案由 受贿 贪污
案号 （2019）皖10刑终20号
安徽省歙县人民法院审理歙县人民检察院指控原审被告人李某某犯受贿罪、贪污罪一案，于2018年12月29日作出(2018)皖1021刑初141号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院指派检察员贺某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李某某及其辩护人唐春飞、贺广庆到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原判认定：
一、受贿罪犯罪事实
2010年至2014年间，被告人李某某利用其担任祁门县农委主任和祁门县委办主任的职务便利，收受胡龙忠、黄某、陈某等人财物共计人民币21.66万元，并为他人谋取利益。具体如下：
（一）收受胡龙忠人民币10万元。
2010年汪名奇和他人合伙购买了祁门县阊江茶场地块进行房地产开发，因阊江茶场是祁门县农委下属企业，拆迁工作由祁门县农委负责。同年3月，祁门县国资委对阊江茶场设备进行拍卖、对厂房搬迁进行招标，由胡龙忠以人民币17.43万元价格中标，其中变压器、变电箱评估价值合计0.42万元。胡龙忠为了将阊江茶场原供电设备高价出售给汪名奇找被告人李某某帮忙，后李某某出面找到汪名奇，汪名奇为了让李某某帮忙督促胡龙忠尽快完成拆迁任务，便以18万元的价格购买了阊江茶场原供电设备。胡龙忠为了感谢李某某从中帮助，于2011年下半年送给李某某人民币10万元。
（二）以交易形式收受黄某人民币10.16万元。
2010年祁门县金东茶厂搬迁，该工作由祁门县农委负责。2010年5月左右，李某某为了从金东茶厂股东黄某处获取好处，两次由其外甥王某出面，将其从祁门县红醉茶厂收购的红香螺茶叶高价或强行卖给金东茶厂，黄某为了感谢李某某在金东茶厂搬迁工作中给予的支持和帮助，通过茶叶交易利润的方式，变相送给李某某财物计人民币10.16万元。
（三）收受陈某人民币1.5万元。
2011年11月至2013年11月间，祁门县委办先后从黄山一顶天红祁门红茶发展公司（以下简称“祁门红茶发展公司”）购买茶叶共计人民币196万余元。该公司法定代表人陈某为感谢被告人李某某对其公司的关照，于2012年、2013年、2014年春节期间，三次分别送给李某某现金5000元，合计人民币1.5万元，李某某予以收受。
二、贪污罪犯罪事实
2009年至2017年，被告人李某某在担任祁门县农委主任、中共祁门县委办主任、祁门县人民政府副县长期间，利用职务便利，侵吞公共财物、财政项目资金计人民币35.307万元；授意他人，成立舜溪合作社，并伙同他人虚构事实、隐瞒真相，骗取财政项目资金435.8183万元,合计471.1253万元。具体如下：
（一）以支付拍卖佣金的形式侵吞公款7.83万元。
2011年6月，祁门县农委和黄山嘉泰拍卖公司（以下简称“嘉泰公司”）签订委托拍卖合同，由嘉泰公司对农委新建综合楼商铺进行拍卖，约定祁门县农委不支付拍卖佣金。后刘惠俊通过竞拍购得5号商铺，李某某便让廖某（李某某姐夫）出面找到综合楼承建商汪家庆，由汪家庆从刘惠俊处购买5号商铺，再以原价转让给廖某和李某某，汪家庆为此支付了契税8万余元和拍卖佣金9万余元。同年8月，李某某以解决纠纷为由，安排祁门县农委以佣金名义转款7.83万元至嘉泰公司，又安排汪家庆到嘉泰公司领取。同年11月,嘉泰公司扣税后付给汪家庆现金人民币7万元。后汪家庆多次要求将该款交还李某某，但李某某以给汪家庆使用为由，一直摆放在汪家庆处。
（二）侵吞公务接待用酒13箱，价值12.357万元。
2012年5月，祁门县委办从黄山老徽商旅游商贸有限公司购买茅台酒20箱（每箱6瓶，每箱价格0.9114万元），被告人李某某擅自将其中5箱茅台酒摆放在其亲属家中自用，价值4.557万元。同年，李某某又以县委办部分开支不好做帐为由，以虚开发票的形式将公款转至祁门红茶发展公司。2017年4月李某某指使该公司将7.8万元转到祁门立兴酒业公司购买了8箱茅台酒自用。
案发后，调查机关从被告人李某某岳母刘宝金处扣押2012年产的茅台酒4箱，从李某某转移至其邻居胡朝霞处扣押2017年产的茅台酒2箱、2012年产的茅台酒6瓶。
（三）侵吞2009年巩固退耕还林成果专项资金15.12万元。
2009年下半年，被告人李某某授意王某在祁门县箬坑乡金山村金山组租赁大片山场经营茶园，王某因资金不足，要求李某某合伙，李某某表示同意。同年11月，省发改委、省农委等五部门下达了安徽省2009年巩固退耕还林成果任务计划，其中祁门县涉及茶园建设任务为236亩。李某某为了帮王某支付租金等相关费用，在制作项目实施方案时给金山村安排了216亩新建无性系茶园建设指标。2010年4月，祁门县农委拨付专项资金15.12万元至箬坑乡农业综合服务站（以下简称“农业服务站”）。同年6月，李某某指使农业服务站工作人员，用该专项资金支付了王某租赁金山村金山组300亩山场的租金和其他费用7.5万元，以金山村邬家茶园挖梯田民工工资、有机茶开发和有机肥等名义将余款支付给了王某。2010年8月，省农委批准祁门县农委上报的项目实施方案，但李某某在项目尚未批准、未实施的情况下，指使农业服务站工作人员以王某名义支付山场租金，以放发民工工资、购买有机肥等名义将余款付给了王某。2010年底，箬坑乡农业服务站为应付验收，制作了虚假资金发放材料。
另查明，2010年7月1日，在山场租金支付后，王某与金山村金山组组长邬四辉签订了林权流转合同，约定由王某从金山组租赁山场300亩建设高效茶园，2011年2、3月开始栽茶苗，2011年7月，因林业站测量山场面积为380亩，王某与出让方对原合同租赁面积进行了变更，并约定新增租金2.4万元，由承租方一次性支付。
（四）利用职务便利,伙同他人骗取财政项目资金435.8183万元。
2010年9月，为了套取项目资金，被告人李某某授意王某成立农民专业合作社，后王某借用、冒用他人名义，伪造合作社设立大会纪要、章程、认缴出资额名单、场所租用协议等材料，注册成立了舜溪合作社，住所地设在箬坑乡金山村金山组。因王某管理能力不足，李某某担任党政领导干部不能出面管理。2010年10月，李某某邀集廖某参与合伙。2011年初，李某某、廖某和王某商议，由王某将其50%股份中的30%给廖某，约定李某某、廖某、王某三人合伙经营，各占股份比例为5﹕3﹕2，王某负责生产加工，廖某负责管理、项目申报和对外营销，李某某负责协调项目以套取财政资金。廖某个人投入资金300余万元，王某投入资金50余万元，李某某没有投入资金、技术和劳务。上述投入的资金及侵吞、骗取的财政项目资金主要用于舜溪合作社和祁春茶业庄园有限公司（以下简称“祁春庄园”）基础设施、休闲旅游设施建设和管理。李某某对项目申报、实施和资金使用情况均知情。
另查明，2012年2月8日，廖某和王某注册成立了祁春庄园，公司注册资本220万元，其中廖某出资198万元，王某出资22万元，由廖某出任执行董事，王某任经理，住所地为箬坑乡金山村金山组，经营范围为茶叶种植、农业观光等。其中，该公司和舜溪合作社共同经营，均由廖某管理，两者资金、财物混同使用，财产权属难以区分。
1、骗取2010年度巩固退耕还林成果专项资金14万元。
2010年7月，省发改委、省农委等五部门下达了2010年巩固退耕还林成果任务计划，其中祁门县涉及茶园建设任务236亩。同年12月，被告人李某某为了给舜溪合作社争取资金，在制作项目实施方案时，又给箬坑乡金山村安排了200亩新建无性系茶园建设指标。同年12月，祁门县农委将该专项资金14万元拨付到箬坑乡农业服务站后，李某某便指使农业服务站工作人员将该款付给舜溪合作社，由王某以挖梯田人工工资、购买有机肥等名义全部领取。2011年4月祁门县农委将项目实施方案报省农委审批，同年5月省农委批准同意实施。2011年底，箬坑乡农业服务站为应付验收，制作了虚假资金发放材料。
2、骗取2010年生态茶业富民工程资金7.62万元。
2010年12月，被告人李某某为了给舜溪合作社争取资金，决定拨付箬坑乡生态茶业富民工程资金8.90714万元。同年12月,祁门县财政局将该款拨付到箬坑乡农业服务站后，李某某指使农业服务站工作人员以报账方式将该款支付给王某。同年12月，王某以购买有机肥、支付挖梯田人工工资名义领取7.62万元，余款在农业服务站账户上。
3、骗取2010年、2011年新农村示范村建设项目资金35万元。
2010年7月左右，箬坑乡政府以红旗村良种茶繁育及有机茶基地名义，申报了2010年度省级新农村示范村建设项目，祁门县新农村建设领导小组办公室（以下简称“新农办”）安排项目资金40万元。其中育苗基地项目选址为红旗村，有机茶基地选址为箬坑村。项目获批后，祁门县新农办以金山千亩有机茶基地名义安排项目资金10万元，以红旗村良种茶繁育及有机茶基地名义安排项目资金30万元，合计40万元。后被告人李某某为了给舜溪合作社争取资金，要求箬坑乡原党委书范典苍、乡长谢某将该项目调整给舜溪合作社实施。2010年11月至2011年1月祁门县农委将项目资金拨付到箬坑乡政府后，乡政府将项目资金40万元全部拨付给了舜溪合作社。2011年11月，由王某提供报帐材料到祁门县财政局报帐。
2011年8月，箬坑乡政府因资金紧张，原乡长谢某要求被告人李某某给予支持，李某某表示同意，并答应以新农村建设项目名义安排资金，但要求谢某对舜溪合作社予以关照。后箬坑乡政府以红旗村良种茶苗及高效茶园名义申报了2011年度省级新农村示范村建设项目专项资金数额为40万元，项目选址为箬坑村、金山村。资金（实际拨付35万元）拨付到乡政府后，李某某指使谢某将项目资金5万元转给舜溪合作社使用，余款30万元由乡政府使用。2012年12月，由王某提供报帐材料到祁门县财政局报帐。
另查明，箬坑乡金山村不是新农村建设达标村，也不是千村百镇新农村建设示范村，红旗村是示范村。
4、骗取2011年生态茶业富民工程资金15万元。
2011年1月初，为了给舜溪合作社争取资金，被告人李某某找到时任祁门县财政局局长的程庆华帮忙，经程庆华同意后，李某某让王某以舜溪合作社名义，向县农委申报高效茶园建设财政专项资金。随后，李某某代表祁门县农委签署项目主管部门审核意见后，又以项目主管部门领导身份，以拨付箬坑乡金山村高效茶园建设项目资金为由，要程庆华从往年生态茶业富民工程结余资金中拨付15万元给舜溪合作社。经程庆华签批，2011年1月19日，祁门县财政局将该款拨入舜溪合作社账户。
5、骗取2011年生态茶业富民工程资金40万元。
2011年8月，李某某决定拨付箬坑乡2010年度生态茶业富民工程资金47.85万元。同年8月，县财政局拨付给箬坑乡农业服务站47.85万元后，李某某指使廖某与范培林签订工程建设合同，虚构工程建设事实，并让范培林以领取金山有机茶基地开发工程款名义，从箬坑乡农业服务站领取项目资金35万元交给李某某，余款5万元李某某指使王某于2011年11月从箬坑乡农业服务站领取。
6、骗取2011年基本口粮田建设资金15万元。
2008年祁门县编制了巩固退耕还林成果基本口粮田建设规划，规定由农委编制方案，负责技术指导、检查、验收，农委主任是第一责任人；基本口粮田建设内容有农田改造、改土培肥和科学施肥、配套农田水利设施，补助标准为600元/亩。2011年8月，被告人李某某为了给舜溪合作社争取资金，通过农委拨付箬坑乡农业服务站21.5338万元后，李某某指使农业服务站工作人员将其中15万元资金付给了舜溪合作社，用于合作社的两个水塘建设。
7、骗取2011年土地治理项目资金61.8023万元。
2010年12月，省农业综合开发局（简称“省农发局”）批准祁门县农业综合开发办公室（简称“农发办”）上报的2011年度农业综合开发生态综合治理项目建议，项目安排在历口镇环砂村、柏溪乡白塔村，执行单位为祁门红茶发展公司。2011年3月，被告人李某某为了解决舜溪合作社资金困难,找到时任祁门县财政局局长的程庆华、农发办主任郑贵龙帮忙，程庆华、郑贵龙表示同意，李某某又安排廖某和郑贵龙具体对接。后农发办在编制项目初步设计时，将不属于历口镇的金山村纳入了历口镇实施土地治理，以新发展标准化无性系良种红茶基地1400亩和输变电配套新架设线路为名，给舜溪合作社安排了项目资金，其中以苗木采购名义安排项目资金50万元。同时，李某某还要求农委下属单位历口镇农业服务站朱兴华配合验收、报帐。
2011年1月，舜溪合作社为套取以苗木采购名义安排的50万元项目资金，在祁门县农发办委托政府采购中心公开采购优质无性系良种茶苗后，廖某便以舜溪合作社名义最低价中标，但舜溪合作社并无育苗能力。为了报帐需要，廖某又伙同他人伪造了2011年2月18日由祁门县农发办、祁春庄园（2012年2月8日注册成立）、舜溪合作社、历口镇农业服务站签订的祁门县2011年历口镇、柏溪乡土地治理项目良种茶苗采购合同，由舜溪合作社为祁春庄园、祁门县农发办提供茶苗，合计价款为49.9923万元。历口镇农业服务站朱兴华、农委农业科长林国强等人因李某某是其直属领导，在没有验收的情况下，伪造验收单和苗木移交单，后廖某用上述合同、验收单、移交单和虚开的发票到祁门县财政局报领项目资金49.9923万元。
2011年10月，舜溪合作社因急需用电，经被告人李某某从中斡旋，王某以舜溪合作社名义和安徽水电祁门公司签订了金山茶叶园配电工程建设合同，约定安徽水电祁门公司为舜溪合作社和祁春庄园架设输变电线路,合同价款12.2万元。项目实施后,因农发项目资金不能转到个人帐户，祁门县农发办又和安徽水电祁门公司补签了金山茶园配电工程建设合同，2012年6月祁门县财政局将2011年土地治理项目资金11.81万元转给了安徽水电祁门公司。
另查明，祁门县农委是祁门县农业综合开发领导小组成员单位，被告人李某某是领导小组成员之一。农业综合开发领导小组办公室设在县财政局，县农委农业科长林国强是农业综合开发办公室成员。
8、骗取2011年市级农民合作社示范社奖励资金2万元。
2011年10月，市农委、市财政局采取以奖代补方式开展市级农民专业合作社示范社评选活动，合作社参评条件为注册二年以上，从区县示范社中评选，申报材料除要求提供注册材料外，还要求有各项管理制度、成员个人帐户、盈余分配方案等。被告人李某某明知舜溪合作社不符合参评条件，却要求农委经管科将舜溪合作社推荐参加市级农民专业合作社示范社评选，当年舜溪合作社未评上市级农民专业合作社示范社。同年11月市财政局将奖励资金拨付到祁门县农委后，祁门县农委将其中2万元奖励资金付给了舜溪合作社。
9、骗取2014年美好乡村建设项目资金48万元。
2014年9月，箬坑乡政府在申报金山中心村美好乡村建设项目时，被告人李某某为了将舜溪合作社茶园内道路进行硬化，要求时任箬坑乡党委书记的谢某将该道路补充作为美好乡村建设项目申报，同时又要求县委办副主任兼县美好办专职副主任汪华忠将该项目纳入金山中心村美好乡村建设项目审批，同年10月祁门县美好办在第二批美好乡村建设项目补助资金安排时，将金山茶园道路硬化工程纳入了美好乡村建设范围，安排财政资金补助48万元。同年11月，廖某安排了祁门建安公司中标承建祁春庄园机耕路硬化工程，而实际是廖某在组织施工。至2016年4月，祁门县财政局共支付项目资金48万元。
另查明，祁春庄园道路硬化工程项目不在美好乡村建设规划红线范围内。2018年6月，经黄山市地质测绘院测绘，祁春庄园硬化后的机耕路始于祁春庄园游客接待处，围绕王某承租的山场，止于祁春庄园游客接待处，是舜溪合作社和祁春庄园内生产和休闲观光道路，主要受益人为被告人李某某及廖某、王某。
10、骗取2011年财政支持现代农业生产发展项目资金103.2万元。
2011年上半年，为了给舜溪合作社套取资金，被告人李某某要求时任祁门县财政局局长的程庆华、农业科长张清平将舜溪合作社纳入2011年国家现代农业生产发展项目，程庆华、张清平表示同意，后李某某安排廖某与张清平对接项目。为争取项目资金，廖某提供了2011年7月1日金山村金山组和祁春庄园签订的2000亩林权流转虚假合同和其他材料。同年7月，祁门县财政局和祁门县农委以省级龙头企业祁门红茶发展公司为主体，申报了现代农业发展项目，并以在金山村新建800亩标准化无性系良种标准茶园基础设施建设和病虫害统防统治能力建设为名，给舜溪合作社安排项目资金64.9万元和38.3万元，合计103.2万元。其中，现代农业项目基础设施建设部分须经验收合格后，采取先建后补方式补助。
项目获取批准后，2012年2月王某以舜溪合作社名义和祁门县农委、财政局签订了项目实施合同，约定在金山村示范区建设茶园阶梯及路边护坡1400米、茶园中间道路及路边排水沟渠4050米、茶园中蓄水池4个，合同价款64.9万元。后廖某将该项目通过祁门县诚信造价事务所安排给祁门建安公司实施，但实际是廖某在组织施工，在合作社内仅做了200-300米左右的沟渠。因项目验收人员知道廖某是被告人李某某的姐夫，验收时走过场，使得项目通过验收。2012年上半年，舜溪合作社通过虚开发票套取项目资金64.9万元。
2012年初，祁门县农发办委托政府采购中心，为祁门红茶发展公司挂网采购2011年现代农业生产发展项目所需58万元苗木，由箬坑乡红旗茶苗合作社中标。同年3月，红旗茶苗合作社为舜溪合作社提供苗木4.82万元。其间，廖某找到红旗茶苗合作社法定代表人吴玉青，约定由吴玉青利用虚假的物资采购发放表到县财政局报领31.9万元项目资金后，扣除供苗成本4.82万元，给吴玉青5万元，余款22.08万元给舜溪合作社。同年7月，吴玉青到县财政局报领现代农业项目资金后，依约定将22.08万元交给了廖某。舜溪合作社另还领取了2011年现代农业项目物资等计6.4万元。
11、骗取2012年现代农业生产发展项目资金50万元。
2012年3月，省财政厅等部门下发通知，要求组织开展2012年财政支持现代农业生产发展项目申报和实施工作。被告人李某某明知舜溪合作社不符合申报条件，为了套取项目资金，要求时任祁门县财政局局长的李超群和农业科科长张清平将舜溪合作社纳入项目实施范围并予以关照，李超群表示同意，后李某某安排廖某具体负责和张清平对接。同年8月，祁门县财政局以建设箬坑乡金山村2100亩标准化高效生态红茶基地（其中安排舜溪合作社1400亩）、700亩标准化无性系良种茶园为名，给舜溪合作社安排了财政资金补助50万元，要求建设金山茶园作业便道2500米。而现代农业项目基础设施建设采取的是先建后补方式予以补助，但必须经过验收合格，而廖某当时仅施工200余米，因祁门县农委、财政局等项目验收人员知道廖某是李某某的姐夫，验收时走过场，使项目得以通过验收。后廖某虚开发票分两次套取全部项目资金50万元。
12、骗取2014年现代农业生产发展项目资金44.196万元。
2014年8月，省财政厅等部门下发通知要求做好2014年现代农业生产发展项目申报和实施工作，被告人李某某明知舜溪合作社是个人合伙，且不符合申报条件，为套取项目资金，找到时任祁门县财政局局长的李超群和农业科科长张清平，要求将舜溪合作社纳入项目实施范围并予以关照，李超群表示同意。后李某某安排廖某负责和张清平具体对接。同年8月，县财政局以舜溪合作社承担石舜村500亩低产茶园改造为由，为其安排了财政资金补助55万元。
2014年10月，廖某、王某以舜溪合作社名义和县农委签订了现代农业资金项目实施合同，约定由舜溪合作社完成石舜村老茶园改造安排35万元，茶园沟渠、路等基础设施建设20万元，茶叶生产社会化服务能力建设13万元，财政给予补助55万元，自筹13万元。2015年7月，廖某在没有足额施工的情况下，因祁门县财政局、农委等项目验收人员知道廖某是被告人李某某的姐夫，验收时走过场，致项目得以通过验收。后廖某利用职工汪养林虚开抚育工程发票4.196万元、基建工程款发票20万和祁门建安公司金山茶园基础设施建设工程发票20万，到祁门县财政局报领项目资金44.196万元。
另查明：2018年3月，办案机关通过初查已经掌握了被告人李某某涉嫌受贿和利用职权为舜溪合作社和祁春庄园谋取财政补助500余万元，涉嫌收受利益输送260余万元等事实。2018年4月3日，李某某因涉嫌严重违纪违法，被黄山市监察委员会带至留置点留置。留置期间及审查起诉阶段，李某某如实供述了自己的基本犯罪事实，其家属代为退出赃款210万元。另办案机关扣押摆放在汪家庆处的赃款7万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经一审法院认证的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为：被告人李某某身为国家工作人员，利用担任祁门县农委主任、中共祁门县委办主任的职务便利，收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人李某某以非法占有为目的，利用职务便利，侵吞、骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人李某某在判决宣告前一人犯数罪，依法应当数罪并罚；在留置及审查起诉期间，如实供述了自己的基本犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后其家属代为退出部分赃款，当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条和第六十一条和《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下：一、被告人李某某犯贪污罪判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百二十万元。二、已退出的违法所得217万元，予以没收上缴国库。尚未退出的违法所得275.7853万元，继续予以追缴。
李某某及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：一、其出售给黄某的茶叶未明显超出市场价格，该部分事实不应认定为受贿。1.关于茶叶的品种、数量、金额的证据不能相互印证，且根据证人王某的证言，卖给黄某的茶叶中包含部分价值较高的手工茶叶，并非都是机制茶叶。2.根据司法实践，明显超过市场价格要高于市场价格的30%，其通过交易形式卖给黄某的茶叶款未达到此标准。3.一审法院认定第二次交易存在强买强卖的情形与事实不符，缺乏证据支撑。二、其收受陈某的1.5万元，没有明确具体的请托事项，不宜认定为受贿。其在任县委办主任前，县委办一直在陈某公司采购茶叶，且政府在该公司占有10%的股份，其并未为陈某谋取利益。三、以支付拍卖佣金形式侵吞公款7.83万元不能成立，即使认定贪污，也属犯罪未遂。支付拍卖佣金已征得农委其他主要领导同意，且该款一直在汪家庆处，其并未实际占有。四、侵吞价值12.357万元的公务接待用酒13箱证据不足。其将酒摆放在家中是用于公务接待，不能据此认定为自用或侵吞。支付给立兴酒业的7.8万元系县委办2012至2017年所购酒水的总价款，而非为其购买酒水自用的价款。五、侵吞2009年巩固退耕还林成果农业项目资金15.12万元不能成立。王某承包金山村380余亩茶园，实施了无性茶园基地建设，安排给金山村的216亩新建指标舜溪合作社均已完成，只是没有按照文件要求先建后补，程序瑕疵不应以贪污罪评价。六、认定利用职务之便，骗取项目资金435.8183万元不能成立。1.认定其在舜溪合作社有股份的证据不足。其与廖某、王某就合作社的股份问题没有书面协议或合同，合作社的经营管理也一直是廖、王负责。关于其在合作社有股份的证据仅有其与廖、王的言辞性证据，其既未投资，也未分红，更未参与经营管理，仅凭三人言辞性证据证明其有50%的股份达不到刑事证明标准。2.认定其侵吞、骗取项目资金定性有误。舜溪合作社系依法成立并注册，并实际进行生产经营和项目开发，并非套取项目资金的空壳，一审法院草率的将全部项目资金均认定为非法占有，显然不当。七、其贪污罪部分构成特别自首。监察机关在其归案前仅掌握了其涉嫌受贿犯罪及为舜溪合作社和祁春庄园争取各类财政资金和利益输送的线索，其到案后主动交代了监察机关尚未掌握的其在舜溪合作社有股份的事实，依法构成特别自首，应依法减轻处罚。辩护人提交了银行流水清单一份，证明李某某曾向廖学聪购买手工茶叶，提交王某代李某某退款30万元的转款记录一份。
检察机关提出如下检察建议：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。二、被告人李某某上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。三、本案适用法律定罪正确、量刑适当，程序合法。另，王某代为退出的赃款30万元，综合相关证据及庭后调查情况，可以认定为李某某的退赃。建议二审根据主客观相一致的原则，综合考虑李某某退赃金额和占比都不大，且系二审期间退赃，退赃的积极主动性和悔罪认罪的态度较低，建议在量刑上从严把握。检察机关提交了黄山市监察委出具的《到案情况说明》一份，证明监察机关在李某某归案前，已掌握其利用职务便利和影响，违法为舜溪合作社获取财政补贴资金，其被动到案后，交代了其在合作社有股份的事实，但对监察机关已掌握的事实采取隐瞒和否认的态度，侦查人员出示大量证据材料后，才最终予以坦白。
经审理查明：二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。
另，二审期间李某某家属代其退出赃款30万元。证明该事实的证据有汇款单据一份。
对于本案争议焦点，综合评判如下：
一、对于李某某及其辩护人提出的其出售给黄某的茶叶未明显超出市场价格，该部分事实不应认定为受贿的上诉理由和辩护意见，经查，首先，黄某所在的金东茶厂搬迁由农委负责，李某某为茶厂搬迁做了大量工作。其次，为从黄某处获取利益，李某某两次安排王某将茶叶卖给黄某，其中第二次交易在黄某不同意的情况下，王某还带人上门强行买卖。第三，黄某系为了感谢李某某在茶厂搬迁中给予的帮助，才按照王某提出的价格收购茶叶。茶叶交易已脱离了正常的市场交易范围而与职务的影响相互关联。第四，尽管相关言辞证据对于茶叶的数量、价格等有不一致之处，但在茶叶交易的基本事实上是一致的，且李某某多次供述通过茶叶交易获利15万元左右。原审法院从有利于被告人的角度出发，就低认定获利为10.16万元并无不当。故此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
二、对于李某某及其辩护人提出的其收受陈某的1.5万元，没有明确具体的请托事项，不宜认定为受贿的上诉理由和辩护意见，经查，2011年11月至2013年11月，祁门县委办从祁门红茶发展公司购买茶叶共计196万余元，该公司法定代表人陈某为感谢时任县委办主任李某某的帮助及继续得到关照，三次共计送给李某某1.5万元，李某某明知其对陈某公司有职务影响力及陈某送钱的目的仍予以收受该钱款，其行为已构成受贿罪。此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
三、对于李某某及其辩护人提出的以支付拍卖佣金形式侵吞公款7.83万元不能成立，即使认定贪污，也属犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，农委与嘉泰公司签订的委托拍卖合同约定农委不支付拍卖佣金，嘉泰公司也从未向农委索取过佣金。李某某作为农委主要领导提出支付1%的佣金，但原因和用途不明，且其他参会人员未表态，显然支付佣金既不必要也不能代表农委的意见。李某某让廖某告知汪家庆购买5号商铺，再以原价转让给李和廖，为此汪支付契税8万余元和拍卖佣金9万余元。为补偿汪家庆，李某某以农委名义转款给嘉泰公司7.83万元，后又安排汪家庆到嘉泰公司领取，实际是以农委的公款为其原价购买5号商铺买单。公款脱离农委的支配后其贪污行为便已完成。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
四、对于李某某及其辩护人提出的侵吞价值12.357万元的公务接待用酒13箱证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，首先，李某某将县委办购买的5箱茅台酒在既未经过批准又未进行登记的情况下擅自搬到家中，使公共财物脱离财物监管置于其私人控制之下。其次，其提出的酒摆放在家中是用于公务接待既不符合常理也无证据证明摆放在其家中的酒曾用于公务接待。第三，其指使祁门红茶发展公司将县委办转入的7.8万元转给立兴酒业，据立兴酒业出具的提货单及说明，李某某从该公司共拿8箱茅台酒，用7.8万元抵扣，与祁门红茶发展公司法定代表人陈某的证言相互印证。第四，其将部分茅台酒转移到刘宝金、胡朝霞处以逃避侦查，进一步印证了其非法占有的目的。第五，在卷书证、证人证言、被告人供述足以证实上述事实，且能够互相印证，证据确实充分。故此节上诉理由和辩护意见不能成立、不予采纳。
五、对于李某某及其辩护人提出侵吞2009年巩固退耕还林成果农业项目资金15.12万元不能成立的上诉理由和辩护意见，经查，首先，2009年李某某授意王某在金山村租赁山场经营茶园，后王某因资金不足，邀请其合伙经营，其表示同意。其次，省发改委下发2009年巩固退耕还林成果任务计划后，其为了解决茶园经营的资金问题，为金山村安排216亩新建无性系茶园建设指标。第三，县农委将专项资金15.12万元拨付给箬坑乡农业服务站，其在项目未批准、未实施的情况下利用职权指使农业服务站工作人员将该款用于支付王某租赁茶园的租金、民工工资等费用。第四，农业服务站为制作虚假材料应付验收。综上，该项目从资金分配、用途到项目验收都不符合规定，其利用职权主导了该资金的流向，致使专项资金违规用于其参与经营的茶园，其侵吞该专项资金的事实成立。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
六、对于李某某及其辩护人提出的认定利用职务之便，骗取项目资金435.8183万元不能成立的上诉理由和辩护意见，经查，首先，李某某未有任何投资却享有舜溪合作社50%的股份的事实有其供述与廖某、王某的证言可以证实，且能相互印证，足以证实。其次，其在合作社有股份的事实系其主动向监察机关交代并据此提出构成自首的辩解。现提出其在合作社有股份的事实证据不足，自相矛盾。第三，舜溪合作社与祁春庄园共同经营，资金、财物混同使用，两者合二为一。第四，李某某在合作社占有股份的情况下，为解决经营资金问题，其利用担任农委主任、县委办主任、副县长的职务便利，通过向相关人员打招呼、指使下属违规操作等手段，伙同他人在不符合项目要求的情况下为合作社违规申报农业专项资金，用于合作社的基础设施建设、支付人工工资等。如“2010年度巩固退耕还林成果任务计划”，李某某为了给舜溪合作社争取资金，在制作项目实施方案时，给金山村安排指标，农委将14万元专项资金拨付至箬坑乡农业服务站后，其指使服务站工作人员将该款给舜溪合作社，服务站制作了虚假的资料应付验收，该资金从分配、用途到项目验收都不符合规定。又如“2012年财政支持现代农业生产发展项目”，李某某明知舜溪合作社不符合条件，为套取项目资金，其要求县财政局局长、农委农业科科长将其合作社纳入并予以关照。后财政局安排财政补助资金50万元，要求建设金山茶园作用便道2500米，廖某仅施工200余米，县财政局、农委验收人员知道其与廖某的关系，验收走形式，使项目验收通过，廖某通过虚开发票的形式分两次套取全部项目资金50万元。第五，正是基于李某某可以利用职权套取财政资金，其才可以在无任何投资的情况下占有50%的股份。其行为改变了农业专项资金设立的初衷及用途，也使其他符合条件和要求的农业经营主体失去了争取上述专项资金的机会。综上，其利用职权侵吞财政资金435.8183万元成立。此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
七、对于李某某及其辩护人提出的其贪污罪部分构成特别自首的上诉理由和辩护意见，经查，黄山市监察委员会在对李某某采取留置措施前，已掌握其利用职务便利和影响违法为舜溪合作社获取财政补贴资金的行为，其到案后交代了其在舜溪合作社持有股份的事实，但对黄山市监察委员会已掌握的事实采取隐瞒和否认的态度，在侦查人员向其出示大量证据材料后，其才予以坦白。其交代的事实与黄山市监察委员会已掌握的事实系其贪污行为的不同部分，并非是完全无关的新的犯罪事实。其行为不符合特别自首的要件，不成立自首，但其交代的事实对案件的定性有重要作用，可以在量刑时酌情予以考量。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人李某某作为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。李某某以非法占有为目的，利用职务之便，骗取、侵吞公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。李某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。李某某归案后如实供述了其主要犯罪事实，可以认定为坦白，依法可以从轻处罚。案发后其亲属代为退出部分赃款，二审期间其亲属又代为退出部分赃款，依法可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。鉴于李某某在二审期间又退出部分赃款，且其有坦白情节，对其量刑依法作出适当调整。检察机关的检察意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省歙县人民法院（2018）皖1021刑初141号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某某犯贪污罪判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币一百万元；犯受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；决定执行有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；留置一日折抵刑期一日。即自2018年4月3日起至2030年7月2日止。）
三、已退出的违法所得247万元，予以没收上缴国库。尚未退出的违法所得245.7853万元，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 臧世凯
审判员 胡秀萍
审判员 宣庆龄
二〇一九年四月十二日
法官助理祝清运
书记员张少勇
