案号 （2020）苏1202刑初536号
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江苏省泰州市海陵区人民检察院以泰海检二部刑诉〔2020〕40号起诉书指控被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某、张某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2020年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。泰州市海陵区人民检察院指派检察员步婷婷出庭支持公诉，被告人崔某及其辩护人蔡明，被告人黄某及其辩护人戴红军，被告人古某及其辩护人缪亚林、何茜茜，被告人施某及其辩护人张元晟，被告人刘某及其辩护人陈志健，被告人韦某及其辩护人钱玉琨，被告人谢某及其辩护人吴佶，被告人张某及其辩护人芦斌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2019年5月至12月间，被告人崔某、黄某、古某、施某在未取得优某、爱某等视频网站授权的情况下，开发、运营可以以非会员权限观看优某、爱某等视频网站会员视频的手机APP“蝴蝶影视”、“蝴蝶精灵”、“海豚宝”，通过刊登收费广告、发展下级代理等方式牟取非法利益，并约定广告收益由被告人崔某、黄某、古某、施某分别按比例分成，代理推广收益单独归被告人崔某所有。其间，被告人崔某负责提供原始用户数据、招募合伙人及普通代理，被告人黄某负责招揽广告投放业务，被告人古某负责技术开发和维护，被告人施某负责协调工作。至案发，上述APP后台注册用户达140万余人，被告人崔某、黄某、古某、施某通上述APP非法获利人民币2146531.1元，其中，被告人崔某分得人民币1054724余元，被告人黄某分得人民币730385余元，被告人古某、施某各分得人民币180711余元。
被告人刘某、韦某、谢某、张某在明知上述APP可以以非会员身份观看优某、爱某等视频网站会员视频的情况下，仍向居住在本市海陵区的李某等人销售或提供上述APP的合伙人、普通代理权限或激活码，其中，被告人刘某非法获利人民币10290元，对应APP后台激活用户数为1901人次；被告人韦某非法获利人民币24401元，对应的APP后台激活用户数为2652人次；被告人谢某非法获利人民币41242元，对应的APP后台激活用户数为5920人次；被告人张某非法获利人民币10659元，其对应的APP后台激活用户数为9741人次。
经鉴定分析，“蝴蝶精灵”等APP软件能够播放优某等视频网站的视频，上述软件服务器中的优某等视频网站的视频数据来自于优某等网站服务器。
被告人施某犯罪以后自动投案并如实供述了自己的犯罪事实，被告人崔某、黄某、古某、刘某、韦某、谢某、张某归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某、张某分别退出赃款人民币60万元、30万元、15万元、15万元、1万元、2万元、2万元、1万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了公安机关依法扣押的电脑、手机等物证（照片），银行交易记录等书证，证人李某、叶某等人的证言，被告人崔某、黄某、古某等人的供述和辩解，提取笔录、电子数据检查笔录，物证鉴定报告等鉴定意见，支付宝、微信交易记录等证据。
公诉机关认为，被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某、张某开发或销售具有突破计算机信息系统安全保护措施、未经授权获取计算机信息系统数据功能的程序、工具，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以提供侵入计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。被告人崔某、黄某、古某、施某共同实施犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人施某犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，可以从轻处罚，被告人崔某、黄某、古某、刘某、韦某、谢某、张某归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某、张某自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议判处被告人崔某有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币十万元；建议判处被告人黄某有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币八万元；建议判处被告人古某有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币五万元；建议判处被告人施某有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币五万元；建议判处被告人刘某有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币五千元；建议判处被告人韦某有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币五千元；建议判处被告人谢某有期徒刑三年缓刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；建议判处被告人张某有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
被告人崔某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名有异议，本案被告人不存在对正规网站数据库的侵入和非法控制，而是通过链接的“百域阁”、“思古解析”等提供的端口来播放视频，这样的行为不符合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪名的侵入和非法控制两个特征，应该构成销售侵权复制品罪，对公诉机关的量刑建议不持异议，建议法庭考虑被告人具有法定或酌定的从轻情节，对其适用缓刑。
被告人黄某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对本案定性不持异议，就量刑方面建议法庭考虑被告人黄某具有坦白、认罪认罚、主观恶性不深、积极退赃和缴纳罚金等情节，对其从轻或者减轻处罚并适用缓刑。
被告人古某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。但认为被告人古某开发的蝴蝶影视等平台需要依赖“百域阁”等平台才能实现其播放功能，其行为也未实质侵害到互联网的安全，主观恶性较小，应认定被告人古某为从犯。建议法庭量刑时考虑被告人具有坦白、自愿认罪认罚、积极退赃和缴纳罚金等情节，对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
被告人施某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议均无异议。建议法庭量刑时考虑被告人具有自首、自愿认罪认罚、积极退赃和缴纳罚金、所起作用较小等情节，对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人刘某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的定性没有异议。建议法庭在量刑时考虑被告人具有坦白、自愿认罪认罚、积极退赃和缴纳罚金等情节对其从轻或者减轻处罚。同时考虑被告人在本案中获利最少、激活用户数也是最少，认定其为从犯，建议法庭对其判处罚金时考虑被告人的作用及家庭情况，对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人韦某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实、定性及罪名均无异议，建议法庭量刑时考虑被告人具有坦白、自愿认罪认罚、积极退赃和缴纳罚金，主观恶性不大、人身危险性小等情节，对其从轻从宽处罚并适用缓刑。
被告人谢某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。建议法庭在量刑时考虑被告人具有坦白、自愿认罪认罚、积极退赃和缴纳罚金等情节，对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人张某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名有异议，认为本案更倾向于侵犯著作权罪，对公诉机关的量刑建议认为过重，本案被告人的主观恶性较小，获利也较小，相比较于其他类型的案件，这样的量刑结果明显过重。建议法庭在量刑时要考虑被告人行为的社会危害性和获利数额来合理量刑。
经审理查明，2019年5月至12月间，被告人崔某、黄某、古某、施某在未取得优某、爱某等视频网站授权的情况下，开发、运营可以以非会员权限观看优某、爱某等视频网站会员视频的手机APP“蝴蝶影视”、“蝴蝶精灵”、“海豚宝”，通过刊登收费广告、发展下级代理等方式牟取非法利益，并约定广告收益由被告人崔某、黄某、古某、施某分别按比例分成，代理推广收益单独归被告人崔某所有。其间，被告人崔某负责提供原始用户数据、招募合伙人及普通代理，被告人黄某负责招揽广告投放业务，被告人古某负责技术开发和维护，被告人施某负责协调工作。
至案发，上述APP后台注册用户达140万余人，被告人崔某、黄某、古某、施某通过上述APP非法获利人民币2146531.1元，其中，被告人崔某分得广告收益人民币588951元，获取推广收益人民币465773.06元，合计获利人民币1054724余元，被告人黄某分得广告收益人民币730385余元，被告人古某、施某各分得广告收益人民币180711余元。
被告人刘某、韦某、谢某、张某在明知上述APP可以以非会员身份观看优某、爱某等视频网站会员视频的情况下，仍向居住在泰州市海陵区的李某等人销售或提供上述APP的合伙人、普通代理权限或激活码，其中，被告人刘某非法获利人民币10290元，对应APP后台激活用户数为1901人次；被告人韦某非法获利人民币24401元，对应的APP后台激活用户数为2652人次；被告人谢某非法获利人民币41242元，对应的APP后台激活用户数为5920人次；被告人张某非法获利人民币10659元，其对应的APP后台激活用户数为9741人次。
经鉴定分析，“蝴蝶精灵”等APP软件能够播放优某等视频网站的视频，上述软件服务器中的优某等视频网站的视频数据来自于优某等网站服务器。
被告人施某犯罪以后自动投案并如实供述了自己的犯罪事实，被告人崔某、黄某、古某、刘某、韦某、谢某、张某归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某、张某分别退出赃款人民币60万元、50万元、15万元、15万元、1万元、2万元、2万元、1万元。上述款项暂存于泰州市公安局海陵分局账户。
在本案审理期间，被告人崔某继续退出违法所得人民币454724元，预缴罚金人民币100000元；被告人黄某继续退出违法所得人民币230385元，预缴罚金人民币80000元；被告人古某、施某分别继续退出违法所得人民币30711元，分别预缴罚金人民币50000元；被告人刘某继续退出违法所得人民币290元，预缴罚金人民币5000元；被告人韦某继续退出违法所得人民币4401元，预缴罚金人民币5000元；被告人谢某继续退出违法所得人民币21242元，预缴罚金人民币8000元；被告人张某继续退出违法所得人民币659元，预缴罚金人民币5000元。
上述事实有经庭审质证、确认的微信聊天、转账记录、银行卡转账记录、广告推广合同、收据、调查评估意见书等书证，证人张某、龙某、李某等人的证言，被告人崔某、黄某、古某、施某等人的供述和辩解，提取笔录、扣押笔录、搜查笔录、电子数据勘验检查笔录等，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的物证检验报告，电子数据等证据证实，足以认定。
关于本案的定性和被告人的地位、作用问题，针对部分辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有避开或突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”程序、工具，应当认定为“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。本案被告人崔某、黄某、古某、施某开发的蝴蝶精灵等APP，没有获得优某等公司的授权，而是采用嵌入第三方链接的方式，实现播放官网付费视频的功能。根据国家林业局森林公安司法鉴定中心依法出具的《物证检验报告》，证实蝴蝶精灵等APP软件能够播放优某等视频网站的视频，上述软件服务器中的优某等视频网站的视频数据来自于优某等网站服务器。上述四名被告人的行为均符合上述司法解释的规定，且根据各被告人获取的违法所得情况，均系情节特别严重。被告人施某案发时系深圳某科技有限公司的法定代表人，与公司其余三名股东对涉案APP的开发进行了共同协商，并约定按照股东所持公司股份比例参与分红，且实际分得了广告收益，故不能认定被告人施某在与被告人崔某、黄某、古某实施的共同犯罪中作用较小。
2.本案被告人刘某、韦某、谢某、张某明知涉案蝴蝶精灵等APP的销售价格明显低于各大官网的会员价格，涉嫌侵权或者违法犯罪，为了获取利益，对涉案APP进行线上推广并销售，且上述被告人在推广过程中，APP后台激活用户数均已达到情节特别严重的标准，均应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究刑事责任。经查，上述四名被告人均是被告人崔某的下级代理，在实施推广的过程中均有积极作为，并产生了情节特别严重的后果，故不能认定该四名被告人为从犯或者作用较小。鉴于该四名被告人违法所得数额较低，主观恶性不大，悔罪意识较强，本院在适用罚金刑时酌情予以从轻处罚。
关于张某辩护人提出的量刑过重的辩护意见，经查，被告人张某的犯罪情节系情节特别严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。且被告人张某没有法定的减轻情节，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
关于各辩护人提出的八名被告人分别具有法定或者酌定从轻处罚的情节，建议法庭对各被告人从轻或减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，于法有据，本院予以采纳。
本院认为，被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某、张某开发或销售具有突破计算机信息系统安全保护措施、未经授权获取计算机信息系统数据功能的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入计算机信息系统程序、工具罪。被告人崔某、黄某、古某、施某系共同犯罪。公诉机关的指控成立。被告人施某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，当庭自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人崔某、黄某、古某、刘某、韦某、谢某、张某归案后均如实供述自己的罪行，当庭均自愿认罪认罚，依法均从轻处罚。被告人崔某、黄某、古某、施某、刘某、韦某、谢某主动退出全部违法所得，并积极预缴罚金，结合上述各被告人的犯罪情节、悔罪表现及其居住地司法矫正机构出具的调查评估意见，均酌情予以从轻处罚，并给予一定的缓刑考验期限。被告人张某主动退出全部违法所得，并积极预缴罚金，结合其犯罪情节、悔罪表现等，酌情对其从轻处罚并给予其一定的缓刑考验期限。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：
一、被告人崔某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
二、被告人黄某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元。
三、被告人古某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
四、被告人施某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
五、被告人刘某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
六、被告人韦某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
七、被告人谢某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
八、被告人张某犯提供侵入计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
九、公安机关扣押在案的电脑、手机等作案工具依法均予以没收。
十、暂存于泰州市公安局海陵分局账户内被告人崔某退出的违法所得人民币六十万元、被告人黄某退出的违法所得人民币五十万元、被告人古某退出的违法所得人民币十五万元、被告人施某退出的违法所得人民币十五万元、被告人刘某退出的违法所得人民币一万元、被告人韦某退出的违法所得人民币二万元、被告人谢某退出的违法所得人民币二万元、被告人张某退出的违法所得人民币一万元以及在本院审理期间被告人崔某退出的违法所得人民币四十五万四千七百二十四元、被告人黄某退出的违法所得人民币二十三万零三百八十五元、被告人古某退出的违法所得人民币三万零七百一十一元、被告人施某退出的违法所得人民币三万零七百一十一元、被告人刘某退出的违法所得人民币二百九十元、被告人韦某退出的违法所得人民币四千四百零一元、被告人谢某退出的违法所得人民币二万一千二百四十二元、被告人张某退出的违法所得人民币六百五十九元依法均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谷 玲
人民陪审员 蔡志林
人民陪审员 梁文有
二〇二一年三月十五日
书 记 员 丁 泳
