月份，经同学赵某雇佣并指使，在网上向他人非法销售“微精灵”，个人非法所得十万元，同时证实陈某某2、赵某某3、朱某某4三人也接受赵某的雇佣，从事网上非法销售“微精灵”软件。
2、被告人陈某某2、赵某某3、朱某某4三人的供述，证实崔某某和他们三人一同受赵某的雇佣在网上非法销售“微精灵”软件。
3、证人赵某的证言，证实他本人2017年在淘宝上开了一家网店，2018年他雇佣了崔某某、陈某某2、赵某某3、朱某某4四人为他销售“微精灵”软件，该软件的功能有：可以在电脑登陆微信软件时同时打开多个微信号，可以给微信群进行消息群发。另外赵某给崔某某发了九万六千元、陈某某2三万元、赵某某3两万四千元、朱某某4五千元。
4、鉴定结论，证实“微精灵”软件是属于破坏性程序，由福建中证司法鉴定中心进行司法鉴定。
5、被告人崔某某、陈某某2、赵某某3、朱某某4的户籍证明，证实四人达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
6、违法犯罪记录查询情况说明，证实经查询崔某某、陈某某2、赵某某3、朱某某4没有违法犯罪记录。
根据以上事实及证据，漯河市郾城区人民法院认为，被告人崔某某、陈某某2、赵某某3、朱某某4接受赵某雇佣与指使，向他人提供用于侵入计算机系统的程序，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。被告人崔某某、陈某某2、赵某某3、朱某某4到案后如实供述犯罪行为，构成坦白，依法可以从轻处罚。四被告人在犯罪中均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。四被告人均系初犯，其自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人崔某某犯罪情节特别严重，不宜适用缓刑。被告人陈某某2、赵某某3、朱某某4具备社区矫正条件，依法可以适用缓刑。该院判决：一、被告人崔某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人陈某某2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。三、被告人赵某某3犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。四、被告人朱某某4犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币2000元。五、被告人崔某某违法所得10万元、被告人陈某某2违法所得23000元、被告人赵某某3违法所得20000元、被告人朱某某4违法所得5000元予以追缴，上缴国库。
上诉人崔某某上诉称：1、上诉人崔某某到案后如实供述罪行，构成坦白，且上诉人及其亲属已将全部非法所得退交司法机关，可以说，上诉人避免了特别严重后果发生，造成的社会危害性已基本消除。一审判决中，上诉人的坦白、退赃行为没有得到应有的重视。2、上诉人是被赵某邀请来做淘宝网店客服及售后维护的，上诉人的目的只是为了每月挣工资，主观恶性不明显，且上诉人帮助销售的软件仅是使微信软件的部分操作更加便利，并没有对微信软件上的功能造成严重破坏，从本罪侵犯的法益来看，上诉人造成的社会危害较小，符合宣告缓刑的条件。3、上诉人在犯罪中所起作用较小，系从犯，应当依法从轻处罚。
辩护人意见与上诉人一致。
经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同。且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。
另查明，上诉人崔某某在检察机关起诉阶段认罪认罚，签订了认罪认罚具结悔过书，检察机关对从犯的量刑建议为有期徒刑三年，缓刑五年。
本院认为，上诉人（原审被告人）崔某某与原审被告人陈某某2、赵某某3、朱某某4接受同案犯赵某雇佣与指使，向他人提供用于侵入计算机系统的程序，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上诉人崔某某与原审被告人陈某某2、赵某某3、朱某某4在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻或从轻处罚。上诉人崔某某系初犯、从犯，且自愿认罪认罚和退赃，在社区走访调查评估中被认定为具备适用社区矫正条件，没有再犯罪危险，符合宣告缓刑条件，可依法减轻处罚并适用缓刑，漯河市郾城区检察院提出的量刑建议合法且适当，应当予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103刑初149号刑事判决第二、三、四、五项和第一项中对上诉人崔某某的定罪部分。
二、撤销漯河市郾城区人民法院（2020）豫1103刑初149号刑事判决第一项中对上诉人崔某某的量刑部分。
三、上诉人崔某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金50000元
（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算）。
本判决为终审判决。
审判长 王 建
审判员 黎 明
审判员 刘 超
二〇二一年二月一日
书记员 刘奉易
