案由 受贿
案号 （2019）皖06刑终74号
安徽省濉溪县人民法院审理濉溪县人民检察院指控原审被告人段某某犯受贿罪一案，于2017年12月20日作出（2016）皖0621刑初418号刑事判决。段某某不服，提起上诉。本院于2018年9月7日作出（2018）皖06刑终34号刑事裁定，撤销原判，发回重审。濉溪县人民法院依法另行组成合议庭于2018年12月28日作出（2018）皖0621刑初505号刑事判决。段某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。淮北市人民检察院指派检察员韦群慧、王彬出庭履行职务，上诉人段某某及其辩护人祁立民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：（一）2007年8月，被告人段某某任淮北市教育局招商引资领导小组办公室主任，代表淮北市教育局在上海招商引资，期间结识浙江省乐清市人朱某1，并把朱某1招商到淮北市投资塑胶跑道生意。在朱某1注册公司期间，经段某某介绍，朱某1认识了原淮北市教育局党委副书记史某1。朱某1为了让段某某和史某1以后在经营方面提供帮助，提出投资1000万元注册公司，让段某某和史某1每人各占公司15%的股权，而且段某某和史某1每人只需出资75万元即可，另外每人应出资的75万元的款项由朱某1出资，段某某和史某1表示同意。
2008年4月28日，朱某1首先申请注册成立安徽奥嘉教体设备有限公司(简称安徽奥嘉公司)，股东5人，认缴出资200万元，股东陈某1、朱某1、史某2、闫某、陈某2各认缴40万元（出资比例20%），实收资本每人10万元（占注册资本总额比例5%），2008年4月25日验资），均由朱某1实际出资（段某某和史某1未实际出资）。
2008年5月3日安徽奥嘉公司向工商登记部门递交公司变更登记申请决定变更：1.申请变更公司住所为淮北经济开发区龙湖工业园；2.变更资本由200万元变更为1000万元，其中朱某1追加260万元，陈某1追加160万元，陈某2追加160万元，史某2追加110万元，闫某追加110万元；3.实收资本由50万元变更为1000万元，其中朱某1追加290万元，陈某1追加190万元，陈某2追加190万元，史某2追加140万元，闫某追加140万元。
朱某1向信贷公司借款通过验资。淮北华亚会计师事务所验资报告中段某某以其弟媳闫某名义缴纳的出资额人民币140万元。其中：货币出资140万元，于2008年4月30日缴存安徽奥嘉公司在中国工商银行古城路分理处开立的人民币存款账户13×××83账号内，取得公司注册资本15%的股份（150万元），史某1以其弟弟史某2的名义取得公司注册资本15%的股份（150万元）。公司增资验资后，朱某1即将1000万元注册资本抽出归还信贷公司。
后段某某参与了该公司的经营并先后出资50万元算作前期约定的入股资本。2013年7月9日，因段某某没有履行全额出资75万元的约定，朱某1将闫某名下的15%的股份其中的5%的股份变更到朱某1名下，另10%的股份100万元股权全部变更到段某某妻子段某的名下，至今段某拥有安徽奥嘉公司10%的股份。综上段某某实际出资50万元，但持有该公司100万元的股权。期间，段某某为该公司经营活动，多次与有关学校等单位联系提供帮助。
（二）淮北市相山区居民谷某1为了通过段某某在淮北教育局工会销售粮油，于2014年春节至2015年中秋节期间，四次共计送给段某某面值2000元的大润发超市购物卡和面值2000元的服装购物卡（价值800元），共计折合人民币2800元。
另查明：2016年1月7日，濉溪县人民检察院通知段某某到该院接受询问，在濉溪县人民检察院初查和侦查过程中，段某某主动交代了该院没有掌握的接受朱某1为其出资75万元注册公司并取得股份登记的事实，交代了该院没有掌握的谷某1送其购物卡的事实。
原审法院认为：被告人段某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物价值502800元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。段某某当庭翻供，不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、第十三条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决：一、被告人段某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十七万元。二、被告人段某某违法所得予以追缴。
段某某上诉提出：1、原判认定其接受朱某1的配股无事实依据。安徽奥嘉公司注册资本1000万元是以公司名义向小额贷款公司借用，在公司注册后，该款即被抽回归还贷款公司，且借款利息9万元也是安徽奥嘉公司支付；安徽奥嘉公司借上海奥嘉体育场馆工程有限公司1054万元系借款，不是朱某1个人投资款。2、其没有利用职务之便，为他人谋取利益。安徽奥嘉公司的设立是淮北市教育局招商引资项目，根据约定，淮北市教育局须为该公司开展业务提供帮助，其受局领导安排实施的行为是职务行为，事实上安徽奥嘉公司并未开展业务，涉案工程均系上海奥嘉体育场馆工程有限公司通过招投标取得的，不是其打招呼的结果。3、所谓的配股是暂时借款，并非行贿。根据《股份协议》，本案中的配股是附归还条件的借款。4、其于2014年在《领导干部财产报告书》中已如实报告了段某持股情况，其无受贿之意，应依法宣告其无罪。
辩护人除提出基本相同的意见外，另提出：1、安徽奥嘉公司借上海奥嘉体育场馆工程有限公司1054万元不是补充出资，安徽奥嘉公司股东出资1000万元被抽逃后再无出资，原判认定段某某取得100万元股权证据不足。2、朱某1没有为段某某实际出资配股，原判认定段某某受贿，显属错误。3、即使认定段某某构成受贿罪，段某某具有未遂及自首情节，原判量刑过重，应依法免予刑事处罚。
出庭检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实、充分，能够证明段某某身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，先后收受朱某1给予的安徽奥嘉公司50万元的出资额5%的股份和请托人谷某1给予的价值2800元购物卡。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，段某某以其妻段某即特定关系人的名义持有安徽奥嘉公司10%的股份，对应的出资额为100万元，根据报销发票、段某借给朱某1的款及利息等，折算段某某投资50万元，请托人朱某1另为段某某配出资额50万元，应认定段某某受贿50万元。公司注册资金1000万元在验资后抽出不影响朱某1给段某某安徽奥嘉公司5%股份对应的出资额50万元的事实认定。原判定罪、适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院依法判决。
经审理查明:（一）2007年8月，上诉人段某某任淮北市教育局招商引资领导小组办公室主任，代表淮北市教育局在上海招商引资，期间结识浙江省乐清市人朱某1，介绍朱某1到淮北市作为招商项目投资经营塑胶跑道生意。在朱某1注册公司期间，朱某1为让段某某以后在经营方面给予帮助，提出拟投资1000万元注册公司，让段某某只需出资75万元占公司15％的股份，15％股份的余款75万元由朱某1出资，段某某表示同意。2008年4月28日，朱某1首先申请注册成立安徽奥嘉公司，认缴出资200万元，股东陈某1、朱某1、史某2、闫某、陈某2各认缴40万元，实收资本每人10万元(段某某未实际出资)。次日成立了安徽奥嘉公司。2008年4月30日，段某某未实际出资，朱某1向信贷公司借款1000万元通过增资验资后，同日该款被抽回归还信贷公司。同年5月3日进行了公司变更登记，段某某以其弟媳闫某名义登记为股东，取得公司15%的股权。后段某某参与该公司的经营并先后出资50万元算作前期约定的出资额。2013年7月11日，因段某某没有履行全额出资75万元的约定，朱某1将闫某名下5%的股权变更到朱某1名下，闫某名下10%的股权变更到段某某之妻段某的名下，并进行了变更登记，至今段某名下拥有安徽奥嘉公司10%的股权。其间，段某某为该公司经营活动，多次与有关学校等单位联系提供帮助。
上述事实，有下列证据证实：
1、安徽奥嘉公司注册登记相关材料：载明安徽奥嘉教体设备有限公司出资、注册的情况。2008年4月28日，朱某1申请注册成立安徽奥嘉公司，认缴出资200万元，股东为朱某1、陈某1、陈某2、史某2、闫某(段某某之弟媳)。同月29日成立了安徽奥嘉公司。同月30日，朱某1变更注册资本为1000万元，同日通过增资验资，闫某缴纳出资额150万元，取得公司注册资本15%的股份。同年5月3日进行了公司变更登记。2013年7月11日，该公司进行了变更登记，股东闫某变更为段某，出资额变更为100万元。
2、安徽奥嘉公司账号13×××83、13×××83工行卡银行对账单:2008年4月25日，朱某1、陈某1、陈某2、史某2、闫某分别存入13×××83工行卡现金10万元；2008年4月30日，13×××83工行卡余额为50万元；同日，朱某1、陈某1、陈某2、史某2、闫某分别存入13×××83工行卡现金290万元、190万元、190万元、140万元、140万元，该账户余额为1000万元。同日该账号转入朱某1账号62×××49工行卡9532000元、阚红艳账号62×××49工行卡468000元，计转出1000万元，该账户余额为0。
3、安徽奥嘉公司出具的账目资金情况一栏表：段某股金50万元出资组成为：借款转入16万元，原投入股金15万元，工资83500元，报销款9767元，借款利息55373元，2013年11月汇入41360元，持股10％，配股1:1。
4、安徽奥嘉公司出具的情况说明(共4份)：安徽奥嘉公司没有相关资质，50万元以上项目是以上海奥嘉体育场馆工程有限公司名义承接。安徽奥嘉公司注册是借贷1000万元缴纳，注册后即归还了欠款。2009年淮北市工商局发现注册资金被转走，要求补足。2011年至2016年6月30日上海奥嘉体育场馆工程有限公司以借款的方式向安徽奥嘉教体设备公司转入1054万元。安徽奥嘉公司将此款用于了固定资产建设。
5、安徽奥嘉公司银行对账单：上海奥嘉体育场馆工程有限公司转入安徽奥嘉公司款项，其中，农行账户自2012年12月12日至2016年3月21日转入61笔，计277.31万元；徽行账户自2011年1月17日至2016年4月11日转入59笔，计607.8万元。
6、安徽奥嘉公司出具的承接工程情况一栏表:该公司成立后，先后承接了淮北师范学校、淮北工业学校、濉溪县城关中心校、濉溪县城西幼儿园、濉溪县职业技术学校、淮北市一中等单位的工程项目。
7、证人朱某1的证言：2007年7、8月份，段某某到上海招商时与其认识。后其决定到淮北注册公司。为让段某某和史某1以后在经营方面提供帮助，其给段某某和史某1说其拟投资1000万元注册公司，并提出让他俩每人出资75万元，其给他俩每人配75万元，算作他俩每人出资150万元，得到15%的公司份额，段某某和史某1表示同意。注册公司时，其和史某1找到淮北一家信贷公司借款1000万元作为安徽奥嘉公司注册资本，公司注册好后，其将注册资本取出归还给信贷公司并支付了9万元利息。该公司1000万元的股权，其占30%，陈某1和陈某2（其外甥）各占20%，段某某和史某1各占15%，段某某用闫某的名义进行了股权登记，史某1用史某2的名义进行了股权登记。2013年，经过清算，段某某在公司出资50万元（包括段某某的工资、为公司支出的费用、借款及利息、现金出资），因未投资至75万元，退给其5%的股份，并将余下10%的股权变更登记在段某名下。至今，未给段某某分过红利。2009年，淮北市工商局发现安徽奥嘉公司的注册资金被转走，要求公司补足资金。后其通过上海奥嘉体育场馆工程有限公司不断转款，补齐注册资金1000万元，大部分用于安徽奥嘉公司的固定资产投资。后公司在淮北承接淮北一中、淮北师范学校、濉溪城关中心学校等工程，在投标和施工过程中，其让段某某给上述学校领导打招呼，段某某说打过招呼了。
8、证人史某1的证言：其原任淮北市教育局党委副书记。经段某某介绍认识朱某1。因其和段某某是淮北教育局的工作人员，朱某1让其和段某某入股他的公司，想让其和段某某给他联系更多项目，他做生意更方便。其和段某某提出身份不适合入股，朱某1让其和段某某以亲友的名义入股。朱某1说准备在淮北注册1000万元成立公司，让其和段某某各占15%的股份，其和段某某说无钱出资，朱某1让其二人每人只需出资75万元，剩余的75万元由他配，其和段某某表示同意。因其和段某某都没有钱，朱某1说他先想办法出资注册公司。后朱某1通过其介绍向淮北一信贷公司借款1000万元，并用这1000万元注册成立公司。1000万元及9万元利息的归还都由朱某1承担。注册公司时，其提供的是其弟史某2的身份证，段某某提供的是他弟媳妇闫某的身份证。2013年时，其把其占15%的股份退给了朱某1，段某某共出资50万元，退给朱某15%的股份，还占10%的股份。公司成立后，其和段某某也找过教育局领导和学校领导，承接了一些项目。
9、证人段某的证言：其是段某某之妻。其不知道段某某在安徽奥嘉公司有无股份。段某某说他要入股安徽奥嘉公司，其给段某某10万余元，加上借给奥嘉公司的款和利息，段某某出资30万元左右。2013年，段某某让其任安徽奥嘉公司股东，其去签过字。其未出资过100万元，其家没有那么多钱。
10、证人闫某的证言：其对安徽奥嘉公司股东身份不知情，安徽奥嘉公司如有其的名字，就是段某某用其身份证办的，与其无关。
11、证人陈某1的证言：2008年，成立安徽奥嘉公司时，其未实际出资。2012年开股东会股东有其、朱某1、陈某2、段某某、史某1。2013年史某1退股，段某某占公司股权百分之十。
12、证人秦某的证言：2008年，其任濉溪县职业技术学校校长时，段某某、史某1与其联系，希望学校的塑胶篮球场、田径场由安徽奥嘉公司承接，后学校的该项目就承包给安徽奥嘉公司了。
13、证人肖某的证言：2011年前后，其任淮北师范学校校长时，段某某、史某1与其联系，希望学校的塑胶跑道工程由安徽奥嘉公司承接，后学校的该项目承包给安徽奥嘉公司了。
14、上诉人段某某的供述：其任淮北市教育局工会副主席，其中2006年8月至今兼任淮北市教育局招商引资领导小组办公室主任。2007年夏，其到上海招商，认识了浙江人朱某1。经其介绍，朱某1认识了史某1。朱某1在淮北准备做学校的生意，因其和史某1都在淮北市教育局工作，在朱某1的生意上能提供帮助。朱某1给其和史某1说他准备在淮北注册1000万元成立公司，让其二人入股，每人占15%的股份，其和史某1各出资75万元，公司给其二人各配75万元。其二人说公职人员不能入股，朱某1让以自己人的名义入股，其和史某1表示同意。其以弟媳妇闫某的名义入股，史某1是他弟史某2的名义入股。因其没有钱，朱某1说他先出资注册公司。至2013年，其向安徽奥嘉公司出资共50万元，因其出资未达到75万元，少出25万元，朱某1便给其去掉5%的股份。按约定其出资50万元，公司给配50万元，其股份变更为10%，并把股份变更到其妻段某名下。公司成立后，朱某1以上海奥嘉体育场馆工程有限公司的名义承接了淮北市一中的塑胶跑道、淮北师范学校的塑胶跑道、濉溪城关初中的塑胶跑道、濉溪城西幼儿园塑胶跑道等。上述项目在招投标时，其给学校的相关负责人打过招呼，希望学校领导给予帮助。
（二）淮北市相山区居民谷某1为了通过上诉人段某某在淮北教育局工会销售粮油，于2014年春节至2015年中秋节期间，四次共计送给段某某面值2000元的大润发超市购物卡和面值2000元的服装购物卡（价值800元），计折合人民币2800元。
另查明：2016年1月7日，濉溪县人民检察院通知段某某到该院接受询问，在濉溪县人民检察院初查和侦查过程中，段某某主动交代了该院未掌握的接受朱某1为其出资75万元注册公司并取得股份登记及谷某1送其购物卡的事实。
上述事实，有淮北市教育局工会出具的证明、淮北市星星食品公司销售发票、到案经过、证人谷某1的证言及上诉人段某某的供述等证据证实。
对段某某及其辩护人关于安徽奥嘉公司注册资本1000万元是以公司的名义向小额贷款公司借用，在公司注册后，该款即被抽回归还贷款公司，借款利息9万元系由安徽奥嘉公司支付，不是朱某1个人投资款，原判认定段某某接受朱某1配股无事实依据的上诉理由、辩护意见，经查，安徽奥嘉公司账号13×××83工行卡对账单、证人朱某1、史某1的证言相互印证，证明安徽奥嘉公司注册资本1000万元并非以公司的名义向小额贷款公司借用。朱某1、史某1的证言能够证明朱某1提出让段某某、史某1各出资75万元，朱某1给二人每人配75万元，算二人各出资150万元，得到15%的公司股权，段某某、史某1均同意。在卷的安徽奥嘉公司注册登记相关材料、安徽奥嘉公司账号13×××83工行卡对账单显示，段某某以闫某的名义出资150万元，故段某某愿意接受朱某1为其出资的事实有证据证实，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对段某某及其辩护人关于上海奥嘉体育场馆工程有限公司汇入安徽奥嘉公司1054万元系借款，不是朱某1个人投资款的上诉理由、辩护意见，经查，安徽奥嘉公司银行对账单证明上海奥嘉体育场馆工程有限公司自2011年1月17日至2016年4月11日通过农行、徽行转入安徽奥嘉公司款项共计885.11万元。该书证与安徽奥嘉公司出具的关于2011年至2016年6月30日上海奥嘉体育场馆工程有限公司以借款的方式向安徽奥嘉公司转入1054万元，以补足安徽奥嘉公司抽逃注册资金1000万元的情况说明不能相互印证，且该款转入时间跨度大、次数多，不能有效证明该款用于补足安徽奥嘉公司抽逃注册资金1000万元的事实，此节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人段某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物价值502800元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。对段某某及其辩护人关于段某某未利用职务之便，为他人谋取利益，朱某1未为段某某实际出资，段某某的行为不构成受贿罪的上诉理由、辩护意见，经查，段某某作为国家工作人员，利用职务之便，为请托人谋取利益，由请托人出资“合作”开办公司，其主观上具有接受请托人为其出资合办公司的故意，客观上接受请托人为其出资所对应的股份，其行为符合受贿罪的构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立。段某某应他人许诺并愿意接受他人的出资额，因该公司注册资金系向小额贷款公司借款且验资后即被抽逃，在案证据不足以证明请托人为段某某实际出资，段某某由于意志以外的原因而未能实际获得，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，段某某的辩护人关于段某某系犯罪未遂的辩护意见成立，本院予以采纳。段某某在一审庭审时翻供，且不能合理说明翻供理由，原判认为段某某不构成自首并无不当，段某某的辩护人关于段某某具有自首情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定段某某接受谷某1贿赂2800元系既遂正确。结合段某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法可以对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条第一款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持濉溪县人民法院（2018）皖0621刑初505号刑事判决的第二项，即被告人段某某违法所得予以追缴。
二、撤销濉溪县人民法院（2018）皖0621刑初505号刑事判决的第一项，即被告人段某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十七万元。
三、上诉人（原审被告人）段某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2019年6月13日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 朱磊
审判员 张琦
审判员 赵威
二〇一九年六月三日
法官助理闫兆
书记员李梦
