案由 受贿
案号 （2018）闽04刑终335号
福建省清流县人民法院审理清流县人民检察院指控原审被告人张某犯受贿罪、徇私枉法罪、高利转贷罪，原审被告人方毓生犯受贿罪一案，于2018年10月30日作出（2018）闽0423刑初51号刑事判决。原审被告人张某、方毓生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月19日公开开庭进行了审理，三明市人民检察院指派检察员阴长焰、严昕出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人罗长水、邱杰，上诉人方毓生及其辩护人邓永德、张建凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、受贿
2009年至2011年期间，被告人张某任宁化县公安局刑侦大队大队长，负责宁化辖区内各类刑事案件的查禁工作。2009年5月至2011年初，许某1在福建宁化华侨经济开发区城南工业园非法开采稀土，在此期间，张某明知许某1盗采稀土的情况，不制止、不打击，还为其疏通关系，被告人张某与方毓生通谋多次向许某1索取贿赂款共计151.75万元。其中，张某和方毓生向许某1索要稀土干股，从许某1处分得的稀土卖了116.75万元，张某分96.75万元，方毓生分20万元，一年多后，因张某夫妻多次说炒股亏钱的事，方毓生又把该20万元转回给张某。此外，许某1到宁化和陈某1签订开采稀土协议时，张某和方毓生以“介绍费”为名，向许某1索要5万元，张某分得其中3万元，方毓生分得2万元；开采稀土过程中被国土部门打击后，许某1为了能继续开采，让张某、方毓生和陈某1帮忙跑关系，后张某以跑关系为由向许某1索要50万元，张某和方毓生各分25万元，经许某1要求，方毓生又转回给许某120万元用于支付给陈某1跑关系。2018年4月7日，方毓生的亲属为方毓生退缴违法所得款7万元。2018年5月17日，张某的亲属为张某退缴违法所得款144.75万元。
原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证人许某1、陈某1、夏某、赖某、叶某、孙某、刘某1、方某、巫某1、李某1、邹某、张某1、张某2、张某3、王某1、官义伙、陈某2、龚某、张某4的证言；张某农行尾号2779账户、郭忠连尾号5811账户、取款凭条、巫某1尾号2787账户、吴秀玉工行尾号6380账户、李某1工行账户交易明细及转账凭单，张某农行尾号2779账户、银行卡取款凭条，宁化县农行提供方某账户的交易明细、银行卡取款凭条，存款凭条，购进市外稀土矿实地查验单、结算单、银行存款凭证，宁化县公安局提供的引进三明中农农业科技发展有限公司的材料、会议记录，宁化年鉴，宁化县国土资源局关于三明中农农业科技发展有限公司无证开采稀土矿的情况汇报呈阅卷，宁化县国土局关于建议对无证非法采矿企业停止供电的函，宁化县国土资源局出具的情况说明，宁化县国土资源局关于城南乡城南村沙公下一矿主非法盗采稀土矿的情况报告的呈阅卷，宁化县国土资源局关于许某1、王某5等人无证开采稀土矿的呈阅卷，责令停止矿产资源违法行为通知书，记账凭证、收款收据、银行回单，宁化华侨经济开发区管委会落实荣联公司垫资建设开发区二期有关问题进展情况汇报，投资兴建新动力汽车城协议书，宁化县人民政府专题会议纪要，宁化县工业领导小组文件关于荣联公司在开发区二期垫资建设新动力汽车城项目有关问题专题会议纪要及会议记录，开发区二期范围内稀土矿开采问题情况汇报、施工图、承诺书、记账凭证及相关会议记录等书证；被告人张某、方毓生的供述和辩解等。
二、徇私枉法
（一）2016年至2017年期间，被告人张某时任宁化县公安局副局长，分管刑侦、禁毒、网安等工作。2016年8月10日，翠江镇小溪村牛屎山因雷某2等人非法生产制毒物品发生燃爆案件致2死4伤，同年8月11日宁化县公安局刑侦大队对该案立案侦查。雷某2到案后交代另外两名同案犯“老外”江某1彬）、“飘叔”江某3海，已故）。2016年底至2017年8、9月期间郑某、江某1委托，分五次送给张某8.5万元、马爹利蓝带洋酒和一双GUCCI的休闲鞋等物品请托被告人张某在办理雷某2制毒案件”中给雷某2旺关照以及不追江某1彬，张某同意不追江某1，江某1免受追诉，并告郑某、雷某2案件的诉讼进展情况。2018年5月17日，被告人张某的亲属为张某退缴违法所得8.5万元。
（二）2017年11月7日王某2因涉嫌危险驾驶罪被厦门市公安局湖里分局立案侦查，同年11月22日被移送审查起诉。2017年12月王某2为获得从轻处理，通过郭海斌联系，请托张某为其出具虚假立功材料，张某因郭海斌的朋友关系及其女儿张馨月王某2公司工作，答应了郭海斌的请托。张某安排民警余某开具吴某等人开设赌场案”证明，并交待民警王某3复印“吴某等人开设赌场案”八名被告人的讯问笔录及报请逮捕书，加盖禁毒大队公章后提交给张某。张某将上述虚假立功证明及案件材料寄送给王某2。王某2向厦门市湖里区人民法院提交立功证明。厦门市湖里区人民法院将该案从简易程序转为普通程序审理，并要求公诉机关对王某2的立功情况进行补充调查，厦门市公安局交警支队湖里大队民警到福建省宁化县公安局核实，同年2月8日查无立功事实。
原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证人郑某、江某1、张某3、张某5、童某、雷某1、江某2、雷某2、林某1、黄某、王某2、郭某、林某2、王某3、余某的证言；中共宁化县委办公室、宁化县人民政府办公室关于召开全县禁毒工作会议的通知，宁化县公安局会议记录,呈请案件侦查终结报告书、起诉意见书、讯问笔录，破获制毒物品情报输出或跨省协作事前备案表,证人郑某、江某3的辨认笔录，宁化县公安局出具的情况说明、受案登记表、立案决定书、询问笔录,厦门市公安局交通警察支队出具的介绍信、情况说明、短信、补充侦查建议函,劳动合同，厦门市湖里区人民法院关王某2志危险驾驶案件的卷宗材料，宁化县公安局禁毒大队出具的证明两份、立案决定书、提请批准逮捕书、讯问笔录等书证；被告人张某的供述和辩解等。
三、高利转贷
2013年7月3日，被告人张某以牟利为目的，将其位于宁化县翠江镇东方塅162号及城隍巷1号两处房产向银行抵押，用其妻李某1华的名义，以张某6虎经营的宁化县创鑫电子技术有限公司购电脑为由向宁化县农村信用联社申请贷款，共贷到150万元，月利率为8.2‰。2013年7月9日，张某以李某2珠的名义将该笔贷款加自有现金50万元，共200万元借给宁化商人高某华，约定利息为年息20%。高某华共向张某支付利息80万元，并于2015年8月至2016年2月分三次还清本金200万元。2016年2月1日，张某还清银行贷款。经三明市恒信有限责任会计师事务所鉴定，张某在该项转贷借款中非法获利230599.62元。2018年5月17日，被告人张某的亲属为张某退缴违法所得230599.62元。
原判认定上述事实有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：证恩李某1华、高某华、张某6虎、李某2珠、王某4雄的证言；宁化县创鑫电子技术有限公司尾号6769账户交易明细，李某1华的账户交易明细，李某2珠尾号9341建行账户交易明细，王某4雄工商银行交易明细，高某华建行尾号6660交易明细，抵押借款合同、贷款支付申请（委托书）、申请表、购销合同，三明恒信有限责任会计师事务所出具的明恒信所专审字（2018）第029号鉴定意见等书证；被告人张某的供述和辩解等。
原判另查明，2018年2月9日，被告人张某在三明市公安局被民警带至三明市监察委员会接受调查，并如实供述自己的罪行。2018年3月1日，被告人方毓生被宁化县监察委干警从宁化县东方花园带至三明市监察委员办案点接受调查，并如实供述自己的罪行。
原判认定上述及全案事实还有下列经原审庭审举证、质证的综合证据证实：中共宁化县委办公室、宁化县人民政府办公室关于印发《宁化县公安局职能配置、内设机构和人员编制方案》的通知，宁化县公安局出具的张某任职情况、干部任免审批表、宁化县人民政府关于雷某4建平等同志任职的通知、宁化县人民政府关于刘某2滨等同志职务任免的通知、宁化县公安局关于调整县局领导班子工作分工的通知，到案经过，人员基本信息表，宁化县公安局出具的证明一份，扣押物品清单、财物收据。
原判认为，被告人张某和被告人方毓生利用张某担任宁化县公安局刑侦大队长查禁违法犯罪的职务便利，多次许某1生索取贿赂款共计151.75万元，充当许某1生非法采矿犯罪行为的保护伞，明知许某1生从事非法采矿活动，不予查处打击，并为许某1生谋取不正当利益，情节特别严重，其二人的行为均已构成受贿罪。张某利用其担任宁化县公安局副局长的职务便利，收受贿赂款8.5万元，充当江某1彬非法生产制毒物品犯罪行为的保护伞，明江某1彬涉嫌参与“8.10”制毒案，江某1彬放任不管，使其不受到追诉；明知王某2志未检举违法犯罪的情况下，为其提供虚假立功材料，其行为构成徇私枉法罪；张某以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得230599.62元，数额较大，其行为已构成高利转贷罪。公诉机关指控被告人张某犯受贿罪、徇私枉法罪、高利转贷罪，指控被告人方毓生犯受贿罪的罪名成立。张某和方毓生共同非法收受他人贿赂，是共同犯罪。张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。方毓生在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。张某到案后如实供述其受贿、徇私枉法部分的主要犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚，被留置期间如实供述办案机关尚未掌握的高利转贷犯罪事实，其高利转贷罪部分系自首，依法从轻处罚。方毓生被动到案后如实供述其与张某共同受贿的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。张某和方毓生均已退缴赃款，对二被告人从轻处罚。被告人张某在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百九十九条第一款、第四款、第一百七十五条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第三款、第一条第三款第一项、第十二条、第十三条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款的规定，原审判决：一、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币65万元；被告人张某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人张某犯高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币23万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币88万元。二、被告人方毓生犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币37万元；三、随案扣押被告人张某的赃款人民币176.309962万元，被告人方毓生的赃款人民币7万元，予以没收，由扣押机关宁化县监察委员会上缴国库。
上诉人张某上诉的主要理由及其辩护人的主要辩护意见：一审认定上诉人充许某1生非法采矿犯罪行为的保护伞，充江某1彬非法生产制毒物品犯罪行为的保护伞，审判程序违法，且缺乏事实和法律依据，认定事实错误许某1生回收淬取稀土的行为不应定性为盗采行为，也就不存在上诉人明许某1生从事非法采矿活动，不予查处打击，并许某1生谋取不正当利益；张某受贿的第一笔5万元许某1生不是被动交付财物，而是基于感谢张某、方毓生介绍项目的感谢许某1生没有被索贿的主观认知，不应当认定为索贿；张某受贿的第二笔50万元，现有证据不足以认定张某、方毓生主动许某1生提出需要跑关系费用的问题，一审仅许某1生一人供述就认定张某一方主动提出跑关系要50万元经费，缺乏事实依据，张某之后许某1生提出跑关系需要50万元是基许某1生先前的承诺提出的一个具体数额，该笔不应认定为索贿；张某收取的稀土及其产生的收益，是在张某一方许某1生之前就稀土按照何种比例进行分配已经达成协议的情况下，张某、方毓生许某1生之间就稀土利润系稀土销售后分配还是稀土销售前就进行分配的问题产生争议，不等同于张某、方毓生许某1生索取贿赂；张某仅是江某1彬有可能涉嫌犯罪问题有所怀疑，不等同于张某明江某1彬涉嫌参与“8.10”制毒案的事实，张某也没有向办案部门或办案民警说情、打招呼等包江某1彬王某2志涉嫌危险驾驶罪一案侦查机关是厦门公安局湖里分局，上诉人没有参与该案侦查活动，出具虚假立功材料虽有滥用职权之嫌，但没有造成后果，不构成犯罪，其行为不符合徇私枉法罪的客观要件；即使认定张某的行为构成徇私枉法罪，张某犯罪情节轻微，可免于刑事处罚；上诉人在高利转贷罪中具有自首，案发前归还了银行金融机构全部贷款，没有给金融机构造成损失，张某犯罪的动机并非单纯想转贷牟利主观恶性较小，且退清了违法所得，可以免予刑事处罚。综上，请求二审客观、公平、公正的认定，并作出罪责刑相一致的判决。
上诉人方毓生上诉的主要理由及其辩护人的主要辩护意见：张某、方毓生的讯问笔录单位时间内记录字数平均值偏多，不符合如实记载讯问情况的要求和证据的合法性、客观性要求，不能作为认定案件事实的依据；方毓生不具备与张某串谋许某1生索贿的主观故意，客观上方毓生除了得到介绍费2万元之外，分文未得，不应当认定为共同受贿；从行业习惯许某1生从该项目中的获利预期等方面分析，方毓生许某1生要介绍费合法合情合理，该笔应当认定为介绍费而不是索要的贿赂；第二笔50万元与方毓生无关，是张某打电话许某1生，钱也许某1生存入张某账户，张某后虽有打款25万元给方毓生财巫某1奇，但方毓生很将将其中20万元转许某1生，另外5万元也还给了张某，不能认定其串谋受贿；对于卖稀土所得116.75万元，第一笔66.75万元，全部由张某收取，第二笔41万元，方毓生虽有分得20万元，系方毓生资金周转先拿去用，且后来张某炒股亏损后方毓生还给了张某，第三笔9万元，方毓生根本不知道，综上，上述三笔稀土款，方毓生主观上没有分得利益的意思，客观上也没有从中赚取利益，不应当认定为共同受贿；方毓生与张某不属于法律意义上的特定关系人，认定方毓生为受贿的共犯，主体不适格；从张某所得款项中方毓生所起作用大小分析，方毓生也不应当承担共犯的刑事责任；按照罪责刑相一致的原则，应当以“分别占有”的方式，客观认定方毓生受贿的数额；即使认定方毓生为共犯，其因行贿被留置，到案后如实供述侦查机关尚未掌握的其他线索，其行为也应当认定为自首；原判对方毓生判处罚金37万元量刑畸重；方毓生有疾病在身，适用缓刑不致再危害社会，即使认定方毓生构罪，请求二审对其适用缓刑或者管制等非监禁刑。
三明市人民检察院检察员出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审以受贿罪、徇私枉法罪、高利转贷罪追究上诉人张某刑事责任，以受贿罪追究方毓生刑事责任是正确的；受贿的第一笔5万元许某1生有求于张某希望其不要查处其非法开采稀土的行为才同意给张某、方毓生5万元，应当认定为受贿，且是方毓生主动许某1生索取，应认定为索贿；第二笔30万元，系张某、方毓生事前预谋好许某1生索取占为己有，50万元到手后张某并未用于跑关系，纯粹是利用职权索取贿赂的行为，与跑关系没有任何关系；从受贿5万元到购买油桶已历时约3个月，受贿行为早已完成，且购买油桶时双方并未达成从受贿5万元中扣减的合意，因此不能抵销扣减；索取稀土是张某和方毓生共谋后实施的行为，二人系共犯关系，许某1生非法采矿点的稀土具有非法占有的概括故意，在此犯意支配下对索取的全部稀土均应承担刑事责任，故张某最后一笔卖稀土所得款9万元也应计入方毓生受贿数额；张某通郑某基辩认确认“老外”即江某1彬，但郑某基的送礼请托之下，徇私枉法，导江某1彬逍遥法外，其行为构成徇私枉法罪；张某提王某2志虚假立功材料，是该案侦查的重要组成部分，应作实质解释张某为该案的侦办人员之一，且徇私枉法罪是行为犯，只要出具虚假立功材料即既遂，该起张某同样构成徇私枉法罪；原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。
经审理查明：除原审被告人张某、方毓生受贿的事实外，原判认定原审被告人张某犯徇私枉法罪、高利转贷罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
二审另查明，2009年至2011年期间，原审被告人张某任宁化县公安局刑侦大队大队长，负责宁化辖区内各类刑事案件的查禁工作。2009年5月至2011年初许某1生福建宁化华侨经济开发区南工业园非法开采稀土，在此期间，张某明许某1生盗采稀土的情况，不制止、不打击，还为其疏通关系，原审被告人张某与方毓生通谋许某1生索取和收受贿赂款共计151.75万元。具体事实如下：
1、2009年上半年期间许某1生陈某1文在宁化签订开采稀土协议时，张某和方毓生以“介绍费”为名，许某1生索要5万元，张某分得其中3万元，方毓生分得2万元；
2、2009年下半年期间许某1生在开采稀土过程中因国土部门执法开采受阻许某1生为了能继续开采，请托张某、方毓生陈某1文帮忙跑关系，并提出花多少钱都没有关系，后张某以跑关系为由非法收许某1生50万元，张某和方毓生各分25万元，许某1生要求，方毓生又转回许某1生20万元用于陈某1文跑关系。
3、2010年至2011年期间，张某和方毓生许某1生索要稀土，所得稀土共计卖得钱款116.75万元，其中张某分得96.75万元，方毓生分得20万元。后因张某夫妻多次说炒股亏钱，方毓生又转给张某20万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：证许某1生陈某1文夏某冬赖某明叶某金陈某3敏刘某1辉方某伟巫某1奇李某1华邹某远张某1发张某2科张某3华王某1贞、官义伙陈某2文龚某倩张某4鸿等人的证言；银行账户交易明细及转账单、银行卡取款凭条、存款凭条、查验单、结算单、会议记录、年鉴、呈阅卷、函、情况说明、通知书、会议纪要等书证；被告人张某和方毓生的供述和辩解等。
关于上诉人方毓生辩护人所提张某、方毓生的讯问笔录单位时间内记录字数平均值偏多，不符合如实记载讯问情况的要求和证据的合法性、客观性要求，不能作为认定案件事实的依据的诉、辩意见。经查，调查机关对张某、方毓生的讯问主体适格，程序合法，辩护人所提讯问笔录存在的单位时间内记录字数平均值偏多不属于《中华人民共和国刑法》第五十六条规定的非法证据范畴；且张某、方毓生亦在每份笔录签字、捺印，一审庭前会议中被告人及辩护人均未提出非法证据排除的申请，一审庭审中对该申请亦没有异议，一、二审庭审中张某均供述在监察委阶段所作的笔录基本属实，方毓生在一审庭审亦明确供述在监察委及审查起诉阶段的供述属实。综上，辩护人所提二上诉人的讯问笔录不符合合法性、客观性要求没有事实依据和法律依据，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所许某1生回收淬取稀土的行为不应定性为盗采行为，也就不存在上诉人明许某1生从事非法采矿活动，不予查处打击，并许某1生谋取不正当利益的诉、辩意见。经查许某1生擅自开采稀土的行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》第十六条和《国务院关于将钨、锡、锑、离子型稀土矿产列为国家实行保护性开采特定矿种的通知》要求，其行为具有非法性，张某作为刑侦大队长，对上述违法行为具有查办的职责。上诉人及辩护人的该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提张某受贿的第一笔5万元许某1生不是被动交付财物，而是基于感谢张某、方毓生介绍项目的感谢许某1生没有被索贿的主观认知，不应当认定为索贿，以及方毓生的辩护人所提从行业习惯许某1生从该项目中的获利预期等方面分析，方毓生许某1生要介绍费合法合情合理，该笔应当认定为介绍费而不是索要的贿赂的诉、辩意见。经查，张某及方毓生的供述，以许某1生的证言相互印证，证实该笔5万元系方毓生许某1生单独叫到一间办公室后，以介绍费为名主动许某1生索要5万元许某1生的证言还证实，其之所以给张某、方毓生5万元，除了感谢二人介绍签约外，还在于张某作为刑侦队长，可以协调处理公安等各方面的关系，保证稀土顺利开采。综上，张某、方毓生主动索要5万元的行为应当认定为索贿。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提张某受贿的第二笔50万元，现有证据不足以认定张某、方毓生主动许某1生提出需要跑关系费用的问题，一审仅许某1生一人供述就认定张某一方主动提出跑关系要50万元经费，缺乏事实依据，张某之后许某1生提出跑关系需要50万元是基许某1生先前的承诺提出的一个具体数额，该笔不应认定为索贿的诉、辩意见。经查，张某和方毓生的供述相互印证，证许某1生在开采稀土受到国土部门执法查处无法继续开采后，找到张某请托帮忙找关系，并称“到时候需要多少钱你们说，花多少钱都没有关系，只要能让他继续再做稀土就行”，其后张某和方毓生商量“这稀土不管能不能做成，我们先把钱拿到再说”，并商定由张某打电话许某1生说要50万元，上述事实证许某1生开采稀土受阻后找到张某时已经存在概括的行贿的故意，其后张某许某1生提出要50万元，没有超许某1生之前既有的行贿的概括故意的范畴许某1生证言陈某1文、张某和方毓生首先提出去协调关系可能要用钱，该证言得不到其他证据的印证；张某在侦查阶段及一审庭审供称“拿到钱后具体没有找谁，但有帮忙问”，但综许某1生的证言“张某打电话给我让我打50万给他，我觉得张某是刑侦大队长，肯定各方面关系都能摆平，以后很多事情也还要靠他们几个关照，也就同意了。”“我不管这50万元他们是直接分掉还是会拿出一部分去帮我疏通关系，只要能让我顺利开采稀土就行”，在回答调查人员“既然国土部门的关系一直没有协调清楚，你为什么不将上述送给张某一方的50万元要回”时许某1生陈述“我50万元我本意就是想送给张某一方的，一方面是为了让他们在以后稀土开采的过程中能够继续关照我，以防公安部门来调查我，另一方面也是为了让他们帮我去相关部门协调一下关系，能让我继续顺利开采稀土。所以即使国土部门的关系没有协调清楚，我为了张某一方以后能继续关照我，我才没有将上述50万元要回”许某1生的上述证言证实张某收受50万元后是否有实际用于去国土等部门跑关系，均没有超出其行贿的故意范畴。综上，张某许某1生先前既有的行贿故意范畴上，提出具体的贿赂数额，收受赂贿后钱款的用途也没有超许某1生行贿的故意范畴，故该笔不应当认定为索贿。该诉、辩意见成立，予以采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提张某收取的稀土及其产生的收益，是在张某一方许某1生之前就稀土按照何种比例进行分配已经达成协议的情况下，张某、方毓生许某1生之间就稀土利润系稀土销售后分配还是稀土销售前就进行分配的问题产生争议，不等同于张某、方毓生许某1生索取贿赂的诉、辩意见。经查，在案证据证实，张某和方毓生商量后，张某主动许某1生提出开采稀土要“入股”陈某1文跑路后，方毓生在张某的授意下，又主动许某1生提出要分20%的稀土，并不许某1生提出的开采完再分配20%利润的方案，坚持要按20%比例分配稀土。综上，无论是最初入股阶段，还是后来分配稀土阶段，均是由张某、方毓生一方主动许某1生提出，应认定为二人索贿。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提张某仅是江某1彬有可能涉嫌犯罪问题有所怀疑，不等同于张某明江某1彬涉嫌参与“8.10”制毒案的事实，张某也没有向办案部门或办案民警说情、打招呼等包江某1彬王某2志涉嫌危险驾驶罪一案侦查机关是厦门公安局湖里分局，上诉人没有参与该案侦查活动，出具虚假立功材料虽有滥用职权之嫌，但没有造成后果，不构成犯罪，其行为不符合徇私枉法罪的客观要件；即使认定张某的行为构成徇私枉法罪，张某犯罪情节轻微，可免于刑事处罚的诉、辩意见。经查，张某的供述郑某基的证言相互印证，证实张某通郑某基打听知江某1彬绰号“老外”，并郑某基在电脑上辩认确认江某1彬即是“老外”，郑某基多次请托张某不要江某1彬牵扯进来，上述事实足以证实张某明江某1彬是参雷某2旺制毒案的重大嫌疑人，张某作雷某2旺制毒案侦查工作领导，不进一步安排查缉工作，而是故意包庇使犯罪嫌疑人不受追诉，其行为已构成徇私枉法罪；张某作为司法工作人员，出具虚假立功材料，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受到应有的追诉，侵害了国家司法机关的正常活动，其行为同样构成徇私枉法罪且属既遂；原判综合考虑张某徇私枉法的事实、性质、情节和危害程度，在法定刑幅度内判处一年两个月有期徒刑，量刑适当。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提上诉人在高利转贷罪中具有自首，案发前归还了银行金融机构全部贷款，没有给金融机构造成损失，张某犯罪的动机并非单纯想转贷牟利主观恶性较小，且退清了违法所得，可以免予刑事处罚的诉、辩意见。经查，张某以月利率8.2‰贷款150万元后，加上自有资金50万元，以年息20%转贷给高某，张某的客观行为反映其主观上具有牟利的目的，且非法获利230599.62元，数额较大，其行为已构成高利转贷罪。原判综合考虑张某在高利转贷罪的事实、性质、危害程度和自首等情节，在法定刑幅度内判处相应的刑罚，并无不当。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人所提一审认定上诉人充当许某1非法采矿犯罪行为的保护伞，充当江某1非法生产制毒物品犯罪行为的保护伞，审判程序违法，且缺乏事实和法律依据，认定事实错误的诉、辩意见。经查，原公诉机关在起诉书中指控张某受贿和徇私枉法的事实中明确指控“张某明知许某1盗采稀土的情况，不制止、不打击”，郑某受江某1委托，请托张某“在办理‘雷某2制毒案件’中给予雷某2关照以及不追查江某1，张某同意不追查江某1，使江某1免受追诉”，原判在原公诉机关上述指控的基础上，依据审理查明的事实和证据，认定张某“充当许某1非法采矿罪行为的保护伞”、“充当江某1非法制毒物品犯罪行为的保护伞”，该认定并未超出公诉机关指控的事实范畴，也有在案查明的事实为依据，并无不当。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人方毓生及其辩护人所提方毓生不具备与张某串谋向许某1索贿的主观故意，客观上方毓生除了得到介绍费2万元之外，分文未得，不应当认定为共同受贿；第二笔50万元与方毓生无关，是张某打电话给许某1，钱也是许某1存入张某账户，张某后虽有打款25万元给方毓生财务巫某1，但方毓生很将将其中20万元转还许某1，另外5万元也还给了张某，不能认定其串谋受贿；对于卖稀土所得116.75万元，第一笔66.75万元，全部由张某收取，第二笔41万元，方毓生虽有分得20万元，系方毓生资金周转先拿去用，且后来张某炒股亏损后方毓生还给了张某，第三笔9万元，方毓生根本不知道，综上，上述三笔稀土款，方毓生主观上没有分得利益的意思，客观上也没有从中赚取利益，不应当认定为共同受贿，以及从张某所得款项中方毓生所起作用大小分析，方毓生也不应当承担共犯的刑事责任；按照罪责刑相一致的原则，应当以“分别占有”的方式，客观认定方毓生受贿的数额的诉、辩意见。经查，张某在调查阶段的供述“做稀土的事情是其和方毓生一起的，说好有钱一起赚，对许某1来说其和方毓生是一起的，很多时候方毓生可以代表其”，和方毓生的供述“做这件事有好处都两人一人一半”“我们原来讲好了有钱一起赚”相互印证，证实方毓生主观上存在和张某共同收受贿赂的故意；客观上第一笔5万元，系由方毓生出面主动向许某1索要而来，且方毓生分得2万元；第二笔50万元，系许某1找到张某、方毓生帮忙，张某、方毓生商量决定“稀土不管能不能做成，先把钱拿到再说”后，由张某出面向许某1要50万元，收到50万元后，张某和方毓生按照两人之前约定的“做这件事有好处都两人一人一半”，方毓生通过其财务巫某1账户分得张某转来的25万元，后按张某的意思转给陈龙文20万元，以及张某去厦门没钱用转给其5万元；第三笔分稀土所得116.75万元，亦是经张某和方毓生商量决定后，由方毓生首先向许某1提出要分20%稀土，二人具有共同的索贿意思，在具体分配稀土过程中，方毓生亦有实施到现场点稀土，去工地或者仓库看稀土出产情况的行为，方毓生在索要稀土的过程中起到了积极的帮助作用。综上，上述三笔受贿中，方毓生均有共同的受贿意思，也存在受贿的行为，应当认定为共同受贿，根据共同犯罪中正犯“部分实行全部负责”的原则，方毓生应当对二人受贿的总数额承担刑事责任。方毓生是否实际分得受贿款和稀土卖出后的钱款，以及第二笔指控受贿的30万元后来方毓生转给张某5万元，第三笔分稀土所得116.75万元，方毓生后来将20万转给张某，均系方毓生受贿行为完成后对赃款的分配、处理问题，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，不影响对方毓生行为构成受贿的认定以及受贿数额的认定。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人方毓生辩护人所提方毓生与张某不属于法律意义上的特定关系人，认定方毓生为受贿的共犯，主体不适格。经查，非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的，非国家工作人员的身份不受特定关系人所限。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“七、关于由特定关系人收受贿赂问题”亦明确规定，特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。该辩护意见与法不符，不予采纳。
关于方毓生辩护人所提即使认定方毓生为共犯，其因行贿被留置，到案后如实供述侦查机关尚未掌握的其他线索，其行为也应当认定为自首的辩护意见。经查，在案证据证实，张某、方毓生分别于2018年2月9日和3月1日被宁化县监察委员会留置，张某在2018年3月30日的自书材料中已经供认了其伙同方毓生非法收受许某1贿赂的事实，此时，调查机关已经掌握了方毓生涉嫌受贿的犯罪事实，同年3月31日，方毓生在接受讯问中如实交代组织已掌握的伙同张某受贿的事实。综上，方毓生受贿犯罪不符合自动投案的条件，也不属于被动到案后如实供述办案机关掌握的其他犯罪事实，不符合自首和余罪自首的构成要件。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人方毓生及其辩护人所提方毓生有疾病在身，适用缓刑不致再危害社会，即使认定方毓生构罪，请求二审对其适用缓刑或者管制等非监禁刑的诉、辩意见。经查，张某、方毓生属共同犯罪，犯罪数额巨大，且大部分受贿犯罪属索贿，结合方毓生二审庭审中拒不认罪悔罪，故方毓生不符合刑法第七十二条规定的缓刑适用条件，该诉、辩意见不予采纳。但鉴于本案共同受贿犯罪中，受贿行为的完成，主要利用了张某的职务便利，方毓生在共同犯罪中起帮助、协助作用，结合共同受贿的违法所得主要归张某支配和所有，方毓生实际违法所得仅为7万元，对方毓生可以认定为从犯，并予以减轻处罚。
本院认为，上诉人张某和上诉人方毓生利用张某担任宁化县公安局刑侦大队长查禁违法犯罪的职务便利，非法索取和收受许某1贿赂款共计151.75万元，数额巨大，明知许某1从事非法采矿活动，不予查处打击，充当许某1非法采矿犯罪行为的保护伞，并为许某1谋取不正当利益，二人的行为已构成受贿罪。张某利用其担任宁化县公安局副局长的职务便利，收受贿赂款8.5万元，明知江某1涉嫌参与“8.10”制毒案，对江某1放任不管，使其不受到追诉，充当江某1非法生产制毒物品犯罪行为的保护伞；徇情枉法，为王某2犯危险驾驶罪提供虚假立功材料，意图使其不受到应有追诉，其行为已构成徇私枉法罪；张某以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得230599.62元，数额较大，其行为已构成高利转贷罪。原判认定张某、方毓生多次索贿进而认定二人的行为属情节特别严重不当，予以纠正。张某和方毓生共同非法收受他人贿赂，是共同犯罪。张某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。方毓生在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。张某、方毓生受贿犯罪中121.75万元系索贿，酌情从重处罚。张某到案后如实供述其受贿、徇私枉法部分的主要犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚，被留置期间如实供述办案机关尚未掌握的高利转贷犯罪事实，其高利转贷罪部分系自首，依法从轻处罚。方毓生被动到案后如实供述其与张某共同受贿的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。张某和方毓生退清赃款，可酌情从轻处罚。综合上诉人张某、方毓生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，决定对张某受贿罪、徇私枉法罪、高利转贷罪从轻处罚；对方毓生受贿罪减轻处罚。张某在判决宣告前一人犯数罪，依法数罪并罚。除张某、方毓生收受许某1的第二笔30万元认定为索贿不当外，原判认定张某、方毓生犯罪的其他事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对张某犯徇私枉法罪、高利转贷罪的量刑适当。审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十九条第一款、第四款、第一百七十五条第一款、第六十九条、第六十七条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省清流县人民法院（2018）闽0423刑初51号判决第三项，即三、随案扣押被告人张某的赃款人民币176.309962万元，被告人方毓生的赃款人民币7万元，予以没收，由扣押机关宁化县监察委员会上缴国库。
二、撤销福建省清流县人民法院（2018）闽0423刑初51号判决第一、二项，即一、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币65万元；被告人张某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人张某犯高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币23万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币88万元。二、被告人方毓生犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币37万元。
三、上诉人（原审被告人）张某犯受贿罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十五万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年二个月；犯高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二十三万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年2月9日起至2028年2月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）方毓生犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月1日起至2019年8月31日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一九年一月二十八日
书记员 陈 佳
