案由 挪用公款 受贿
案号 （2019）豫13刑终608号
河南省南召县人民法院审理南召县人民检察院指控原审被告人李某某犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2019年7月1日作出（2019）豫1321刑初251号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、挪用公款的事实
2015年5月，原南召县房管中心主任李某某与南召县县城“皇城首府”房地产项目的开发商人郝某协商，由李某某借款与郝某200万元，月息2分。同年5月26日，李某某指使其下属靳某（物业管理科科长），让靳某从南召县房管中心在中原银行开设的关于物业维修资金的账户上汇入郝某工商银行账户上200万元。2016年6月郝某支付给李某某8万元。
郝某在用款周期内未按时将钱款归还，经靳某向李某某催款，李某某向郝某催款未果。后李某某分别于2016年4月1日、2016年5月26日、2017年1月先后三次通过银行转款或交付现金的形式支付给靳某共计200万元，先行归还了南召县房管中心的物业维修资金（该笔借款）。
郝某无力支付剩余本金及利息，李某某与郝某、尹某（郝某的生意合伙人）协商，将尹某在与刘某合伙的“金刚石厂”项目中的股金250万元支付给李某某，用作偿还郝某的借款200万元及利息50万元，并签订相关协议。后刘某将其中100万元汇入李某某提供的账户，剩余150万元至今未还。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的以下证据予以证实：
（一）书证
1.常住人口基本信息，证明李某某已达到法定刑事责任年龄。
2.干部任免表、公务员登记表，证明李某某系国家机关工作人员，2010年9月至2016年1月任南召县住房和城乡建设局党委委员、房管中心党总支委员、书记、主任。
3.记账凭证，证明河南红阳工业集团有限公司于2015年5月21日向南召县房管局交纳物业维修资金150万元，交款开户行为中原银行，账号为50×××10，单位名称为南召县房地产管理局，用途为维修资金。
4.中原银行交易明细，证明南召县房地产管理局在中原银行开立的公户上于2015年5月21日从河南红阳工业集团有限公司交来维修资金共计150万元，之前户上有525008.24元公款。2015年5月26日转账给郝某200万元。
5.会计凭证，证明2015年5月26日南召县房地产管理局转给郝某工商银行户（6222081714001575523）200万元。
6.银行交易明细，证明李某某指使靳某挪用单位资金200万元给郝某，后李某某还款的记录。
7.郝某工商银行交易明细，证明2015年5月26日收到账号为50×××10汇入200万元。
8.曹丙义工商银行交易明细及会计凭证，证明2016年4月1日，曹丙义向南召县房地产管理局物业维修资金管理中心汇兑100万元，2016年4月30日在物业维修资金账上下账村镇银行存款100万元。
9.记账凭证，证明2016年5月26日郝某交款50万元，2016年5月31日在物业维修资金账上下账邮储银行存款50万元。
10.记账凭证，证明2017年1月31日在物业维修资金账上下账邮储银行存款50万元，2017年1月13日存入50万元。
11.曹丙义工商银行交易明细，证明2017年1月5日收到6222081714000314783户网转汇款20万元，2017年1月6日ATM取款2万元，2017年1月7日ATM取款2万元，卡取49900元，2017年1月8日ATM取款2万元，卡取49000元，2017年1月9日ATM取款1000元、100元，卡取4万元。
12.刘某中原银行交易明细，证明2017年1月5日向曹丙义工商银行户转款20万元；2017年1月26日向李连峰工商银行户转款50万元；2018年2月10日向周玉军中原银行户转款30万元。
13.中原银行销户手续，证明在李某某签字并加盖南召县房地产管理局后，中原银行户销掉。
14.借条，证明2015年5月25日郝某出具的借条200万元；2016年11月5日郝某出具同意尹小强支付271.5万元（体育路合伙项目）；郝某出具的收到尹小强龙凤宫分我股份款271.5万元。
（二）证人证言
1.证人靳某的证言，证实2015年5月26日，李某某指使靳某挪用南召县物业维修资金200万元给郝某。2016年4月1日，李某某以“曹丙义”的名义向南阳村镇银行维修资金转款归还100万元；2016年5月26日，李某某归还现金50万元，该笔款存于邮政储蓄银行维修资金专户上；2017年1月13日李某某归还现金50万元，该笔款存于邮政储蓄银行维修资金专户上。
2.证人郝某的证言，证实2015年5月26日，郝某从李某某处借款200万元，约定利息2分。后因郝某无能力支付李某某红利及本金，于2016年11月5日，李某某与郝某约定郝某所欠的200万元本金及利息由尹某代付，并让郝某写了一个手续。
3.证人尹某的证言，证实李某某借给郝某的200万元，由尹某从与郝某合伙开发的“聚福源”项目中支付，后李某某又与刘洪亮约定该笔款从刘洪亮与尹某合伙开发的金刚石项目中支付，并约定200万元的本金及利息为250万元。
4.证人刘某，又名刘洪亮的证言，证实李某某高息借给郝某的200万元，由刘洪亮对准李某某支付，这200万元本金及利息由刘洪亮与尹某合伙开发的金刚石项目中支付250万元。
5.证人吴某的证言，证实2015年5月21日红阳工业集团有限公司通过公司户向南召县房管局物业维修资金专户上转款150万元，2015年7月31日转款207600元，2015年8月28日转款250万元。
（三）被告人李某某的供述，证实2015年5月26日，李某某安排靳某向郝某个人账户汇款200万元。
二、受贿的事实
根据国家相关政策，南召县政府决定对南召县云阳镇钢铁总厂旧厂区进行棚户区改造，云钢厂进行改制，下设有南召实杰物资公司（以下简称实杰公司）。实杰公司承接了一期、二期廉租房建设项目，并负责拆迁、安置、廉租房建设等工作，相关费用由实杰公司垫支，待项目完成后，由实杰公司向南召县房管中心申请资金拨付。
2012年下半年，实杰公司在完成项目拆迁及廉租房主体工程后，多次向南召房管中心申请拨付相关资金款项。原中心主任李某某向实杰公司董事长马某1提出，由实杰公司购买一辆轿车供其在服务云钢厂廉租房项目工作中使用，并承诺会尽快将项目款拨付到位。实杰公司同意了李某某的要求。
2013年2月，经李某某的协调，实杰公司收到拆迁安置费107万元。实杰公司财务人员将26万汇入了副经理李某1的中国银行卡，由李某1和副经理王某将该银行卡交给李某某用于购车。李某某用该款在南阳市顺达尔丰田汽车销售公司购买了白色丰田SUV汽车一辆，并对车辆进行装饰。后李某某将25.9236万元的发票提供给实杰公司并入账。该豫Ｒ×××**车辆登记在实杰公司的名下，但该车由李某某的儿子李某2长期使用。2016年1月，李某某离任南召县房管中心主任后，该车仍由李某2使用。
2016年下半年，实杰公司多次向李某某提出要回豫Ｒ×××**车辆，李某某未交还车辆。2016年9月，李某某支付给实杰公司6万元，将该车过户在其侄女婿陈某名下，车牌号更改为豫Ｒ×××**，仍由李某2使用。
原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的以下证据予以证实：
（一）书证
1.购买丰田车的车辆入账凭证，证实2013年2月6日分两笔存入李某1中国银行账户共计26万元购车款；2013年2月18日购车发票证实购买丰田多用途乘用车车款为217800元；购车清单证实购买丰田多用途乘用车、车辆购置税、交强险、机动车险、上牌照费及车辆装饰费等共计花费26万元。李某某将李某1卡内的26万元全部支取用于购车。
2.机动车档案及车辆过户手续，证实丰田多用途乘用车车牌号为豫Ｒ×××**，办理车辆登记的经手人为实杰公司的李某1，登记日期为2013年3月11日；2016年8月11日，该车所有权转移至陈某名下。
3.财政资金支付凭证，证实南召县财政局支付给实杰公司工程款共计107万元。
（二）证人证言
1.证人马某1的证言，证实李某某借协调实杰公司在棚户区拆迁、安置及项目拨款之机，要求实杰公司负责人马某1以公司名义购买车辆归自己使用，后通过县房管局，县财政局拨付给实杰公司107万元工程款，实杰公司从该工程款中拿出26万元用于给李某某购车，具体购车事宜公司委托李某1与李某某对接。车辆购买后，公司从未使用过，也从未见过该车。后于2016年9月，实杰公司担心出事，向李某某要车，李某某以车出事故为由拒绝还车，后李某某将车过户到亲戚名下，支付给实杰公司6万元卖车款。
2.证人李某1、方某的证言，证实李某某借要求实杰公司购车一辆归自己使用，实杰公司从该工程款中拿出26万元交由李某1用于给李某某购车，李某1将26万元购车款的中国银行卡用档案袋装好后交由李某某。车辆购买后，公司从未使用过，也从未见过该车。2016年9月，实杰公司向李某某要车，李某某拒绝还车，后李某某将车过户到亲戚名下，并支付给实杰公司6万元卖车款。
3.证人王某的证言，证实王某和李某1将26万元购车款的中国银行卡用档案袋装好后交由李某某，事后又按照李某某的要求提供了相关的入户手续给李某某。车辆购买后，公司从未使用过，也从未见过该车。2016年，马某1委托王某向李某某要车，李某某一直未明确答复，后李某某将车过户到亲戚名下，并交付给实杰公司6万元卖车款。
4.证人万某的证言，证实李某某借协调实杰公司在棚户区拆迁、安置及项目拨款之机，要求实杰公司购买车辆归李某某使用，当时实杰公司开班子会商议后同意给李某某购车，具体购车事宜由李某1具体经办，购车共计花费26万元，实杰公司从没有使用过该车，也未见过该车。
5.证人陈某的证言，证实李某2借用陈某身份证，将李某某让实杰公司购买的白色丰田RAV4轿车过户到陈某名下，陈某对其过户、签字均不知情。
6.证人李某2的证言，证实李某某让实杰公司购买的白色丰田车号牌为豫Ｒ×××**，该车主要用于李某2在鸭河工区上班用，李某某开的次数很少。在2016年7、8月份，李某某安排李某2将陈某身份证要过来用于该车过户，后该车号牌变更为豫Ｒ×××**。该车平时保养、修理、加油、交纳保险、处理违章等费用都是由李某2交纳。
7.证人马某2的证言，证实2013年2月通过公司财务转给李某126万元用于购车，2016年8月收到卖车款6万元，并都下账处理。
8.证人张某1的证言，证实2013年2月6日，受公司董事长马某1交代，从实杰公司账户上支给李某126万元，这26万元用于购买车辆，但是所购车辆从没有见过。
9.证人张某2的证言，证实南召县房管局班子会从来没有讨论过向实杰公司索要或租用、借用车辆情况，也从没有听李某某说过。李某某在单位配备的公车是一辆黑色现代牌轿车，平时都是李某某在使用，在李某某任职期间，没有见过李某某开过豫Ｒ×××**的白色丰田越野车，也没有见过南召县房管局使用该辆车。
10.证人张某3的证言，证实李某某在南召县房管局任职期间，单位配备的公车是一辆黑色现代牌轿车，车牌号为豫Ｒ×××**，单位没有配备其他车辆。另证实在李某某家经常见到一辆号牌为豫Ｒ×××**的白色丰田越野轿车，该车平时李某2经常开着，南召县房管局没有使用过该车。
（三）被告人李某某的供述，证实李某某在任南召县房管中心主任期间，使用实杰公司提供的豫Ｒ×××**汽车一辆。
原审法院认为，被告人李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。李某某身为国家工作人员，利用其职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。李某某的行为系索贿，依法应从重处罚。李某某在案发前已退还实杰公司赃款6万元，依法可以从轻处罚。李某某对于挪用公款罪认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项，第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20万。数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年零六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金20万元。二、没收被告人李某某违法所得20万元，上缴国库。
上诉人（原审被告人）李某某上诉及辩护人辩护的主要意见为：原判认定受贿系定性错误，李某某系借用实杰公司车辆，系违纪；2、原判认定受贿犯罪事实不清，证据不足。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某某身为国家工作人员，利用职务上的便利挪用公款，进行营利活动且超过三个月未归还，情节严重；利用其职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪。李某某的行为系索贿，依法应从重处罚。李某某在案发前已退还实杰公司赃款6万元，依法可以从轻处罚。李某某对于挪用公款罪认罪认罚，依法可以从轻处罚。
现将李某某上诉及辩护人意见评判如下：
1.关于李某某上诉称及辩护人辩称“原判认定受贿系定性错误，李某某系借用实杰公司车辆，系违纪”的理由，经查，首先，从有无借用合理的理由看。李某某作为南召县房管中心主任，单位为其配有黑色现代轿车，作为公车供其从事公务使用，李某某以公务需要为由，借用被管理对象的车辆不符合法律规定。其次，从该车使用情况看。李某某所谓从实杰公司“借”用车辆后，也没有经南召县房管中心班子成员研究同意，在其他班子成员不知情的情况下，该车长期由其儿子使用。再次，从是否有无归还的意识表示及行为看。李某某调离南召县房管中心主任后，实杰公司在多次向其讨要该车的情况下，李某某没有归还该车，而是作价6万元将该车过户在其亲属名下，该车实际仍由其儿子使用。故李某某的行为属于利用职务的便利，以借用被管理对象车辆的名义，索取他人财物，实为受贿。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于李某某上诉称及辩护人辩称“原判认定受贿犯罪事实不清，证据不足”的理由，经查，该起犯罪事实，有购买丰田车的车辆入账凭证、机动车档案及车辆过户手续等书证、证人马某1、李某1、陈某、张某2、张某3等证言证实，李某某供述也承认有关该车的事实，只是对其定性有异议。故该受贿犯罪事实清楚，证据确实充分。该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原判对李某某挪用公款违法所得8万元未予以追缴不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河南省南召县人民法院（2019）豫1321刑初251号刑事判决的第一项，即被告人李某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20万。数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年零六个月，决定执行有期徒刑七年，并处罚金20万元；
（刑期自判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年8月24日起至2025年8月23日止。）
二、撤销河南省南召县人民法院（2019）豫1321刑初251号刑事判决的第二项，即没收被告人李某某违法所得20万元，上缴国库；
三、对被告人李某某违法所得28万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 刘雪琴
审判员 郑 峥
审判员 王立京
二〇一九年八月二十三日
书记员 王 楠
