案 由 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具
案 号 （2020）皖05刑终80号
安徽省马鞍山市中级人民法院刑事裁定 书
（2020）皖05刑终80号
当涂县人民法院审理当涂县人民检察院指控原审被告人李某1、冯某2、吴某3、麦某4犯提供侵入计算机信息系统程序罪一案，于2019年12月26日作出（2018）皖0521刑初77号刑事判决。原审被告人李某1、冯某2不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员谢文娟出庭履行职务，上诉人李某1及其辩护人林彬、上诉人冯某2及其辩护人王玉到庭参加诉讼。因案情复杂，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定，2016年6月间，被告人李某1、吴某3、冯某2、麦某4共同商议开发销售一款名为“橘子助手”的微信红包赌博辅助程序，牟取经济利益，获利四人均分。该程序由冯某2、麦某4编写，具有为他人在微信群赌博提供赔率设置、输赢统计等功能。程序提供他人安装后，获得授权才可使用。冯某2和麦某4负责程序的编写、升级完善和生成授权码等工作，李某1、吴某3负责程序的销售和售后服务。开发成功的“橘子助手”程序初始版本为“橘子助手”触动版，需要安装“触动精灵”程序才能在微信中运行。2016年11月，四被告人又开发出不需要安装“触动精灵”程序就能在微信中运行的“橘子助手”插件版程序对外销售，经过数次更新，最后的版本为“橘子牛牛机器人插件版”1.54版本。
2016年11月15日至2017年3月，李某1、吴某3在互联网上将“橘子助手”插件版程序授权码销售给陈某1、陆某、罗某、蔡某、雷某等11人（均另案处理），共计销售490余次，获利370余万元。李某1、冯某2各自分得约140万元，吴某3分得约70万元，麦某4分得约20万元。具体犯罪事实如下：
1.2017年1月至2017年2月，李某1向陈某1销售“橘子助手”插件版程序授权码15次，获利41.4万元。
2.2016年11月15日至2017年1月，李某1向陆某销售“橘子助手”插件版程序授权码17次，获利8.8万余元。
3.2016年11月16日、17日，李某1向胡某销售“橘子助手”插件版程序授权码2次，获利4.5万元。
4.2016年11月17日至2017年3月，李某1向陈某2销售“橘子助手”插件版程序授权码58次，获利34.2万余元。
5.2017年1月至2017年3月，李某1向林某销售“橘子助手”插件版程序授权码58次，获利59万余元。
6.2016年11月15日至2017年3月，李某1向罗某销售“橘子助手”插件版程序授权码54次，获利34.8万余元。
7.2017年1月至3月，李某1向蔡某销售“橘子助手”插件版程序授权码83次，获利30.5万元。
8.2017年1月至3月,李某1向雷某销售“橘子助手”插件版程序授权码85次，获利124.3万余元。
9.2017年1月至3月，李某1向谭某销售“橘子助手”插件版程序授权码22次，获利18.9万元。
10.2016年11月18日，李某1向王某销售“橘子助手”插件版程序授权码1次，获利0.3万余元。
11.2016年12月1日至2017年3月，李某1向黄某销售“橘子助手”插件版程序授权码100次，获利14.7万余元。
综上，2016年11月15日至12月，销售“橘子助手”插件版程序授权码共获利29万余元，四被告人各自分得7万余元；2017年1月至3月，销售“橘子助手”插件版程序授权码共获利340余万元，李某1、冯某2各自分得130余万元，吴某3分得60余万元，麦某4分得10余万元。
经福建中证司法鉴定中心鉴定，“橘子牛牛机器人插件版”软件通过IOS越狱框架MobileSubstrate将“TSWeakx.dylib”文件注入到微信，对微信内置函数进行Hook，从而避开微信的安全保护措施，拦截微信通讯协议获取微信红包状态，修改了微信抢红包模块和微信群模块的代码，改变了微信程序的正常流程。
案发后，被告人李某1、冯某2、麦某4、吴某3先后向公安机关投案。冯某2退出现金60万元；吴某3退出现金80万元；麦某4退出奔驰轿车一辆、现金22万元。一审审理期间，李某1主动退出违法所得20万元。
经鉴定，李某1系待分类的精神病性障碍，作案时具有完全刑事责任能力，目前有诉讼能力。冯某2的女儿冯某出生于2016年11月17日。
原判依据经庭审举证、质证属实的书证成都市桔子水晶酒店住宿记录、陈某1与李某1的银行卡交易记录、腾讯公司《关于腾讯微信软件和橘子助手的相关情况说明》、到案经过及情况说明、户籍信息、当涂县国土资源局出具的情况说明、上海市徐汇区人民法院刑事判决书、释放证明、鉴定聘请书、鉴定申请书及医院病历、门诊记录、诊断证明、冯某2女儿的户籍证明等书证，证人陈某1、陈某2、林某、罗某、蔡某、雷某、谭某、黄某、卢某、季某1、季某2、袁某、曾某、戚某、熊某、吴某等的证言，四被告人的供述和辩解，鉴定意见福建中证司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及情况说明、南京脑科医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，辨认笔录、马鞍山市公安局《电子证物检查工作记录》、扣押笔录及清单等，电子数据涉案人员支付宝注册信息、交易记录、清单及电子光盘、电子数据打印件等证据认定上述事实。
关于福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见能否作为定案依据的问题。福建中证司法鉴定中心的鉴定意见和情况说明认为“橘子牛牛机器人插件版”软件通过ＩＯＳ越狱框架ＭｏｂｉｌｅＳｕｂｓｔｒａｔｅ将“ＴＳＷｅａｋｘ.ｄｙｌｉｂ”文件注入到微信，对微信内置函数进行Ｈｏｏｋ，从而避开微信的安全保护措施，拦截微信通讯协议获取微信红包状态，修改了微信抢红包模块和微信群模块的代码，改变了微信程序的正常流程，证明了该软件侵入微信系统的事实。鉴定时涉案检材（陈某1的手机）作为电子数据的存储介质，公安机关扣押及送检时均未按规定进行封存，程序存在瑕疵。公诉机关对此作出说明，该手机是张家港市公安局在办理赌博案件时扣押，不需要提取其中的数据作为证据使用，只是把手机作为与犯罪有关的物品进行扣押，依法不需要对手机进行封存，当涂县公安局2017年3月13日决定对本案立案侦查后向张家港市公安局调取了陈某1的手机，当时手机是关机状态，手机里的数据无法增加、删除和修改，由当涂县公安局办案民警送往鉴定机构进行鉴定，后补办了调取手续。证人陈某1能够证实该手机系其所有，其中存有的“橘子牛牛机器人插件版”1.54版本系从李某1处购得。鉴定机构系当涂县公安局依法聘请，本案鉴定机构和鉴定人均具备法定资质，鉴定对象和送检材料一致，鉴定人依法出庭作证，说明了鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，并对鉴定意见书中相关内容进行了解释说明，鉴定意见明确和待证事实具有关联，该鉴定意见亦及时告知了四被告人，办案机关也对检材未封存的程序瑕疵做出了合理解释。被告人冯某2、麦某4作为涉案软件的制作研发者，对鉴定意见的主要内容也无异议，可以印证。综上，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。
关于腾讯公司安全管理部出具的情况说明是否具有证据效力的问题。该份情况说明是由腾讯公司安全管理部出具并加盖了部门印章，公诉机关在举证时对依据司法鉴定意见书的部分内容已予以剔除，其余内容可以证明微信系统的组成、功能和使用规定以及“橘子助手”程序对腾讯公司的名声造成一定危害的事实。
原判认为，被告人李某1、冯某2、吴某3、麦某4向他人销售用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。被告人冯某2是累犯，依法从重处罚。被告人李某1、冯某2、吴某3、麦某4犯罪后自首，依法分别予以从轻或者减轻处罚。被告人冯某2、吴某3、麦某4、李某1主动退出违法所得，酌情分别予以从轻处罚。被告人李某1患有待分类的精神病性障碍，酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某1犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元；二、被告人冯某2犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十万元；三、被告人吴某3犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十五万元；四、被告人麦某4犯提供侵入计算机信息系统程序罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、对当涂县公安局扣押被告人冯某2的违法所得人民币六十万元、吴某3的违法所得七十万元、麦某4的违法所得二十万元，予以没收，由当涂县公安局上缴国库；对李某1在本院退出的违法所得二十万元，予以没收，由本院上缴国库；对被告人李某1、冯某2未退出的违法所得，依法予以追缴后上缴国库；对当涂县公安局扣押的其他财物，由当涂县公安局依法处理。
上诉人李某1提出，原判认定其构成犯罪证据不足。福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见和腾讯科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情况说明、南京脑科医院司法鉴定所的司法鉴定意见均不能作为定案根据；认定“橘子牛牛机器人”插件版收入证据不足，认定其获利130万元错误；其具有自首、患有精神方面的疾病、无前科等量刑情节，请求二审法院改判。
上诉人李某1的辩护人提出，原判事实不清，证据不足。福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见程序不合法、鉴定人资质存疑、检材（手机）来源存疑且未被封存、当涂县公安局出具的情况说明不合法、所鉴定的手机程序存疑、鉴定操作违反操作规程。即使认定李某1有罪，李某1具有自首、无前科、缴纳罚金、有精神疾病等量刑情节。
上诉人冯某2提出，原判事实不清，证据不足。福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、腾讯科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情况说明不能作为认定依据；即使认定，也应按照疑罪从轻的原则对其从轻处罚。请求依法改判。
上诉人冯某2的辩护人提出，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见存在较多疑点，不能作为定案根据；即使认定，也应按照疑罪从轻的原则，建议依法改判。鉴于冯某2在福建省平和县公安局因涉嫌非法提供、控制计算机信息系统罪被立案且已侦查完毕，建议依法撤销原判，发回重审。
出庭检察员认为，原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见、南京脑科医院司法鉴定所的司法鉴定意见可以作为定案根据，腾讯科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情况说明具有证明力，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实和认定事实的证据与原判决一致。二审中，控辩双方均未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
对上诉人李某1关于福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见和腾讯科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情况说明、南京脑科医院司法鉴定所的司法鉴定意见均不能作为定案根据的上诉理由，对上诉人李某1的辩护人、上诉人冯某2及其辩护人关于福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由、辩护意见，经查，原审法院在审理过程中，对福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见和腾讯科技（深圳）有限公司安全管理部出具的情况说明的证明力已进行全面审查，审查结论正确。南京脑科医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见，系该鉴定所接受办案机关当涂县公安局的委托，依法定程序作出；另，李某1虽有精神病史，但其伙同冯某2、吴某3、麦某4开发、销售“橘子助手”程序授权码时间长达数月，冯某2、吴某3、麦某4以及长期购买该程序授权码的有关人员均未提及李某1的精神状态有异常表现；李某1在得知购买其授权码的陈某1被抓后，在自己逃避法律制裁的同时，还通知其他人逃避打击。可见，李某1在作案期间具有完全刑事责任能力，南京脑科医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见符合客观实际，应当作为本案的定案根据。上诉人李某1、冯某2及其辩护人的上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人李某1关于原判认定其构成犯罪证据不足、认定“橘子牛牛机器人”插件版收入证据不足、认定其获利130万元错误的上诉理由，对上诉人李某1的辩护人、上诉人冯某2关于原判事实不清、证据不足的辩护意见、上诉理由，经查，原判决认定上诉人李某1、冯某2与原审被告人吴某3、麦某4犯提供侵入计算机信息系统程序罪及其非法所得的事实，有一审判决书列明的书证、证人证言、电子数据及被告人供述和辩解等证据证实，所列证据均经当庭举证、质证属实，且能相互印证，足以认定。上诉人李某1及其辩护人、上诉人冯某2的上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某1、冯某2与原审被告人吴某3、麦某4向他人提供专门用于侵入计算机信息系统的程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入计算机信息系统程序罪。
上诉人李某1、冯某2与原审被告人吴某3、麦某4共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，四人所起作用相当，可以不划分主从犯。上诉人冯某2曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人李某1、冯某2与原审被告人吴某3、麦某4犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以分别从轻或者减轻处罚。上诉人李某1、冯某2与原审被告人吴某3、麦某4主动退赃，均可以酌情从轻处罚。上诉人李某1患有待分类的精神病性障碍，酌情予以从轻处罚。原判决对各被告人具有的量刑情节均已认定，并根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，对各被告人所处刑罚适当，对上诉人李某1、冯某2及其辩护人关于量刑方面的上诉理由、辩护意见不予采纳。鉴于本案系共同犯罪，上诉人冯某2因在外地涉嫌同种犯罪被侦查，为诉讼经济，本案不宜发回重审，对上诉人冯某2的辩护人建议撤销原判、发回重审的辩护意见不予采纳。对出庭检察员的意见予以支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨诗超
审判员 朱静平
审判员 王 芳
二〇二〇年七月十三日
