案由 贪污 受贿
案号 （2019）沪02刑终621号
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人许某某1犯贪污罪、受贿罪；被告人黄某2犯贪污罪、行贿罪；被告人夏某某3、王某某4犯贪污罪一案，于2019年3月20日作出(2018)沪0118刑初190号刑事判决。原审被告人许某某1、黄某2不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈3出庭履行职务。上诉人许某某1、黄某2及辩护人薛勇、曹颖、何棣伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市青浦区人民法院依据上海朱家角投资开发有限公司(以下简称“朱投公司”)档案机读材料、股东会决议等工商登记资料、会议纪要、情况说明、干部任免审批表、任职的通知、职务证明、关于成立朱家角镇动迁安置领导小组的通知、朱家角镇动迁安置办工作职责、常口现实库信息资料、关于加强征用土地补偿费用的管理意见、关于建立青浦区土地储备制度的实施意见、青浦区土地储备暂行办法、关于朱家角镇四号路等建设项目可行性研究报告的批复、关于核发朱投公司建设用地规划许可证的通知等文件、协议、会议纪要、证人陆某某、顾某某、卜某某、高某某、徐某某、陈某1、李某、陈2、朱某某、王某、赵某某、许某1、许某2、许某3、蒋某某的证言笔录、朱家角镇关于规范经营性植树管理的意见、土地租赁合同二份、朱家角镇横江村/盛家埭村地上物补偿处置面积核准测量分块总图、“淀山湖大道绿化带(边)盛家埭村5队”证明、付款申请单、统一收据、记账凭证、淀山湖大道征地补偿清单、动迁苗木确认单、绿化苗木核准修正单、地上物补偿协议书、记账凭证、付款凭证、支票存根、代管项目经费存根、申请调拨单、黄某2所属绿化苗木征收补偿市场价格评估报告、上海市青浦区盛家埭内原黄某2所属苗木市场价值估价报告、查询金融财产通知书、协助查询存款、汇款、股票、债权、基金份额通知书及相应的银行查询的材料、POS机的消费单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、电子数据检验报告、案发经过、上海市青浦区人民法院刑事判决书、代管款收据及被告人黄某2、夏某某3、王某某4、许某某1的供述笔录等证据，判决认定：
朱投公司于2002年依照市政府试点城镇建设要求而筹建，负责参与“一城九镇”朱家角古镇的开发。2003年5月，朱投公司决定设立配套部，负责动拆迁工作与镇政府关系的协调等，被告人许某某1任配套部经理，被告人夏某某3任配套部员工，2005年9月，夏某某3任朱投公司下属上海科学公园发展有限公司(以下简称“科学公园”)总经理，负责土地管理和协调动拆迁工作等。
2003年6月，上海市青浦区建立土地储备制度，朱投公司同期开展对朱家角镇盛家埭村的土地收储工作。期间，朱家角中心镇8.14平方公里等规划红线相继划定。2004年9月，被告人黄某2托许某某1帮忙，欲在盛家埭村租赁土地经营苗圃，许某某1又通过夏某某3联系时任盛家埭村委会主任的被告人王某某4，后王某某4在明知租用规划红线外农田进行植树需经书面申请并经村委审批报镇政府同意等手续方可进行的情况下，仍违规私下擅自与黄某2签订土地租赁合同，将该村位于8.14平方公里规划红线外的6队、10队的百余亩土地出租给黄某2，事后该协议未交村委会备案也未按时向黄某2收取土地租金。
2005年，位于该8.14平方公里规划红线内的四号路(即淀山湖大道)建设启动动迁，具体工作由朱投公司配套部、朱家角镇动迁安置办公室(以下简称“朱家角动迁办”)、动迁土地所在村委会等开展。2005年9月，黄某2认为四号路修建绿化带时破坏了其所租地块的部分土基，遂联系许某某1希望在无法测算出具体面积的情况下获得人民币30万元(以下币种均为“人民币”)以上的动迁补偿款。许某某1作为朱投公司配套部经理，明知该地块位于规划红线外，不会因四号路修建而动迁，仍联系时任朱家角动迁办副主任的陆某某在黄某2所涉动迁材料上签字证明，并让夏某某3在34.08万元的动迁补偿付款申请单上签字。夏某某3在曾参与动迁摸底核实工作、明知黄某2所租地块不涉动迁的情况下，仍在上述请款单上签字，后朱投公司将34.08万元拨付盛家埭村。王某某4在明知该地块不涉动迁的情况下，仍按照许某某1的要求安排村会计将该34.08万元于2005年9月下旬支付给黄某2。
2013年，在盛家埭村8队、9队动迁补偿过程中，黄某2通过许某某1向时任朱家角动迁办副主任的陆某某等人打招呼，希望其上述土地能在补偿过程中得到关照。后黄某2在上述土地已被朱投公司收储的情况下，与朱家角动迁办达成补偿协议，至2014年9月，共计领取苗木补偿款19,018,221元。
为感谢被告人许某某1的帮助，被告人黄某2于2015年8月25日、10月23日分两次共计送给许某某1400万元。2016年，许某某1将399万余元归还黄某2。
另查明，被告人夏某某3、王某某4犯罪以后自动投案并如实供述了上述共同贪污主要事实；被告人黄某2到案后如实供述了上述共同贪污主要事实。被告人黄某2在被追诉前主动交待了上述行贿主要事实。
又查明，在上海市青浦区人民法院审理期间，被告人黄某2分二次向该院退出了上述违法所得34.08万元及19,018,221元。
原审法院认为，被告人许某某1、黄某2、夏某某3、王某某4以非法占有为目的，利用许某某1、夏某某3等国家工作人员职务上的便利，骗取国家动迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人夏某某3、王某某4犯罪以后自动投案并如实供述了自己的主要罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚；被告人黄某2到案后如实供述了自己贪污的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人许某某1作为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为又构成受贿罪，依法应予惩处并予以数罪并罚。被告人黄某2为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，使国家利益遭受特别重大损失，其行为又构成行贿罪，依法应予惩处并予以数罪并罚。被告人黄某2在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。鉴于被告人夏某某3曾因犯罪受过刑事处罚，故酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十八条、第三百八十九条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第(三)项、第三百八十六条、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处许某某1有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元，以受贿罪判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；以贪污罪判处黄某2有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，以行贿罪判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元；以贪污罪判处夏某某3有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；以贪污罪判处王某某4有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人黄某2退出的违法所得发还被害单位；扣押在案的作案工具予以没收。
原审被告人许某某1上诉认为一审判决认定其行为构成贪污罪和受贿罪的事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。对于贪污罪，其辩称34.08万元是苗木补偿款，不是动迁补偿款；对于受贿罪，其辩称自己不具备成立斡旋受贿的便利条件，1,900余万元是黄某2的正当利益，收受的400万元不是受贿款，是正常的经济往来。其辩护人亦认为许某某1的行为不构成贪污罪和受贿罪，请求二审法院撤销一审判决，改判无罪或发回重审。对于贪污罪，辩护人提出：1.许某某1不具有国家工作人员主体身份；2.许某某1没有非法占有公共财物的主观目的；3.许某某1客观上既未利用职务便利，也未将公共财物非法占为己有。对于受贿罪，辩护人提出：1.许某某1不具有职权或地位形成的便利条件，也没有通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益；2.1,900余万元是黄某2合法应得的补偿款，补偿程序完整正当；3.400万元不是许某某1收受的贿赂款，系正常经济往来。
原审被告人黄某2及其辩护人对原判认定的事实和罪名均无异议，但认为一审判决量刑过重，请求对黄某2减轻处罚。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定原审被告人许某某1、黄某2、夏某某3、王某某4犯贪污罪、许某某1犯受贿罪、黄某2犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见及相关争议焦点，本院结合查明的事实和证据作如下评判：
一、关于上诉人许某某1是否构成贪污罪。
首先，上诉人许某某1的主体身份。2003年5月至2006年2月，许某某1任朱投公司配套部经理，主要负责项目的立项申报、各类管线的动迁、施工计划的协调、动拆迁工作与镇政府关系的协调、公司对外公关等工作，许某某1具有国家工作人员身份。其次，许某某1客观上是否利用职务便利，将公共财物非法占为己有。2003年5月至2006年2月，许某某1任朱投公司配套部经理，2003年5月至2005年9月，原审被告人夏某某3任朱投公司配套部员工，2005年9月夏某某3任朱投公司下属科学公园总经理，负责土地管理和协调动拆迁工作等。许某某1利用职务便利，通过夏某某3向原审被告人王某某4就上诉人黄某2涉案土地租赁事宜打招呼，使黄某2得以违规租赁涉案土地，后在四号路建设动迁过程中，联系陆某某、夏某某3、王某某4等人将上述补偿款拨付给黄某2。许某某1利用其职务便利积极参与上述全过程，为黄某2谋取34.08万元不正当利益。再次，34.08万元款项的性质。2005年9月，黄某2认为涉案土地部分土基因修建四号路绿化带被破坏，遂联系许某某1希望在无法测算具体面积的情况下获得30万元以上动迁补偿款。虽然本案中付款申请单和记账凭证上写的是淀山湖大道的绿化带补偿款，其性质仍为国家给予淀山湖大道动迁项目所下拨的动迁补偿款。最后，许某某1主观上对34.08万元补偿款是否具有非法占有目的。许某某1明知涉案土地位于规划红线外，不会因四号路修建而被动迁的情况下，仍接受黄某2的请托，为黄某2骗取了国家动迁补偿款34.08万元，因此认定许某某1对于该34.08万元补偿款主观上具有非法占有目的。
二、关于上诉人许某某1是否构成受贿罪。
首先，上诉人许某某1是否具有职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。2013年，许某某1时任盛青房地产公司总经理，接受上诉人黄某2的请托，向当时负责动迁安置工作的朱家角动迁办常务副主任陆某某打招呼，为黄某2谋取1,900余万元不正当利益，虽其不可能直接为黄某2实现苗木补偿款的请托，但许某某1利用其地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，且其打招呼行为与陆某某在动迁事项上为黄某2谋取不正当利益具有法律上的因果关系，可认定许某某1具备成立斡旋受贿的便利条件。其次，1,900余万元是否系黄某2合法应得的补偿款。2004年，黄某2通过许某某1等人的关系，违规私自占用了正处于收储阶段的地块，2013年盛家埭村8队、9队启动动迁时，黄某2涉案土地位于6队和10队，不在动迁范围内，没有资格获得1,900余万元动迁补偿。因此，1,900余万元不是黄某2合法应得的补偿款，系不正当利益。再次，涉案400万元是许某某1收受黄某2的贿赂款还是其与黄某2的正常经济往来。许某某1关于涉案400万元的供述存在反复不同的辩解，但均无相关证据予以证实。反观黄某2的供述始终稳定，承认其在获得1,900余万元动迁补偿款后，为感谢许某某1，于2015年8月25日、10月23日分两次送给许某某1400万元，符合逻辑与常理，故认定涉案400万元系许某某1收受的贿赂款。
三、关于上诉人黄某2行贿是否使国家利益遭受特别重大损失。
2013年，在盛家埭村8队、9队动迁补偿过程中，上诉人黄某2通过上诉人许某某1向陆某某等人打招呼，希望其涉案土地能在补偿过程中得到关照。后黄某2在上述土地已被朱投公司收储的情况下，与朱家角动迁办达成补偿协议，共计领取苗木补偿款19,018,221元，造成国家损失。为感谢许某某1的帮助，黄某2于2015年8月25日、10月23日分两次共计送给许某某1400万元。后在一审审理期间，黄某2分两次退出违法所得34.08万元及19,018,221元。因此，在一审宣判之前，因黄某2的行贿行为给国家造成的经济损失已得到弥补，社会关系已得到修复，对国家利益最终并未造成损失，其所造成的社会危害已得到降低，故不宜认定为“使国家利益遭受特别重大损失”，根据黄某2向许某某1行贿400万元的情节，应认定为“情节严重”。
综上，本院认为，上诉人许某某1、黄某2、原审被告人夏某某3、王某某4以非法占有为目的，利用许某某1等国家工作人员职务上的便利，骗取国家动迁补偿款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法均应予惩处。许某某1作为国家工作人员，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为又构成受贿罪。上诉人黄某2为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为又构成行贿罪。对许某某1、黄某2均应两罪并罚予以惩处。夏某某3、王某某4犯罪以后自动投案并如实供述了自己的主要罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。黄某2到案后如实供述了自己贪污的主要罪行，依法可以从轻处罚。黄某2在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。许某某1及其辩护人认为许某某1的行为不构成贪污罪和受贿罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。黄某2及其辩护人认为原审判决量刑过重，请求减轻处罚的意见，本院予以采纳。上海市人民检察院第二分院的相关意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十八条、第三百八十九条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第(三)项、第三百八十六条、第三百九十条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持上海市青浦区人民法院(2018)沪0118刑初190号刑事判决的第一项，即被告人许某某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；第四项，即被告人王某某4犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；第五项，即被告人黄某2退出的违法所得发还被害单位；第六项，即扣押在案的作案工具予以没收。
二、撤销上海市青浦区人民法院(2018)沪0118刑初190号刑事判决的第二项，即被告人黄某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五十万元；第三项，即被告人夏某某3犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人(原审被告人)黄某2犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月22日起至2020年8月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 夏稷栋
审判员 姜琳炜
审判员 张莺姿
二〇一九年十二月十七日
书记员 刘 琼
