案由 贪污 受贿 滥用职权
案号 （2019）黑0225刑再3号
原公诉机关甘南县人民检察院指控原审被告人田某某1、孟某某2、赵某某3犯贪污罪、原审被告人田某某1犯受贿罪、滥用职权罪一案，本院于2014年12月25日作出（2014）甘刑初字第300号刑事判决。该判决发生法律效力后，本院院长发现该判决书判项第五项没有法律依据，以院长监督程序提请本院审判委员会决定再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月15日公开开庭审理了本案。甘南县人民检察院指派检察员邹德军出庭支持公诉，泰来县人民法院为原审被告人田某某1指派律师张世龙作为辩护人，原审被告人田某某1，原审被告人孟某某2，原审被告人赵某某3到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘南县人民检察院指控：
一、贪污罪
1998年至2006年，被告人田某某1在担任**有限公司董事长兼总经理期间，私自决定将企业流动资金从帐内转移至帐外存入个人账户，进行期货交易。期间与**有限公司财务人员被告人孟某某2、被告人赵某某3共谋，以发放奖金的形式将应属于国有企业收益的人民币685000元侵吞。
公诉机关以相应的证据证实上述指控事实，认为被告人田某某1、孟某某2、赵某某3侵吞国有资产，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人田某某1起到主要作用为主犯，被告人孟某某2、赵某某3起辅助、次要作用为从犯。被告人田某某1、孟某某2、赵某某3如实供述犯罪，依法可以从轻处罚，积极退还侵吞所得的贪污款，可酌情从轻处罚。提出判处被告人田某某1十年以上十二年以下有期徒刑，判处被告人孟某某2、赵某某3三年以上五年以下有期徒刑的量刑建议。
被告人田某某1对公诉机关指控的贪污罪的事实没有异议，对罪名有异议，认为不构成犯罪。理由：1.期货交易虽然是在帐外进行，但是没有脱离公司的财务管理；2.作为**粮油集团的董事长兼总经理有发放奖金的权力，期货小组成员很辛苦，做的都是额外的工作，在期货盈利的情况下，给他们发奖金是一种鼓励，没有非法占有的故意。
被告人孟某某2对公诉机关指控的贪污罪的事实没有异议，对罪名有异议。
被告人赵某某3对公诉机关指控的贪污罪的事实没有异议，对罪名有异议。
二、受贿罪
被告人田某某1在担任**有限公司董事长兼总经理期间，利用职务之便，在2011年春节前，非法收受代理商张某人民币50000元。
公诉机关以相应的证据证实上述指控事实，认为被告人田某某1利用职务之便收受他人贿赂，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。其法定刑为五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。田某某1主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，系投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚。退还受贿罪所得赃款，可酌情从轻处罚。提出判处田某某1三年以上五年以下有期徒刑的量刑建议。
被告人田某某1对公诉机关指控其犯受贿罪的事实没有异议，对罪名有异议，认为**集团只是**公司的股东之一，**有限公司的董事长及总经理不是**集团委派的，自己对**有限公司没有掌控权，张某作为**有限公司的代理商，想通过自己谋取利益根本无法实现，事实上自己也没有为其谋取利益，不应构成受贿罪。假定受贿罪成立，田某某1有自首情节，应依照法律规定从轻、减轻处罚。
三、滥用职权罪
被告人田某某1在担任**有限公司集团董事长兼总经理期间，通过设立虚假的外资公司与**集团合资的方式，违规成立**公司，从而非法享受国家关于进口关税、增值税免二减三等优惠政策，给国家造成经济损失达人民币57879886.63元。
公诉机关以相应的证据证实上述指控事实，认为被告人田某某1滥用职权，情节特别严重，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。田某某1如实供述犯罪，依法可以从轻处罚。提出判处田某某1四年以上六年以下有期徒刑的量刑建议。
被告人田某某1对公诉机关指控其犯滥用职权罪的事实没有异议，对罪名有异议，认为成立虚假中外合资企业是经过公司领导层会议决定的，不是个人的行为，**集团为国企，不存在给国家造成损失的问题，不具备滥用职权罪的主体身份，不应该构成滥用职权罪。
原审查明：
一、贪污罪
被告人田某某1现任**有限公司集团董事长兼总经理，1998年在其任**油脂化工厂厂长（为**有限公司前身）时，为规避企业风险实现套期保值，决定将企业的流动资金从帐内转移至帐外个人账户进行期货交易，并成立期货交易小组。被告人孟某某2（时任**有限公司财务部部长）、赵某某3（时任**有限公司财务部副部长）等期货小组成员在期货交易盈利的情况下，向田某某1提出发放点奖金的想法，田某某1最终同意并拍板作出发放奖金的决定，指示孟某某2、赵某某3制作发放奖金的表格，自己在表格上确认签字。利用帐外期货交易资金向期货小组成员发放奖金。其中，田某某1得到奖金人民币50000元、孟某某2得到奖金人民币50000元、赵某某3得到奖金人民币60000元。
2014年1月17日，经传唤，田某某1到案。2014年9月11日，经传唤孟某某2、赵某某3到案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（1）书证
1.被告人田某某1、孟某某2、赵某某3的户籍证明，证实三被告人的自然状况；
2.**集团企业法人营业执照、黑龙江省农垦总局组织部文件、中共黑龙江省农垦总局委员会任职的通知、黑龙江**油脂有限责任公司任职通知等文件，证实**有限公司系国有企业，被告人田某某1系集团董事长兼总经理，被告人孟某某2、赵某某3在集团分别任财务部部长、副部长；
3.黑龙江省农垦总局审计档案，证实1998年至2005年**有限公司将账内资金转移到账外个人账户进行期货交易的事实；证实期间利用期货交易的盈利向期货交易小组成员发放685000元奖金的事实；证实期货交易赢利账外支出有管理费用、财务费用、转入帐内增加收入的事实。
（二）证人证言
1.证人纪某（原**有限公司经营部科员）的证言，证实1998年公司总经理田某某1决定开始期货交易，公司派我负责期货操盘，当时工厂财务人员赵某某3、姜某2、孟某某2根据田某某1指示，将在讷河中行账上的资金转到大连**有限公司的**公司账户上，我收到资金后根据每天大盘情况，向田某某1报告操盘计划，经田某某1同意后，进行具体的操作。在2003年、2005年，田某考虑到我是操盘手，工作确实很累，两次给我发放了400000元的奖金；
2.证人周某（2002年至2007年在**多个部门任职）的证言，证实1998年**有限公司开始从事期货交易，我是从2004年开始接手的，负责期货操盘，集团的财务人员孟某某2、赵某某3负责资金划拨，2004年年初或者2005年年底，不是孟某某2就是赵某某3给我打电话说给我10000元奖金；
3.证人黄某、姜某1、杨某、王某1的证言，证实收到过赵某某3部长给发放的奖金，但是因为什么给的奖金不清楚。
（三）被告人的供述和辩解
1.被告人田某某1的供述和辩解，证实1998年，我决定将集团的流动资金从帐内转移至帐外个人账户进行期货交易，当时还成立了期货交易小组，成员有我，操盘手纪某、周某，会计赵某某3，调拨孟某某2。因为期货交易有盈利，赵某某3、孟某某2、周某、纪某在不同场合都提过分点钱，2003年给纪某的200000元奖金，是我、赵某某3、孟某某2、周某研究决定的。2005年发放的奖金也是我们四个人研究决定的，因为操盘手贡献大，所以纪某、周某分的多一些。奖金的标准是我提出来，大家共同研究的，分奖金的事其他人不知道，也没有向局领导汇报过。用集团流动资金进行期货交易这件事，期货小组的成员都知道，因为在决定带领他们进行期货交易之前，和他们研究过这事。
2.被告人孟某某2的供述和辩解，证实**集团是1998年开始进行期货交易的，用的是企业流动资金，1998年至2005年期货交易是盈利的，盈利的钱一部分用于处理正常的集团管理及销售费用，发放了一些奖金，剩余的进入集团公司总账了。用期货交易的盈利处理集团正常的费用是为了增加企业的利润，变相的将盈利数额放到账内。发放奖金是大伙提出来的，我、田某某1、赵某某3一起商量的，田某某1决定的，2003年给操盘手纪某发放200000元奖金，2005年发了485000元，我们这些参与期货交易的都得到了。发放奖金是根据贡献大小确定的标准，是我们三个人研究决定的。这685000元奖金用的是帐外的钱，记的流水账，在赵某某3那保管的，后来经审计后，就销毁了。
被告人赵某某3的供述和辩解，证实**集团是从1998年开始进行期货交易的，是将企业的生产资金转移至帐外个人账户再存入期货账户进行的。1998年到2006年期货是盈利的，所以我向田某提出分点钱，于是田某决定以奖金的形式给相关人员发点奖励。由于操盘手贡献较大，纪某、周某分的多，我们其他参与期货交易的成员也都分了一些，具体以账面记载为准。期货交易的资金来源是通过将集团账户资金采取款项划出、企业不入账的方式转到期货经纪公司的，同时开设个人账户，进行资金的划转、结算，我们帐外登记收支流水账，记载期货交易的划转、结算、收入及报销相关费用。2003年至2006年，我在期货交易小组中负责登记期货交易的流水并保管相应的收入、支出票据，协助黄某划拨资金；2003年之前姜某1负责划拨资金，2003年之后由黄某负责；纪某、周某是操盘手。2004年以后，我们将期货交易收入通过总公司下属的子公司确认收入的方式转入到集团账内进行核算。奖金的标准是田某确定的，我做表后经田某确认签字发放的。2005年、2006年我们主动请总局审计对我们期货交易的情况进行审计，并提交了原始票据，审计结束后，向田某请示如何处理，答复销毁吧，我和孟某某2就销毁了。
上列证据来源合法，且客观真实、关联一致，足以认定。
二、受贿罪
**有限公司是**有限公司的三家股东之一，2011年春节前，**有限公司的代理商张某在时任**有限公司集团董事长兼总经理被告人田某某1的办公室，为获得田某某1在生意往来上的照顾给其人民币50000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.被告人田某某1的户籍证明，证实田某某1的自然状况；
2.广西**有限公司工商登记等资料，证实公司成立的情况；
3.豆粕区域经销协议，证实张某所在的公司为**有限公司的区域代理商。
（二）证人证言
1.证人张某的证言，证实我是广西**有限公司的总经理，我们公司代理**有限公司的豆粕销售，我曾在**油脂工厂工作过，认识田某某1。2011年春节前，我到田某某1的办公室，一方面为了感谢田某某1以前的照顾，另一方面豆粕代理商竞争很大，也为了田某某1以后能够继续支持我们，代表公司给了田某某150000元钱；
2.证人谭某的证言，证实我是广西**有限公司的法人，张某是总经理，我们公司是**有限公司的豆粕代理商，我没有印象张某说过向田某某1送钱的事。
（三）被告人的供述和辩解
被告人田某某1的供述和辩解，证实2011年春节前，张某到我办公室，说了感谢领导对他帮助之类的话，然后将一个塑料袋卷着的东西放到我桌子上就走了，我没追上张某，打开一看是50000元钱，过了一段时间让我生活用了。我知道张某给我钱是希望在以后的经营中多给他照顾。
上列证据来源合法，且客观真实、关联一致，足以认定。
三、国有公司人员滥用职权罪
2003年，被告人田某某1在担任**有限公司集团董事长兼总经理期间，用企业资金在英属维尔京群岛注册了**公司，**公司返程投资，与**共同出资建立了虚假的中外合资企业**公司（现更名为大连**有限公司）。2004年至2011年，**公司借中外合资企业的名义享受进口设备免税政策造成国家损失人民币29112478.00元，享受企业所得税免二减三政策造成国家损失人民币28043446.48元，享受购进国产设备减免所得税政策造成国家损失人民币723952.95元，总计造成国家经济损失人民币57879886.63元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（一）书证
1.被告人田某某1户籍证明，证实田某某1自然情况；
2.外商投资企业开业登记申请书、中外合资企业项目建议书、**公司合同、中华人民共和国外商投资企业批准证书等，证实**公司成立的过程；
3.**有限公司出具的说明，证实在英属维尔京群岛注册的**公司实际出资人为**；
4.**公司设备采购合同、天津****有限公司设备采购合同，证实**有限公司在英属维尔京群岛注册**公司的事实；
5.大连**有限公司减免税情况表，证实2004年至2011年间，大连**有限公司以中外合资企业的名义获得国家进口设备免税、外商投资企业免二减三、外资企业购进国产设备减免所得税的优惠政策给国家造成经济损失的情况。
（二）证人证言
1.证人易某的证言，证实2003年我在**油脂集团任副经理，2003年10月份被派到大连组建大连**公司。2003年，集团董事长田某某1经过考察想在大连建厂，向农垦总局汇报，总局也同意。一次，我、田某、韩某、卞某等参加招标的人，还有武汉**有限公司的总经理罗俊在一起商谈进口油脂加工设备时，田某提出怎样才能降低进口设备的关税，我说可以成立合资公司，能够享受一些优惠政策，当时田某听了表示可以这样运作，罗俊说其在英属维尔京群岛有一家注册公司叫**，可以用**的名义与**成立中外合资企业，田某当时就同意了。后来**集团向武汉**有限公司支付设备款时，将275万美元包含在设备款中了，然后**公司分三次再将这275万美元投资到新成立的**公司，实际上**没有出资，都是我们集团自己的钱。
2.证人韩某的证言，证实成立合资公司的事，当时集团班子专门开会研究过，参加会议的有我、田某某1、易某和卞某。会上易某汇报了大连投资建厂的事，同时提出成立中外合资企业会享受很多国家优惠政策，当时大家都表示同意，最后田某某1决定由易某具体落实。我记忆中，罗俊在什么场合提出过在英属维尔京群岛成立一家公司，然后与大连公司合资。**公司投资的275万美元是**集团以设备款的名义打到**公司的，**公司以**投资的名义打到大连公司，目的就是为了成立合资公司。
证人安科峰、王某2、卞某、岳某、史某、李某1和等人的证言，证实大连**科技有限公司实则**集团全资子公司的事实。
（三）被告人的供述和辩解
被告人田某某1的供述和辩解，证实**集团想在大连建
厂，向总局汇报后，总局同意。在一次购买设备的招标会上，我提出怎样才能降低进口设备的关税，当时易某提出成立中外合资企业，可以享受相关税收优惠政策，武汉**有限公司的总经理罗俊说可以帮我们在英属维尔京群岛注册一家外资公司，我当时就同意了。**集团在向罗俊支付设备款时多支付了一部分，作为在英属维尔京群岛注册**公司的资本金，**公司成立后与**集团合资成立了**公司，实质上**公司是**集团全资子公司。
（四）鉴定结论
哈尔滨***鉴定所鉴定报告，证实2004年至2011年，**公司借中外合资企业的名义享受进口设备免税政策造成国家损失人民币29112478.00元，享受企业所得税免二减三政策造成国家损失人民币28043446.48元，享受购进国产设备减免所得税政策造成国家损失人民币723952.95元，总计造成国家经济损失人民币57879886.63元。
上列证据来源合法，且客观真实、关联一致，足以认定。
本院原审认为，未转入帐内的期货交易资金亦属于国有资产，因在账外，国家及企业对这部分资金失去了实际、有效的监管，被告人田某某1、孟某某2、赵某某3用未转入帐内的期货交易资金发放奖金的行为是在少数人内部秘密的将因职务便利而占有的国有资产侵吞的行为，其行为构成贪污罪，应按照个人所分得的奖金数额定罪量刑。公诉机关指控的罪名正确，本院予以支持。田某某1在明知**有限公司豆粕代理商张某有利用其职务之便谋取利益的意图的情况下，仍收取张某的钱，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。田某某1作为**有限公司的董事长兼总经理，为逃避国家的缴税政策获得税收优惠政策，滥用职权成立虚假的中外合资企业**公司，致使国家利益遭受特别重大的损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪。贪污罪法定刑为五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。田某某1、孟某某2、赵某某3属于共同犯罪，在共同犯罪中，田某某1起主要作用为主犯。孟某某2、赵某某3起次要、辅助作用为从犯，依法应从轻或者减轻处罚。田某某1、孟某某2、赵某某3如实供述犯罪，依法可以从轻处罚，主动退回个人所分得的奖金，可酌情从轻处罚。受贿罪法定刑为五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。田某某1自首，依法可以从轻或者减轻处罚。退还赃款，可酌情从轻处罚。国有公司人员滥用职权罪法定刑为三年以上七年以下有期徒刑。田某某1在侦查机关尚未掌握犯罪事实的情况下，主动供述犯罪，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人田某某1犯贪污罪，判处有期徒刑五年，被告人田某某1犯受贿罪，判处有期徒刑一年，被告人田某某1犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月22日起至2021年1月21日止。）
二、被告人孟某某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
三、被告人赵某某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、被告人田某某1贪污罪非法所得五万元，受贿罪非法所得五万元，被告人孟某某2贪污罪非法所得五万元，被告人赵某某3贪污罪非法所得六万元，予以没收上缴国库；
五、被告人田某某1给国家造成的损失五千七百八十七万九千八百八十六点六三元，依法予以追缴，上缴国库。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，原审对三名被告人罪名的认定及量刑并无不当，但判项第五项向田某某1个人追缴给国家造成的损失没有法律依据，经本院审判委员会讨论决定，该判项应予撤销。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）甘刑初字第300号刑事判决中第一、二、三、四项，即：“一、被告人田某某1犯贪污罪，判处有期徒刑五年，被告人田某某1犯受贿罪，判处有期徒刑一年，被告人田某某1犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑二年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑七年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月22日起至2021年1月21日止。）二、被告人孟某某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；（缓刑考验期从原审判决确定之日起计算）三、被告人赵某某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑五年；（缓刑考验期从原审判决确定之日起计算）四、被告人田某某1贪污罪非法所得五万元，受贿罪非法所得五万元，被告人孟某某2贪污罪非法所得五万元，被告人赵某某3贪污罪非法所得六万元，予以没收上缴国库。”
二、撤销本院（2014）甘刑初字第300号刑事判决中第五项，即“被告人田某某1给国家造成的损失五千七百八十七万九千八百八十六点六三元，依法予以追缴，上缴国库。”
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 吕玉清
审 判 员 葛永莉
人民陪审员 吕新艳
二〇一九年二月十八日
书 记 员 张 鑫
