案由 贪污 受贿
案号 （2017）辽02刑终256号
辽宁省大连市中山区人民法院审理辽宁省大连市中山区人民检察院指控原审被告人谷某某犯贪污罪、受贿罪，原审被告人梁晓平、罗蕾犯贪污罪一案，于2016年11月28日作出（2015）中刑初字第383号刑事判决。宣判后，原公诉机关辽宁省大连市中山区人民检察院提出抗诉，原审被告人谷某某、梁晓平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘艳霞出庭履行职务。上诉人谷某某及其辩护人刘迎久、倪文娟，上诉人梁晓平，原审被告人罗蕾及其辩护人高太领、葛柔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月，北京乔某医学研究有限公司（以下简称乔某公司）欲从大连港医院内分泌科以每例人民币800元（以下币种同）的费用收集病例信息，被告人谷某某利用担任大连港医院内分泌科主任的职务之便，在经办该事项过程中，与被告人梁晓平、罗蕾合谋，向单位谎报乔某公司收集每例病例信息支付的费用为200元，又私下以谷某某的名义与乔某公司签订每例600元的协议，将乔某公司本应支付给大连港医院的费用合计107488元截留，该笔费用由被告人谷某某分给被告人梁晓平人民币20000元，分给被告人罗蕾人民币25000元，其余被被告人谷某某非法占有。案件审理期间，三被告人退回所得赃款。
2012年6月至2015年2月，被告人谷某某在担任大连港医院内分泌科主任及该院药事委员会委员期间，利用职务之便，在大连港医院内分泌科医生办公室等地为本院医生讲课，并以“讲课费”名义，先后收取拜耳医药保健有限公司好处费13700元、赛诺菲（北京）制药有限公司好处费3600元、诺和诺德（中国）制药有限公司好处费101300.20元，合计118600.20元，并为上述公司谋取利益。案发前日，被告人谷某某将所收取的10000元讲课费上缴给大连港医院纪检部门，在案件审理期间，被告人谷某某退回其余非法得。
认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、银行交易明细、专家服务协议、邀请函、罚没款收据等书证，证人杨某1、张某1、朱某、孙某、韩某、丁某、王某1、兰某、尹某、杨某2、陈某、王某2、张某2、贾某、孙某等人的证言及被告人谷某某、梁晓平、罗蕾的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人谷某某身为国家工作人员，与被告人梁晓平、罗蕾合谋，利用其职务上的便利，非法占有公共财物，其行为侵犯了国有财产的所有权，三被告人的行为均已构成贪污罪。被告人谷某某利用职务之便，以“讲课费”的名义收取药商的好处费，并为其谋取利益，数额较大，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性，构成受贿罪。但公诉机关指控的部分事实不成立。被告人谷某某利用业余时间在社会上接受邀请进行授课并收取讲课费的行为，应属收取劳务费的行为，认定为受贿犯罪不妥。被告人谷某某、梁晓平、罗蕾共同故意犯罪，是共同犯罪，应根据其在共同犯罪中的地位和作用依法分别予以处罚。被告人谷某某在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，被告人梁晓平、罗蕾起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。被告人谷某某案发前一天主动到本单位纪委退缴收取的讲课费10000元并交代了收取讲课费的事实，在未被检察机关采取强制措施时即如实交代贪污和受贿的犯罪事实，应认定为自首，依法对其从轻处罚。被告人罗蕾亦在未被检察机关采取强制措施时即交代了犯罪事实，且供述稳定，可认定为自首，依法应当从轻或减轻处罚。三名被告人均积极退还非法所得，可酌情从轻处罚。被告人谷某某受贿犯罪情节较轻，可对其免予刑事处罚。被告人罗蕾在共同犯罪中系从犯且属自首，可对其免予刑事处罚。
综上，为保护国家财产权利不受侵犯，维护国家工作人员职务廉洁性和不可收买性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人谷某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
被告人梁晓平犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；
被告人罗蕾犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人谷某某、梁晓平、罗蕾共同贪污的非法所得人民币十万七千四百八十八元依法追缴，返还大连港医院；被告人谷某某受贿的非法所得人民币十一万八千六百元二角依法追缴，上缴国库。
抗诉机关的抗诉意见是，原审未将谷某某院外讲课认定为受贿属事实认定错误；谷某某、罗蕾犯贪污罪二人系侦查机关掌握相关证据的情况下分别被侦查机关从家中、单位带至侦查机关，不构成自首。
大连市人民检察院支持了抗诉机关的抗诉意见。
上诉人谷某某的上诉理由是，乔某公司以每个病例600元的标准支付给其和梁晓平、罗蕾的款项属于个人劳动报酬，不构成贪污罪；其所获的讲课费与职务无关，不构成受贿罪，请求二审法院改判无罪。
其辩护人持相同辩护意见。
上诉人梁晓平的上诉理由是，其所做的调研数据录入工作系利用业余时间在家完成，非单位职务行为，所获的报酬应为劳务费；原审未予认定其自首系认定有误，上诉人已经如实供述了全部案件事实，不能因“否认与他人合谋”而不予认定自首；原审犯罪数额认定错误，乔某公司给本案上诉人谷某某打款的最后一笔8400元，该笔款项不在调研合同之内，上诉人梁晓平并不知情，故上诉人的犯罪数额应为96000元；本案上诉人梁晓平与原审被告人罗蕾均系从犯，而原审却判处罗蕾免予刑事处罚，对梁晓平判处有期徒刑，属量刑过重，请求二审法院予以改判。
原审被告人罗蕾辩解称，参与的研究项目并不影响正常工作，未给大连港医院造成损失。
原审被告人罗蕾的辩护人还提出，罗蕾在本案中具备从犯、自首、积极退赃等情节，应当从轻或者减轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审期间，公诉机关提交了侦查机关出具的关于上诉人谷某某、梁晓平、原审被告人罗蕾到案及三人犯罪线索掌握情况的说明，证明上诉人谷某某在大连港医院纪检部门交代了收受讲课费的事实，未交代贪污罪的事实，侦查机关将各犯罪嫌疑人带至办案单位询问前，已掌握谷某某涉嫌贪污、受贿罪的线索及梁晓平、罗蕾涉嫌贪污罪的线索。
上诉人谷某某的辩护人提交了从乔某公司调取的关于大连港医院ORBIT研究数据录入时间的说明，证明本案上诉人谷某某、梁晓平及原审被告人罗蕾主要利用业余时间完成病例信息收集、上传工作。
本案的证据主要有：
1.上诉人谷某某的供述，证明乔某公司以每例800元的标准收集病例信息，该公司分别与谷某某和大连港医院签订合同，其中乔某公司按照每例600元的标准向谷某某支付费用，向大连港医院按照每例200元的标准支付费用，大连港医院对乔某公司私下向谷某某支付费用并不知情。乔某公司先后支付给谷某某107488元。
谷某某曾接受大连港医院供药企业赛诺菲公司、拜耳公司等公司的邀请，进行授课并收取费用。后来谷某某主动找到大连港医院纪委，交代了上述行为并将讲课费100000元上交。
2.上诉人梁晓平的供述，证明2012年底，谷某某找到梁晓平和罗蕾，说乔某公司想收集大连港医院内分泌科的病例观察信息，任务完成后会提供报酬，这个事不能让院里知道，梁晓平和罗蕾都表示同意了。其中罗蕾负责收集病例信息，梁小平负责将病例信息录入到网上。谷某某给梁晓平和罗蕾分了三次钱。
3.原审被告人罗蕾的供述，证明2012年至2014年，罗蕾曾参与了一个实验项目，谷某某说这个实验项目不通过院里，这样大部分费用可以直接分到个人手里，整个项目罗蕾分得了25000元左右。
4.证人杨某1（乔某公司员工）的证言，证明2012年7月份，乔某公司曾与大连港医院开展项目合作，谷某某提出这个项目工作量比较大，付出的劳动多，希望签订两份协议。后来乔某公司以每个病例200元和600元的标准分别与大连港医院和谷某某签订协议，大连港医院对乔某公司与谷某某私下签订协议的事情不知情。乔某公司总共通过银行转账支付给谷某某107488元。
5.证人张某1（乔某公司糖尿病研究部主任）的证言，证明乔某公司曾与大连港医院开展合作项目，选取一定数量的二型糖尿病患者进行基础胰岛素的观察性研究，费用支付给合作的医院。乔某公司跟大连港医院以每例200元签订协议，跟谷某某签订了每例600元的协议，一共进行了200个病例。谷某某担心把费用支付给医院后，医院可能不给或少给具体研究者费用，所以主动提出要分开签订合同并让乔某公司直接把一部分费用支付给其本人，总共支付了107488元。
6.证人朱某（乔某公司财务行政部主任）的证言，证明乔某公司曾与大连港医院合作开展项目，以每例200元跟医院签订协议，跟谷某某以每例600元签订协议，支付给谷某某个人的款项按照个人劳务费的方式记账，代扣个人所得税后打到谷某某的银行卡中。
7.证人兰某（诺和诺德公司沈阳分公司医药专员）的证言，证明兰某和诺和诺德公司的韩润宏曾找过谷某某，跟他说只要能保证该公司在谷某某所在的科室销售有一定的占有份额，就能给他安排一些会议请他讲课，并给他一些讲课费，谷某某表示同意。谷某某一般都在酒店或者咖啡厅的包间讲课。谷某某作为科室主任，可以指导科室普通医生的用药，也可以向患者推荐，所以对诺和诺德公司药品的推广、使用有一定的影响，增加公司的销售业绩。
8.证人尹某（诺和诺德公司的销售部总经理）的证言，证明诺和诺德公司曾有偿邀请医生讲课，讲课的内容是讲一些糖尿病领域前沿的一些新知识、新方法，体现诺和诺德公司的产品质量是过关的，但不会明确提哪个产品。
9.证人陈某（拜耳公司销售总监）的证言，证明拜耳公司曾举行学术活动，邀请医生讲课，这样帮助公司的产品销售。讲课内容是一些糖尿病领域前沿的一些新知识，其中会包括药物治疗，使用哪一类药物治疗更有效，但不会明确提是哪个产品。
10.证人张某2（赛诺菲公司东北区域总监）的证言，证明赛诺菲公司曾邀请各医院内分泌科的主任讲课，公司通过银行把钱打到讲课者的账户内，通过讲课这种方式推广治疗理念，使医生认识到该公司产品的优势，然后临床实践中就会尝试去使用，提高该公司产品的销售量。对科室主任来说，他们讲课也能拿到一些钱，这是对大家都有好处的事情。
11.证人孙某（大连港医院人力资源部部长）的证言，证明大连港医院曾与乔某公司开展科研课题，谷某某为此找到孙某，提出该项目总费用的50%以奖金的形式发给科室。大连港医院不允许科室或医生个人与医药行业签订相关科研协议，必须由院里出面签署协议，所有的收入或者费用必须计入医院的财务账，再由医院按照相关规定进行分配。
12.证人韩某（大连港医院副院长）的证言，证明大连港医院是大连港集团下属的非营利性二级甲等综合性医院，是国有企业的医院，医院内分泌科曾与乔某公司开展过合作项目，医院不知道除了200元每例的协议之外还签过每例600元的协议。大连港医院不允许以科室名义或者医生以个人名义对外和制药企业进行药品研究项目方面的合作，必须经过院里批准，所得收入应该计入医院的财务账。
13.证人丁某（大连港医院财务科科长）的证言，证明乔某公司曾经支付大连港医院三笔钱，共计39400元。
14.证人王某1（大连港医院院长）的证言，证明大连港医院与乔某公司开展过药品研究项目方面的合作，主要是针对胰岛素药品在糖尿病患者中的使用情况、效果和安全性的数据采集。双方约定以每例200元的标准支付给医院费用，医院对乔某公司与谷某某签订协议的事情不知情。医院是不允许医生以个人名义或以科室名义对外进行药品研究项目方面的合作。
大连港医院内分泌科的新进药品是由谷某某提出的，他有权力改变下级医生的诊疗方案及药品的使用，具有指导本科室医生用药的权力。大连港医院不允许制药企业邀请科室主任对外讲课并支付讲课费的，这是变相给医生提供的一种好处费。
15.谷某某与乔某公司签订的合作协议及补充协议，证明双方以每例600元的价格签订关于案涉的病例信息收集报送工作，约定乔某公司将费用打入谷某某本人的工行账户。
16.大连港医院与乔某公司签订的合作协议及补充协议，证明双方以每例200元的价格签订关于案涉的病例信息收集报送工作。
17.上诉人谷某某工商银行34×××91账户的明细，证明乔某公司曾给该账户汇款共计107488元。
18.上诉人谷某某工商银行34×××91账户的明细，证明赛诺菲（北京）制药有限公司曾给谷某某该账户汇款6900元，拜耳医药保健有限公司曾给谷某某该账户汇款26900元，诺和诺德（中国）制药有限公司曾给谷某某该账户汇款52700.2元。
19.上诉人谷某某建设银行62×××23账户的明细，证明诺和诺德（中国）制药有限公司曾给谷某某该账户汇款102300.30元。
20.案件来源及到案经过，证明本案的案件来源和谷某某、梁晓平、罗蕾的到案情况。
关于抗诉机关的抗诉意见及上诉人谷某某、梁晓平的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.上诉人谷某某、梁晓平，原审被告人罗蕾私自签订研究协议获取报酬的行为不构成贪污罪，其理由主要有：首先，从三人获得报酬的款项性质来看，虽然谷某某、梁晓平、罗蕾在医院不知情的情况下与乔某公司私下签订合同，但大连港医院与乔某公司对提供病例进行研究已经达成了每例200元的协议，该协议真实有效，大连港医院对乔某公司按照每例200元的标准支付费用予以认可并且依照约定履行合同条款，即便谷某某未与乔某公司签订600元每例的合同，大连港医院仍将按照200元每例收取费用。乔某公司针对二甲医院800元每例的标准系该公司的内部标准，该款项属于乔某公司所有,而不是贪污罪中利用职务便利侵吞、窃取或者以其他手段非法占有的公共财物。乔某公司分别与大连港医院和谷某某签订合同,说明该公司按照800元每例的标准，就如何向合同相对方分配报酬做了自由选择，不能据此认为其中支付给谷某某等三人的部分应该属于医院的应得收入。其次，关于谷某某等三人是否利用了职务上的便利，贪污罪中“利用职务上的便利”应当是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的职权及与职权有关的方便条件，而本案中，谷某某、梁晓平、罗蕾作为大连港医院内分泌科的医务人员，并不具备主管、管理和经手任何公共财物的权力或者便利条件，虽然在乔某公司开展的研究项目中，谷某某等三人借助了大连港医院一定条件和资源，但这种通过临床诊疗活动所掌握的病例信息资源不同于利用职务上管理公众财物的方便条件，故不能得出三人获得报酬系借助了职务上便利的结论。最后，在案证据显示乔某公司与大连港医院开展的研究项目主要由谷某某、梁晓平、罗蕾各自分工负责，均利用业余时间进行上传病例信息，在选取病例、报送数据过程中付出了体力和智力劳动，三人所得的报酬系源自乔某公司基于三人的研究工作而支付的对价。虽然医疗卫生行业的相关准则和大连港医院内部规定均严禁科室或者医生私自与医药行业相关企业签订有偿相关科研协议，但违反行业和内部规定的行为并不必然构成刑事犯罪。
2.上诉人谷某某有偿接受邀请，在医院内外讲课的行为不构成受贿罪，受贿犯罪中的“为他人谋取利益”是指行为人利用职务上的便利，为行贿人谋取各种好处，虽然医药代表陈述邀请谷某某讲课可以维持制药公司的产品销量，但谷某某的授课行为主要基于其系内分泌疾病治疗领域的专家、学者，其在洽谈以及讲课的过程中没有承诺、实施或实现药企提出的请托事项，讲课内容主要为内分泌疾病的理论知识，讲课对象也并非完全针对本院医生，不能直接提升或者保持特定药品的销量，讲课的性质应为学术交流活动，不能体现受贿罪权钱交易的本质特征。同时，谷某某讲课收取的费用没有明显超过市场的正常价格，没有违背等价交换原则，整个授课过程凝结了本人的智力成果，不属于以象征性的交易来掩盖背后权钱交易的行为，没有与其职务行为进行交换，故谷某某的有偿讲课行为虽违反医院内部规定，但不属于利用职务便利为药企谋取利益，不构成受贿罪。
本院认为，上诉人谷某某、梁晓平及原审被告人罗蕾合谋在大连港医院不知情的情况下与乔某公司签订协议，提供病例信息并收取报酬没有利用职务上的便利，所获收益亦不属于国家应得收入，其行为不构成贪污罪；上诉人谷某某有偿接受药企邀请授课的行为没有为他人谋取利益，所得收益属于劳动报酬，其行为不构成受贿罪。抗诉机关的抗诉意见以及大连市人民检察院支持抗诉的意见，本院不予采纳；上诉人谷某某、梁晓平、原审被告人罗蕾的辩解及辩护人的辩护意见于法有据，本院予以支持。
综上，原判认定事实清楚，但认定上诉人谷某某构成贪污罪、受贿罪，上诉人梁晓平、原审被告人罗蕾构成贪污罪不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项、第二百三十六条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、驳回抗诉。
二、撤销大连市中山区人民法院（2015）中刑初字第383号刑事判决。
三、上诉人谷某某无罪。
上诉人梁晓平无罪。
原审被告人罗蕾无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 凯
审 判 员 王 欢
代理审判员 马汉博
二〇一九年五月二十八日
书 记 员 龙国红
