案由 受贿 行贿
案号 （2018）皖16刑终523号
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人张某犯受贿罪、行贿罪一案，于2017年3月1日作出（2016）皖1602刑初488号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉。本院于2017年9月15日作出（2017）皖16刑终232号刑事裁定撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院于2018年10月12日作出（2017）皖1602刑初830号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员李某、杜某出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人张志勇、单玉成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据书证、证人证言、被告人供述等证据认定：
被告人张某作为国家工作人员，利用职务上的便利，在合肥辉悦公司、深圳建信公司任职期间，收受北京嘉恒公司总经理李某2贿赂360.75万元，为李某2谋取利益，向合肥绿地公司总经理石某（已判刑）行贿100万元；张某在合肥庐州公司任职期间，收受韦某57万元，为韦某谋取利益。张某作为公司工作人员在合肥庐州公司、合肥润信公司、海南信达公司任职期间，利用职务上的便利收受吴某2、任某、韦某、孙某2合计458万元，为他们谋取利益。
据此，原判认为，被告人张某在合肥辉悦公司、深圳建信公司任职期间，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额特别巨大的财物，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪；其在合肥润信公司、海南信达公司、庐州公司任职期间，身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益的行为已构成非国家工作人员受贿罪；其为谋取不正当利益，给予公司工作人员数额较大财物的行为又已构成对非国家工作人员行贿罪。张某犯三罪，依法应予并罚。张某归案后如实供述犯罪事实，系坦白；积极退缴400万元赃款，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一、三款，经2006年《中华人民共和国刑法修正案（六）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款的规定，认定被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元。对被告人张某的受贿、非国家工作人员受贿所得赃款875.75万元依法予以没收，其中扣押在案的赃款400万元由扣押单位依法处置，其余475.75万元赃款继续追缴，上缴国库。
亳州市谯城区人民检察院抗诉提出：张某为李某2谋取的利益属于“不正当利益”，原判未予认定不当；张某、孙某1、刘某共同以中介费的名义向李某2索要700万元费用，系事前预谋行为，张某应当对李某2实际支付的全部费用666.75万元负责，且存在索贿成分，原判认定张某从李某2处受贿360.75万元属于认定事实错误；张某向石某行贿100万元，属于将违法所得用于行贿，应当认定为数额巨大；张某从任某处受贿204万元，原判认定为164万元属于认定事实错误；本院谯检诉刑抗（2017）刑事抗诉书已经明确提出一审判决对张某适用法律错误，原判不应以“上诉不加刑原则”为由限定张某的刑期。原判认定事实、适用法律错误，量刑畸轻，提请二审法院依法改判。
出庭检察员支持亳州市谯城区人民检察院的抗诉意见。
张某上诉提出：原判认定其收受北京嘉恒公司360.75万元为贿赂款不当，该款属中介费性质；亳州市谯城区人民检察院已经对李某2作出不起诉决定，李某2的行为不构成行贿罪，其行为亦不构成受贿罪，更不存在索贿情节；其送给石某100万元的目的是督促合肥绿地公司尽快履约支付给北京嘉恒公司股权合作款，没有谋取不正当利益，其行为不构成向非国家工作人员行贿罪；原判认定其接受韦某、吴某2、任某、孙某2贿赂款数额不实；其有自首情节，原判未予认定不当；原判将公诉机关起诉其犯受贿罪分别判处为受贿罪、非国家工作人员受贿罪，量刑结果对其明显不利；侦查机关从其处扣押的1万元没有返还，应从追缴款项中扣除。
辩护人除同意张某的上诉意见外，还提出：张某在合肥庐州公司、合肥辉悦公司、深圳建信公司任职未经党委任命，原判认定张某在上述公司任职期间系国家工作人员身份错误；李某2明确授意支付给石某、孙某1、刘某各100万元，张某不应对该300万元承担责任；张某向石某交付100万元的行为是李某2的意思表示，张某的行为属于对李某2的帮助行为，张某的行为不构成对非国家工作人员行贿罪；张某的受贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布之前，根据从旧兼从轻原则，对张某所犯受贿罪不应当判处罚金刑；公诉机关没有指控张某犯非国家工作人员受贿罪，原判认定张某犯非国家工作人员受贿罪违反法定程序。
经审理查明：
一、上诉人张某受贿及对非国家工作人员行贿的事实
（一）上诉人张某在合肥辉悦公司、深圳建信公司任职期间，收受北京嘉恒公司总经理李某2贿赂660.75万元，向合肥绿地公司总经理石某（已判刑）行贿100万元。具体事实如下：
2006年1月7日，深圳建信公司在合肥市政务文化新区以1.3377亿元拍得一块41220.81平方米的土地。同年1月17日，深圳建信公司全资成立合肥辉悦公司开发该地块。2017年8月28日，深圳建信公司与北京嘉恒公司签订了合肥辉悦公司股权转让合同，约定建信公司将其持有的合肥辉悦公司的100%股权全部转让给北京嘉恒公司，转让价款1.52亿元。2007年8月29日，北京嘉恒公司转入深圳建信公司1000万元；9月6日，北京嘉恒公司转入深圳建信公司4000万元。9月20日，深圳建信公司转让30%股权给北京嘉恒公司，合肥辉悦公司法定代表人由黄凯变更为上诉人张某。11月15日，北京嘉恒公司转入深圳建信公司5000万元。后北京嘉恒公司因资金紧张，李某2向深圳建信公司表示不能按照合同约定按时支付其余股份转让款。
合肥绿地公司总经理石某通过孙某1、刘某和张某取得联系，意图取得合肥辉悦公司所属土地的开发权。经张某、孙某1、刘某从中协调，合肥绿地公司与北京嘉恒公司就合肥辉悦公司股权转让达成意向。2007年11月21日，深圳建信公司与北京嘉恒公司签订一份补充协议，约定在原转让协议价格的基础上由北京嘉恒公司再补偿给深圳建信公司1000万元，并在2007年12月30日前支付。
2007年12月26日，北京嘉恒公司与合肥绿地公司签订了股权转让协议，股权转让的标的公司为合肥辉悦公司，转让价款为2.17亿元。同时，北京嘉恒公司给深圳建信公司出具一份委托承诺书，承诺下欠深圳建信公司的6200万元转让款由合肥绿地公司代为支付，在所有款项付清后，深圳建信公司将持有的70%合肥辉悦公司股权直接变更到合肥绿地公司名下，视为深圳建信公司已经履行原股权转让合同约定的全部义务。同年12月28日，合肥绿地公司将转让款打入双方约定的共管账户6510万元。在转让合肥辉悦公司过程中，张某、孙某1、刘某商量以中介费的名义索要700万元好处费，其中分给石某、刘某、孙某1每人100万元，其余400万元归张某所有。李某2利用其担任法定代表人的北京山水绿洲房地产开发有限公司（以下简称为“山水公司”）与张某提供的韦某经营的合肥国信建筑公司宏宝分公司（以下简称为“宏宝公司”）签订一份虚假的装饰合同，合同价款为700万元。山水公司于2008年2月至12月间，共计向宏宝公司转账660.75万元。期间，张某送给石某100万元。在把之前商量的应给孙某1、刘某的费用每人扣除5万元税款后，张某分多次支付给孙某195万元，支付给刘某95万元。因合肥绿地公司延期付款，李某2在支付660.75万元费用后，余款不再支付，张某将剩余的360.75万元占为己有。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、信达地产股份有限公司2009年度报告载明：信达投资有限公司系中国信达资产管理公司全资子公司，中国信达资产管理公司由财政部100%控股；深圳建信公司系信达投资有限公司全资子公司。信达投资有限公司关于推荐深圳市建信投资发展有限公司副总经理的函（2007年1月9日）载明经投资公司研究决定，推荐张某为建信公司副总经理；信达投资有限公司关于推荐深圳市建信投资发展有限公司总经理、副总经理等人选的函载明经投资公司党委研究决定，推荐张某为副总经理（2007年11月19日）；信达投资有限公司关于建议免去张某深圳市建信投资发展有限公司副总经理职务的函载明经公司研究决定，建议免去张某深圳建信公司副总经理职务（2009年3月6日）。2007年9月28日，张某担任合肥辉悦公司董事长。
2、合肥辉悦公司获得国有土地使用权的相关书证，证明合肥辉悦公司通过挂牌方式取得合肥政务文化新区的41220.81平方米的土地使用权，用途为住宅。
3、信达投资有限公司关于合肥政务新区项目处置方案的批复载明：同意深圳建信公司以1.52亿元转让合肥辉悦公司股份给北京嘉恒公司，但要求深圳建信公司于2007年12月20日之前收回全部股权转让款。在股权转让款全部收回前，深圳建信公司必须保持对合肥辉悦公司的绝对控股。
4、法人授权委托证明书载明张某经深圳建信公司法定代表人宁桂兰委托，自2007年8月20日至8月30日，有权代深圳建信公司就合肥辉悦公司股权转让事宜签订合同。
5、股权转让合同书、补充协议载明：2007年8月28日，深圳建信公司与北京嘉恒公司签订的股权转让合同书约定，深圳建信公司将其持有的合法辉悦公司的100%股权全部转让给北京嘉恒公司，转让价款1.52亿元；付款方式：自合同签订之日起五个工作日内付款1000万元；在2007年8月31日前付款4000万元，同时深圳建信公司将持有的辉悦公司的30%股权变更为北京嘉恒公司持有；2007年11月20日付款5000万元；余款5200万元在2007年12月20日前支付，深圳建信将余下的70%股权全部变更为北京嘉恒公司持有。2007年11月21日，深圳建信公司和北京嘉恒公司签订补充协议，约定在原转让协议价格的基础上由北京嘉恒公司再补偿深圳建信公司1000万元，并在2007年12月30日前支付。
6、合肥辉悦公司登记、变更材料等书证载明：2007年9月20日，合肥辉悦公司由法人独资公司变更为有限责任公司，深圳建信持股70%，北京嘉恒持股30%，法定代表人由黄凯变更为张某。2007年12月26日，深圳建信公司与合肥绿地公司签订股权转让协议，将合肥辉悦公司100%股权转让给合肥绿地公司，变更后合肥辉悦公司股权结构变更为合肥绿地公司持股70%，北京嘉恒公司持股30%，法定代表人张某变更为石某。同时规定，在完成上述股权转让且支付股权转让价款4401.6万元以后，合肥绿地公司才享有合肥辉悦公司70%的股权。北京嘉恒公司同日向深圳建信公司出具委托承诺书：“同意深圳建信公司在收到合肥绿地公司代为支付的6510万元后委托该公司将其持有的合肥辉悦70%股权直接变更过户至合肥绿地名下。”
2008年9月2日，北京嘉恒公司与合肥绿地公司签订股权转让协议，北京嘉恒公司将合肥辉悦公司30%股权转让给合肥绿地公司，变更后绿地公司100%持股合肥辉悦公司。
7、股权转让协议书载明：2007年12月26日，北京嘉恒公司与合肥绿地公司签订股权转让协议，股权转让标的为合肥辉悦公司100%股权，转让价款为2.17亿元。北京嘉恒公司委托合肥绿地公司向深圳建信公司支付6510万元现金，该款项打入合肥绿地公司与深圳建信公司设立的共管账户。北京嘉恒公司委托深圳建信公司将合肥辉悦公司70%股权转让给合肥绿地公司。
8、委托承诺书载明：2007年12月26日，北京嘉恒公司向深圳建信公司承诺按照双方合同约定，北京嘉恒公司应支付的剩余6200万元转让款已委托合肥绿地公司代为支付。
9、转账凭证载明：2007年8月29日，北京嘉恒公司转入深圳建信公司1000万元；9月6日，北京嘉恒公司转入深圳建信公司4000万元；12月28日，合肥绿地公司将转让款6510万元打入双方约定的共管账户
10、北京山水绿洲房地产开发责任有限公司营业执照载明该公司法定代表人系李某2。
11、合肥国信建设工程有限责任公司宏宝分公司企业执照、营业执照载明宏宝公司的工商登记的情况。
12、田青园二期装修工程施工合同，证明北京山水绿洲房地产开发责任有限公司与合肥国信建设工程有限公司签订一份装修合同，约定合同价款为700万元。
13、协助查询存款通知书、华夏银行流水单，证明北京嘉恒投资有限公司。北京山水绿洲房地产开发责任公司账户资金往来的情况。
14、合肥国信建设工程有限责任公司宏宝分公司银行交易流水清单载明：2008年2月3日、3月18日、4月16日、9月8日、12月30日，山水公司分别向宏宝分公司汇款150万元、200万元、100万元、100万元、110.75万元，合计660.75万元。
15、安徽省望江县（2016）皖0827刑初19号刑事判决书载明石某因犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑六年；犯单位行贿罪，被判处有期徒刑一年六个月，决定执行六年六个月，石某非法所得已被追缴。
16、证人李某2的证言：2007年8月，北京嘉恒公司与深圳建信公司签订了收购合肥辉悦公司的转让合同，合同约定通过四次分期付款共付款1.52亿元收购辉悦公司全部股权。北京嘉恒公司支付第一期、第二期款后，深圳建信公司转让给北京嘉恒公司30%的股权。由于资金紧张，北京嘉恒公司不能按照合同约定按期支付余款，因此合肥辉悦公司70%的股权为深圳建信持有。最后一期款5200万元北京嘉恒公司资金链断裂，不能按期支付该款。后经张某多次协调，北京嘉恒公司与合肥绿地公司达成合作意向，合肥绿地公司愿意以高于北京嘉恒公司买地时的价格收购合肥辉悦公司的地块。这期间，深圳建信公司一直给其联系说他们公司付款不及时，又加上当时地价上涨，经协商，北京嘉恒公司和深圳建信公司又签订了一个补充协议，多支付了1000万元。
2007年12月26日，其与张某、石某签订三方股权转让协议，股权转让标的为合肥辉悦公司的股权，转让价款为2.17亿元。转让过程中，张某及他的两个朋友（即孙某1、刘某）称需要酬谢绿地集团的人，提出需700万元的费用。为促成交易，其表示同意。其就让张某提供合同，后其用名下的山水公司与张某提供的宏宝公司签订一份虚假的装饰工程合同，合同价款为700万元。后因绿地集团未按时付款，其仅支付660.75万元给张某等人。
17、证人石某的证言：2007年底，在其任职绿地集团安徽事业部总经理期间，合肥绿地公司收购了合肥政务区蓝蝶苑项目，是孙某1介绍的该项目。孙某1介绍：“该土地面积12万平方米的住宅用地，价值2.1亿多元，属于合肥辉悦公司所有，老总系张某，前期收购该地块北京的李总已支付几千万元，因股权没有变更，经济形势不太好，李某2想放弃该项目。”其了解情况后次日与张某、李某2、孙某1一起沟通好后，三方签订三方协议。为感谢其盘活张某公司的土地，张某送给其100万元。
18、证人孙某1的证言：2007年11月份，刘某找到其讲张某公司有个价值2.17亿元的地块，前期已转让给北京嘉恒公司的李某2，北京嘉恒公司只支付部分定金，因无实力开发想放弃，让其帮助找个下家。其联系到合肥绿地公司的石某，通过其引荐，石某、李某2、张某洽谈后达成三方协议，合肥绿地公司收购合肥辉悦公司100%股权。后张某以中介费名义向李某2要了700万元，支付给其和刘某各95万元（扣除5万税费），张某讲要送给石某100万元。
19、证人韦某的证言：2008年初，张某用宏宝公司账户转过一笔账，总数为700万元左右。为了走账，张某还让宏宝公司和北京山水公司做过一个假的装修合同，其安排宏宝公司的姜某办的此事。
20、证人姜某的证言：张某用宏宝公司的账户走过帐，是韦某安排其干的，宏宝公司和北京山水公司签订一份假装修合同。
21、证人刘某的证言：其曾向张某、李某2要过中介费用，后李某2总共付其税后八九十万元。
22、上诉人张某供述，2005年底，深圳建信公司在合肥市政务新区拍得一块土地，为开发该土地又成立了合肥辉悦公司。因未付清土地款，信达投资管理有限公司拨款将土地款付清，同时要求将该地块对外转让。深圳建信公司的总经理黄凯联系到北京嘉恒公司的李某2，2007年年初双方签订股权转让协议，协议约定分期付款、分期过户股权。2007年下半年，其任合肥辉悦公司的法人。后李某2因资金紧张未支付最后一笔款5000多万元，其把李某2引荐给石某，促成北京嘉恒公司与合肥绿地公司达成合肥辉悦公司股权的转让合同。在转让过程中，其明知李某2收益很大，就和孙某1、刘某提出向李某2要700万元好处费。李某2让其找家公司拟份协议便于转账、做账，其找到韦某的宏宝公司，让宏宝公司与李某2签订装潢协议，合同价款700万元。在此期间，其于2008年分三次共送给石某100万元。在扣除每人5万元税款后，其支付给孙某1、刘某各95万元，因合肥绿地公司延期付款，李某2支付660余万元后不再支付，其将剩余的360余万元占为己有。
（二）上诉人张某在合肥庐州公司任副总经理期间，收受韦某27万元，为韦某谋取利益。具体事实如下：
1、1999年，合肥庐州公司与合肥羊毛衫厂合作开发羊毛衫厂项目。韦某找到该工程项目负责人张某商谈承包工程一事，张某答应将该工程交给韦某承包。之后，韦某借用安徽江淮建设公司的资质承包了该项目土建工程。该工程结束以后，韦某送给张某12万元。
2、2002年左右，合肥庐州公司与合肥元件五厂合作开发合肥金枫苑小区项目。韦某找到该项目负责人张某商谈承包工程一事，张某答应将该项目交给韦某承包。之后，韦某借用合肥凌云建设工程有限责任公司资质承包了该项目部分土建工程。工程结束后，韦某送给张某15万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、企业法人申请开业登记注册书载明合肥庐州公司系全民所有制企业。
2、合肥市庐州房地产开发公司企业法人营业执照载明企业性质系国有企业（2000年）。
3、股权转让协议载明2002年4月23日，中国建设银行安徽省分行将合肥市庐州房地产开发公司资本金划转与中国信达资产管理公司。
4、公司变更登记申请书载明：2002年11月11日，合肥市庐州房地产开发公司主管部门变更为信达投资有限公司（信达投资有限公司为国有独资企业）。
5、公司变更登记申请书载明：2004年12月2日，合肥市庐州公司变更为非国有独资企业。
6、干部基本情况表载明张某于1997年至2007年2月间担任合肥庐州公司副总经理。
7、建设工程施工合同载明金枫苑一期工程发包方为合肥庐州公司，承包方为合肥凌云建设工程有限责任公司。
8、建设工程施工合同载明文景雅居住宅楼工程发包方为合肥庐州公司，承包方为安徽建工集团有限公司。
9、证人韦某的证言：其从1998年开始向张某行贿。当时张某任庐州公司副总，该公司开发的合肥羊毛衫厂项目，其通过张某承包了部分土建工程，在工程结束后，送给张某12万元。羊毛衫厂工程结束后，庐州公司先后开发了金枫苑小区和文景雅居项目，其又通过张某的帮助承包了这两个项目的部分土建工程。金枫苑小区工程结束后，其送给张某15万元。
10、上诉人张某供述，1999年，合肥庐州公司开发羊毛衫厂项目期间，其是公司副总，分管工程建设。韦某承接了部分土建工程，工程结束后，韦某为了表示感谢送给其12万元。2003年，庐州公司开发金枫苑项目，韦某也承接了部分工程，工程结束后，韦某为表示感谢送给其16万元左右。
二、上诉人张某非国家工作人员受贿的事实
（一）上诉人张某在合肥润信公司任总经理、海南信达公司执行董事期间，收受吴某2120万元，为吴某2谋取利益。具体事实如下：
1、2007年上半年，吴某2找到张某，请他帮忙安排承包部分景观绿化工程。在张某的帮助下，吴某2借用安徽省嘉顿水木园林建设有限公司的资质承包了格兰云天一期的部分景观绿化工程。2008年，吴某2出资成立了安徽宏叶园林景观工程有限公司（以下简称宏叶园林公司），张某告诉其投标办法，宏叶园林公司先后中标格兰云天二期、三期的园林景观绿化工程，总工程量1000多万元。在施工过程中，吴某2多次送给张某贿赂款共计95万元。
2、2011年，张某调任海南信达公司执行董事。在他的帮助下，宏叶园林公司中标海南信达公司的海天下项目二期景观绿化工程，吴某2分多次送给张某共计25万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照载明海南信达公司、合肥润信公司的基本情况。
2、干部基本情况表载明：2007年4月至2010年1月，张某任合肥润信公司总经理；2010年1月以后张某任海南信达公司执行董事。
3、营业执照载明安徽宏叶园林景观工程有限公司成立于2008年03月11日，法人代表吴某1，公司类型为有限责任公司。
4、格兰云天一期建设工程施工合同、一期二标段景观绿化工程结算审核验证的报告载明：格兰云天一期工程发包人为合肥润信公司，承包人为安徽嘉顿水木园林建设有限公司。
5、格兰云天二期、三期景观绿化建设工程施工合同、结算审核验证报告载明格兰云天二期、三期工程发包人为合肥润信公司，承包人为宏叶园林公司。
6、海天下园林景观工程施工合同载明发包人为海南信达公司，承包人为宏叶园林公司。
7、证人吴某1的证言：其系宏叶园林公司股东、法人代表。其和靳大翠仅是挂名股东，不参与公司的经营，公司实际上是吴某2一个人经营。
8、证人吴某2的证言：2007年，其听说格兰云天一期要做景观设计，就找到张某，问能不能给其安排一些景观工程做，并随手拿出1万元现金送给张某，后其挂靠安徽嘉顿水木园林建设公司做了这部分绿化。2008年，格兰云天二期工程施工期间，其个人出资成立了宏叶园林公司。其找到张某想做二期景观工程，张某把评标的办法告诉其，后来宏叶园林公司顺利中标。2009年，在格兰云天三期工程施工的时候，其找到张某，张某说还按二期的做法投标，之后宏叶园林公司以最低价中标。2013年，其公司以低价中标了海天下二期景观绿化工程，为此，其送给张某23万元好处费。在格兰云天项目中，其合计送给张云斌130万元好处费。
9、上诉人张某供述，2007年，吴某2送给其1万元，想让其帮忙做绿化工程。后来吴某2和另一公司中标格兰云天一期绿化工程，工程结束后，吴某2给其送了几次钱，加上开始送的1万元，吴某2合计给其送了20万元。2008年，吴某2以自己的公司中标了格兰云天二期绿化工程，吴某2几次给其送钱，合计送给其30万元；2009年，吴某2以自己的公司中标了格兰云天三期绿化工程，吴某2几次给其送钱，合计45万元；2013年吴某2和别人一起中标海天下二期工程的50%，吴某2几次给其送钱，共送给其25万元。其推荐过吴某2参加格兰云天一期工程的招标，其也给吴某2协调了关系。吴某2合计给其送120万元，其至今未退。
（二）上诉人张某在海南信达公司任执行董事期间，收受孙某215万元，为孙某2谋取利益。具体事实如下：
2012年下半年，在张某的帮助下，孙某2借用深圳市建筑装饰（集团）有限公司的资质中标海南信达公司发包的海天下会所装饰工程。为表示感谢，2013年春节期间，孙某2到张某家中送给张某5万元。2013年下半年，在张某的帮助下，孙某2以北京首钢建设集团有限公司的名义中标海天下三期的部分土建工程。2014年春节前，孙某2送给张某5万元。2014年上半年，南通长城建筑安装工程有限公司中标海天下四期的土建工程，在张某的帮助下，该建筑公司分包给孙某2部分土建工程。2015年春节前，孙某2到张某在海口的宿舍送给张某5万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照载明海南信达公司的基本情况。
2、干部基本情况表载明2010年1月以后张某任海南信达公司执行董事。
3、信达海天下项目一期会所一二层装饰工程施工合同载明工程的发包方为海南信达公司，承包方为深圳市建筑装饰（集团）有限公司。
4、信达、海天下三期1区项目建设工程施工合同载明工程的发包方为海南信达公司，承包方为北京首钢建设集团有限公司。
5、信达、海天下四期项目建设工程施工合同载明工程的发包方为海南信达公司，承包方为南通长城建筑安装工程有限公司。
6、居间合同载明孙某2为王友志招揽信达、海天下三期工程业务，王友志按照工程款的3%支付给孙某2报酬。
7、证人孙某2的证言：2012年下半年，其挂靠深圳装饰集团工程公司投标海天下会所装饰工程，在张某的帮助下其中标。为表示感谢，在2012年春节期间，其到张某合肥家中送5万元现金。2013年上半年，海天下三期的一段土建工程开始招标，其介绍了北京首钢建筑公司投标该项目，在张某的帮助下，该公司中标。2014年春节前，其在海口请张某吃饭，在回家的路上送张某5万元现金。其通过介绍北京首钢建筑公司承包该工程，获得了工程价的3％的好处费。2014年上半年，海天下四期的一段土建工程招标，一家南通的公司中标了，其找到张某，请他帮忙介绍南通公司让自己分包一部分劳务。在张某的帮助下，其分包了该工程的一部分劳务。在2015年春节前，其到张某的宿舍门口送5万元现金表示感谢。
8、上诉人张某供述，2012下半年，孙某2介绍的一家公司中标海天下会所装修工程。2013年春节期间，孙某2到其家以拜年名义送5万元现金表示感谢。2013年下半年，孙某2找其介绍北京首钢建筑公司参加海天下三期土建工程招投标，后来该公司中标了。2014年春节前，孙某2请其在海口吃饭，饭后在回家的路上，孙某2送其5万元现金。2014年上半年，江苏南通一公司中标海天下四期土建工程，后来孙某2通过其引荐认识了总包单位的人，获得了一部分工程。2015年春节前，孙某2到海南信达公司宿舍门口送其5万元现金。自2012年至2015年，孙某2分三次共送其15万元现金。
（三）上诉人张某在海南信达公司任执行董事期间，收受任某164万元，为任某谋取利益。具体事实如下：
2009年至2011年，任某为股东的安徽众致节能工程有限责任公司借用安徽省凌志实业发展有限责任公司的资质，在张某的帮助下承揽了格兰云天花园三期及沿街商铺外墙涂料工程。2010年、2011年春节前，任某到张某家送给张某4万元。
2011年至2015年，安徽省凌志实业发展有限责任公司或以自己公司名义或借用深圳市长城装饰设计工程有限公司的资质中标了格兰云天项目三期部分外墙涂料保温工程、海天下项目一期、二期、三期、四期的门窗工程。在此期间，任某送给张某160万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照载明海南信达公司、合肥润信公司的基本情况。
2、干部基本情况表载明：2007年4月至2010年1月，张某任合肥润信公司总经理；2010年1月以后张某任海南信达公司执行董事。
3、格兰云天花园三期及沿街商铺外墙涂料工程施工合同载明合肥润信公司与安徽省凌志实业发展有限责任公司签订合同的情况。
4、协议书载明海南信达公司与深圳市长城装饰设计工程有限公司就信达、海天下项目四期雨棚、栏杆等外装饰工程签订协议的情况。
5、协议书载明海南信达公司与深圳市长城装饰设计工程有限公司就信达、海天下一期商业街及二期铝合金门窗工程签订协议的情况。
6、信达、海天下一期别墅进户门、车库门制作安装合同载明发包方为海南信达公司、承包方为安徽众致节能工程有限责任公司。
7、信达、海天下二期别墅进户门、车库门制作安装合同载明发包方为海南信达公司、承包方为安徽众致节能工程有限责任公司。
8、安徽省凌志实业发展有限责任公司出具的情况说明载明：2009年，任某曾借用该公司资质与合肥润信公司签订了外墙保温合同，凌志公司收取了相关管理费。
9、银行交易流水单载明任某资金的往来情况。
10、证人任某的证言：2009年至2010年间，其在张某的帮助下，借用凌志公司的资质中标了格兰云天项目三期部分的外墙涂料保温工程。为对张某的帮助表示感谢，其于2010年春节前到张某家送2万元现金，2011年春节前到张某家送2万元现金。2011年，张某调任海南信达公司任执行董事，其就跟随张某到海南做工程，借用长城公司的资质先后中标了海天下项目一期、二期、三期、四期的门窗工程。为对张某表示感谢，并希望张某帮忙承包到更多的工程，其于2011年端午节和中秋节、2012年及2013年春节、端午节和中秋节、2014年春节和中秋节期间，以拜年、过节的名义送给张某5万元、10万元、20万元不等。在2013年中秋节后，为加深和张某的关系，其送给张某5万元现金。2014年下半年，张某要调离海南，为让张某帮忙承包到海天下项目四期的门窗工程，其送给张某50万元，2015年端午节期间，其到张某合肥家中送5万元。如果张某不帮忙，其根本接不到工程。从2009年开始到2015年，其先后送给张某204万元。
11、上诉人张某供述，2009年，任某在其帮助下开始承揽格兰云天部分工程。2010年和2011年春节前，任某为表示感谢到其家每次送给其2万元。2011年至2015年间，任某在其帮助下承揽了海天下部分门窗工程，每年的端午节、中秋节、春节期间都给其送钱，共向其送了160万元。任某为承揽工程，于2010年至2014年端午节、中秋节、春节期间，共计向其行贿164万元。
（四）上诉人张某在合肥润信公司任职期间，收受韦某126万元，为韦某谋取利益。具体事实如下：
2006年，合肥润信公司开发了格兰云天小区项目，项目负责人为张某，韦某找到张某表示想承包该项目的土建工程，并承诺拿到项目后表示感谢。后经张某安排，韦某先后借用安徽同济建设集团有限责任公司和安徽东皖建设集团有限公司的资质，承包了格兰云天项目的一、二、三期的部分土建工程。在工程结束后，为表示感谢，韦某分多次合计送给张某126元好处费。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、企业法人营业执照载明合肥润信公司的基本情况。
2、干部基本情况表载明：2005年4月至2007年3月，张某任合肥润信公司副总经理。
3、协议书载明合肥润信公司与安徽同济建设集团有限责任公司和安徽东皖建设集团有限公司就格兰云天项目的一、二、三期的土建工程签订协议的情况。
4、证人韦某的证言：张某到合肥润信公司任副总及总经理期间，该公司开发了格兰云天项目。其在张某的帮助下，其承包了格兰云天项目一、二、三期的部分土建工程。为表示感谢，其分多次送给张某126万元。
5、上诉人张某供述，2005年，其到合肥润信公司任职副总经理期间，分管工程建设。公司开发格兰云天项目，韦某承接了一、二、三期的部分工程。为表示感谢，韦某送给其100余万元。
本案的综合证据有：
1、户籍信息载明张某的身份情况。
2、查封、扣押财物清单载明张某退出赃款401万元。
3、亳州市谯城区人民检察院反贪污贿赂局出具的说明载明安徽省人民检察院在办理其他案件时发现张某收受李某2700万元贿赂，并从中拿出100万元送给石某。
针对检察机关的抗诉意见、张某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、关于张某为李某2谋取的利益是否属于不正当利益问题
本院认为，北京嘉恒公司与深圳建信公司在履行股权转让合同过程中，北京嘉恒公司支付1亿元价款后，由于资金紧张，出现履行不能情况，经与深圳建信公司协商，寻求第三方介入，帮助北京嘉恒公司完成合同规定的义务，以实现合同的目的。北京嘉恒公司所提解决方案是市场经济主体的正常行为，所寻求的是正当商业利益。北京嘉恒公司与深圳建信公司自签订股权转让协议之日起，双方的权利义务关系便已明确，深圳建信公司以1.52亿元的对价受让合肥辉悦公司100%的股权。北京嘉恒公司虽有逾期付款的行为，但依合同约定深圳建信公司尚不能解除合同。北京嘉恒公司虽因未足额付款而只获得30%股权登记，但其与深圳建信公司签订的合同内容是购买100%股权，在合同生效之后，经深圳建信公司同意，北京嘉恒公司将合同权利、义务转让给第三方符合合同法规定。据此此，认为北京嘉恒公司所获得利益为不正当利益证据不足。
从现有证据看，李某2没有要求张某违反法律、法规、规章或行业规范的规定提供帮助而谋取不正当的利益。张某转让股份的行为总体来看全部实现了信达公司的要求和合同目的，认定张某违反上级规定没有依据。现有证据不能证明张某在深圳建信公司、北京嘉恒公司、合肥绿地公司股权转让、受让过程中为北京嘉恒公司提供违反法律、法规、规则规定的帮助或者方便条件。
本案中，合肥建信公司、北京嘉恒公司、合肥绿地公司在转让和受让合肥辉悦公司股权活动中，公司是确定的，北京嘉恒公司不存在谋取竞争性优势的问题。
综上，本院认为检察机关抗诉所提张某为李某2谋取不正当利益事实不清，证据不足，对该抗诉意见不予采纳。
2、关于原判认定张某收受北京嘉恒公司360.75万元的性质及张某受贿数额的认定问题
本院认为，张某、孙某1、刘某在引入合肥绿地公司介入北京嘉恒公司与深圳建信公司股权转让合同过程中，孙某1、刘某向张某推介合肥绿地公司，二人的行为应认定为中介行为。张某作为合肥辉悦公司的法定代表人，负有监督管理国有资产义务，其在为李某2寻求第三方介入时，应视为其职务行为，这是其作为合同主体一方负责人的身份决定的。张某、孙某1、刘某在办理股权转让受让过程中向李某2索要700万元报酬，应视为索取贿赂的行为，对检察机关抗诉提出张某受贿数额应认定为660.75万元的及张某向李某2索要款项有索贿情节的抗诉意见予以采纳。对张某及其辩护人提出该360.75万元款项属于中介费的上诉理由、辩护意见不予采纳。
受贿罪和行贿罪虽然是对合性犯罪，两者存在一定牵连，但犯罪构成要件仍存在显著区别，李某2的行为不构成行贿罪，并不必然影响张某行为性质的认定，结合本案的事实、证据，可以认定张某的行为构成受贿罪，对张某及其辩护人提出李某2的行为不构成行贿罪，张某的行为不应构成受贿罪的上诉理由及辩护意见不予采纳。
3、关于张某向石某行贿100万元是否谋取不正当利益及张某的行为是否属于对非国家工作人员行贿数额巨大的问题
本院认为，北京嘉恒公司为保证协议约定权益的顺利实现，应张某的要求，向张某支付660.75万元，张某将其中的100万元向石某行贿，张某行贿是为了实现合同的目的，进而实现非法占有贿赂款的目的，对张某及其辩护人提出张某没有谋取不正当利益，不构成对非国家工作人员行贿罪的上诉理由及辩护意见不予采纳。
张某将贿赂款向石某行贿属于将违法所得用于行贿的情形，对抗诉机关的该抗诉理由予以采纳。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，将违法所得用于行贿情节严重标准为50-100万元，对非国家工作人员行贿罪中的“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行，张某向非国家工作人员行贿数额为100万元，达数额巨大标准，对抗诉机关的该抗诉理由予以采纳。
4、关于原公诉机关没有指控张某犯非国家工作人员受贿罪，原判认定张某犯非国家工作人员受贿罪是否属于违反法定程序问题
本院认为，人民法院在审查公诉机关指控犯罪嫌疑人的犯罪是否成立时，应当以事实为依据，以法律为准绳，确定犯罪行为是否存在，犯罪事实是否成立。在查清事实、证据的基础上，根据刑法规定的罪刑法定原则和罪刑相适应原则，确定相应的罪名和刑罚。根据《最高人民法院关于适用
5、关于张某在合肥庐州公司、深圳建信公司、合肥辉悦公司的身份问题
深圳建信公司系信达投资有限公司全资子公司，信达投资有限公司系中国信达资产管理公司全资子公司，中国信达资产管理公司由财政部100%控股，深圳建信公司系国有独资公司，合肥辉悦公司系深圳建信公司全资子公司；合肥庐州公司成立时系全民所有制企业，至2004年12月2日之前，合肥庐州公司由信达投资有限公司实际控股，合肥庐州公司仍为国有企业。张某作为合肥庐州公司、深圳建信公司的副总经理、合肥辉悦公司总经理，负有组织、领导、监督、经营、管理国有资产的职责，应以国家工作人员论，其任职无需经党政联席会等形式批准，对辩护人提出张某的任命未经党委任命，原判认定张某在上述公司任职期间系国家工作人员身份错误的辩护意见不予采纳。
6、关于张某的受贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布之前，根据“从旧兼从轻原则”，对张某所犯受贿罪是否应当判处罚金刑的问题
本院认为，对《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》应整体适用，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，较《中华人民共和国刑法》规定的受贿罪主刑部分已作了大幅度的修正，且从张某所犯受贿罪的量刑角度审视，以此规定判处张某有期徒刑十年，并处罚金，符合“从旧兼从轻原则”，更有利于对其从轻处罚，对辩护人提出原判对张某适用罚金刑错误的辩护意见不予采纳。
7、原判以“上诉不加刑原则”为由限定张某的刑期是否适当的问题
亳州市谯城区人民检察院谯检诉刑抗（2017）刑事2号抗诉书抗诉理由为：张某为李某2谋取的利益属于“不正当利益”，原判未予认定不当；张某向石某行贿100万元，属于将违法所得用于行贿，应当认定为数额巨大。原判认定事实、适用法律均存在错误，提请二审法院依法改判。谯检诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书虽对原一审判决的认定事实提出异议，但就张某所犯受贿罪没有提出是重罪轻判，或者是轻罪重判，适用刑罚如何明显不当，抗诉机关的该抗诉理由不明确，原判对张某所犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪以检察机关抗诉未明确提出量刑畸轻为由，依据“上诉不加刑原则”限定张某的刑期并无不当。谯检诉刑抗（2017）2号刑事抗诉书已经提出张某向石某行贿100万元，属于将违法所得用于行贿，应当认定为数额巨大。本院将本案发回重审，亳州市谯城区人民法院作出判决后，检察机关仍提出该抗诉理由，本院认为检察机关的该抗诉理由成立，二审期间可以加重张某所犯向非国家工作人员行贿罪的刑罚。
8、关于张某是否构成自首问题
亳州市谯城区人民检察院反贪污贿赂局出具的说明载明：本案系安徽省人民检察院在办理其他案件时，发现张某涉嫌收受李某2700万元贿赂，并从中拿出100万元送给石某的线索。张某归案后，如实交代了上述事实，并主动交代了办案机关不掌握的其他受贿事实。张某在办案机关已掌握其受贿、行贿线索并对其采取强制措施后，交代了办案机关已掌握的犯罪事实及未掌握的非国家工作人员受贿事实，其中受贿罪与非国家工作人员受贿罪属同种罪行，故依法应认定张某具有坦白情节，而非自首情节，对张某及其辩护人提出张某有自首情节的上诉理由和辩护意见不予采纳。
9、侦查机关从张某处扣押的1万元没有返还，是否应从追缴款项中扣除的问题
亳州市谯城区人民检察院出具的扣押物品清单载明收到张某案件现金1万元，物品持有人为许某3（张某妻子），没有证据证实该1万元已返还张某或其家人，该1万元应从追缴款项中扣除，对辩护人的该辩护意见予以采纳。
10、关于张某收受韦某、吴某2、任某、孙某2贿赂款数额的问题
对检察机关抗诉提出张某从任某处受贿204万元，原判认定为164万元属于认定事实错误的抗诉意见，经查，张某在侦查阶段供述其收到任某164万元，虽然张某曾作出受贿数额以任某证言为准的供述，但综合本案证据，认定张某受贿数额应为164万元。
对张某上诉提出韦某为承建羊毛衫厂项目、金枫苑小区项目送其27万元，其放弃韦某欠其30万元的债权，其收受的该27万元不应视为受贿款上诉理由，经查，张某收受韦某承为建羊毛衫厂项目、金枫苑小区项目27万元的贿赂，二人关于行贿、受贿的时间、地点、钱数、请托事项基本一致，张某收受韦某27万元后，没有及时归还，其行为已构成受贿的既遂。韦某、张某之间既有行贿、受贿的关系，也有债权、债务关系，不论张某是否有放弃30万元债权冲抵其收受27万元贿赂的意思表示，不影响其受贿27万元的犯罪既遂，对张某的该上诉理由不予采纳。对张某上诉提出其没有接受韦某为承建文景雅居工程送其的30万元的上诉理由，经查，张某确实为韦某承建文景雅居工程提供了帮助，韦某供述为该项目向张某行贿30万元，但张某在侦查机关曾明确表示没有因该项目收受韦某的贿赂，虽然张某后期有行贿数额以韦某交代为准的供述，但综合本案证据，认定张某收受该30万元证据不足。
对张某上诉提出其收受吴某2贿赂120万元，原判认定153万元错误的上诉理由，经查，张某在侦查阶段多次供述吴某2为格林云天项目、海天下项目向其行贿120万元，吴某2关于行贿的数额有173万元、153万元两种供述，由于吴某2向张某多次行贿，且间隔时间较长，虽然张某有受贿数额以吴某2交代为准的供述，但综合本案证据，认定张某受贿数额为120万元。
对张某上诉提出其收受孙某2贿赂为8万元，原判认定其收受15万元错误的上诉理由，经查，张某的供述、孙某2的证言均证实张某收受孙某2贿赂15万元，二人关于行贿、受贿的时间、地点、钱数、请托事项均一致，对张某的该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人张某在合肥辉悦公司、深圳建信公司、合肥庐州公司任职期间，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额特别巨大的财物，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪；其在合肥润信公司、海南信达公司、合肥庐州公司任职期间，身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大的财物，为他人谋取利益的行为已构成非国家工作人员受贿罪；其为谋取不正当利益，给予公司工作人员财物的行为又已构成对非国家工作人员行贿罪，且数额巨大。张某犯数罪，依法应予并罚。张某归案后如实供述犯罪事实，系坦白；积极退缴401万元赃款，依法可从轻处罚。原判认定张某受贿417.75万元有误，应认定为687.75万元。原判认定张某非国家工作人员受贿458万元有误，应认定为425万元，但原判对张某的所犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪量刑并无不当。原判对张某违法所得、扣押在案的赃款及应继续追缴的赃款处理不当，应予纠正。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条第一、三款，第一百六十四条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第七条第二款第（二）项、第八条第一款第（二）项、第十一条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2017）皖1602刑初830号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2028年8月2日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
三、对张某的受贿、非国家工作人员受贿所得赃款1112.75万元依法予以没收，其中扣押在案的赃款401万元由扣押单位依法处置，扣除石文红退缴赃款100万元，其余611.75万元赃款继续追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 赵长坤
审判员 罗 炜
审判员 杜 奇
二〇一九年一月二十九日
书记员 张皓源
