审理法院： 河南省高级人民法院
案 号： （2013）豫法刑四终字第139号
案件类型： 刑事
案 由： 非法经营罪
裁判日期： 2013-09-05
审理经过
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人姚某1犯集资诈骗罪、非法经营罪，孙某2、陈某3、王某4、郭某5、蔡某6、庞某7犯非法吸收公众存款罪，樊某8犯非法经营罪，曹某9犯非法经营罪、妨害公务罪一案，于二○一三年四月十一日作出（2013）郑刑二初字第1号刑事判决。被告人姚某1、陈某3、王某4、郭某5、蔡某6、庞某7、樊某8、曹某9均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：
一、集资诈骗、非法吸收公众存款
被告人姚某1系河南省金阁置业有限公司（以下简称“金阁公司”）法定代表人。因“金阁公司”无力偿还所借河南兆业投资担保有限公司（以下简称“兆业公司”）的款，姚某1决定以320万元收购“兆业公司”。2010年4月，姚某1指使被告人孙某2和樊某、刘某某在未实际出资的情况下与“兆业公司”法定代表人郭某等人办理了“兆业公司”股权转让及过户手续，并让三人担任公司股东。双方约定，“兆业公司”向“金阁公司”提供的委托贷款2618万元，由“金阁公司”负责向委托方偿还，其余担保放款由郭某负责追回。同年5月，姚某1安排孙某2担任“兆业公司”法定代表人。8月孙某2因故离开后，姚某1指派被告人陈某3（“金阁公司”副总经理）担任“兆业公司”董事长，并先后安排被告人郭某5、王某4管理财务，被告人庞某7、蔡某6担任副总经理。姚某1明知“兆业公司”未取得《融资性担保机构经营许可证》，仍安排孙某2、陈某3、庞某7、蔡某6、王某4、郭某5和胡某某、郭某某（二人在逃）等人，采取散发宣传页、发送短信等方式，宣传投资“金阁公司”开发的房产项目有现房抵押、风险低回报高，诱使不特定人员投资，吸收公众存款571796627.41元，其中，孙某2担任法定代表人期间吸收44079600元，陈某3担任董事长期间吸收527717027.41元。蔡某6参与吸收85人共28541560元，庞某7参与吸收41人共16139987元，郭某5参与吸收4人共957442元，王某4参与吸收3人共435600元。姚某1将上述资金部分用于房产项目，其余用于购买车辆、房产、为他人开办公司、捐赠及虚假宣传等，造成146343747.51元不能返还。案发后，公安机关扣押、冻结部分存款、房产及车辆。
上述事实有下列证据予以证实：
（一）收购“兆业公司”及任职情况的证据
1、工商注册及变更资料、股权转让协议、股东会决议、任命文件等证明，“兆业公司”于2009年5月11日成立，法定代表人郭某，经营范围为担保、投资、咨询服务。2010年7月23日公司股权转让给孙某2、樊某、刘某某。2011年7月27日任命庞某7、蔡某6为公司副总经理。
河南省工业和信息化厅出具证明证实，“兆业公司”未取得融资性担保机构经营许可证。
2、被告人姚某1、樊某8供述证明，姚某1成立“金阁公司”后开发幸福时光、世纪豪阁楼盘，因借钱无法归还，与郭某协商后购买“兆业公司”用以吸储，并让孙某2、樊某、刘某某作挂名股东。
陈某3供述证明，姚某1是“兆业公司”实际出资和控制人，股东都是挂名的。
3、证人郭某证言证明，姚某1收购“兆业公司”作为“金阁公司”的融资平台，其按姚某1安排将“兆业公司”股权转给孙某2、樊某、刘某某。
证人刘某某证言证明，姚某1让其和孙某2、樊某作“兆业公司”名义股东。
4、被告人姚某1、陈某3、王某4、郭某5、蔡某6、庞某7供述证明，“金阁公司”董事长、法定代表人姚某1，总经理樊某8，副总经理陈某3。收购“兆业公司”后姚某1让孙某2、樊某、刘某某作为股东，孙某2担任法定代表人，孙某2离职后，让陈某3任“兆业公司”董事长，王某4任财务经理，郭某5任出纳，蔡某6、庞某7作为副总经理分别负责风控部和业务部。
5、证人赵某证言证明，“兆业公司”法定代表人孙某2，日常工作由陈某3负责，实际控制人是姚某1，财务实际由出纳郭某5控制。
（二）非法集资及资金去向的证据
1、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见书载明，孙某2任法人并管理“兆业公司”期间吸收集资额44079600元；孙某2任法人但实际由姚某1控制、陈某3经营期间，“兆业公司”吸收资金527717027.41元。至案发，尚有712人与“兆业公司”签订融资理财合同1145份，金额170592500元，实际吸收资金160550607.99元，未兑付资金146343747.51元。其中蔡某6作为客户经理签订合同145份85人，金额29810000元，实际吸收资金28541560元，已兑付本金及利息1356111元，未兑付本金27185449元，业务提成2111813.5元；庞某7作为客户经理签订合同76份41人，金额17160000元，实际吸收资金16139987元，已兑付本息1174655元，未兑付本金15145332元，业务提成8334310元；郭某5作为客户经理签订合同9份4人，金额1050000元，吸收资金957442元，已兑付本息146733元，未兑付本金810709元，业务提成133058元；王某4作为客户经理签订合同3份3人，金额450000元，实际吸收435600元，已兑付本息24000元，未兑付本金411600元，业务提成198916元。
截止2012年12月31日，“兆业公司”支付客户经理业务提成16922229元；支姚某1借款17051017元；代“金阁公司”支付50285961.37元，其中世纪豪阁项目款13686904.37元，代姚某1还借款10771200元，代“金阁公司”退还保证金1700000元、付南召水库项目款400000元、信阳园林工程项目款1175200元、摄制费1070000元；郭某某借款800000元，付某某节目制作费100000元；代“金阁公司”向希望小学捐款500000元；支广告费、宣传费170000元；支公证费、律师费、工资、税金等2861640元；支杜某工商代理费1075000元；支樊某830000元到信阳刊登声明；支证券公司903169元；支“金阁公司”借款636000元，支张某某、郭某、王某4、陈某3、龚某借款837000元、350000元、5000元、178000元、2000元；支孙某2款280000元；购车款1650386.99元。
2、被告人姚某1、孙某2、陈某3、王某4、郭某5、蔡某6、庞某7供述证明，姚某1以收购的“兆业公司”对外吸收资金，从月息2分8厘至7分不等，打入郭某5的账号，支出通过王某4、郭某5共同完成，吸收存款、大额资金支出由郭某5、陈某3报告给姚某1。至案发有1.6亿余元无法兑付。王某4、郭某5、蔡某6、庞某7在吸收资金过程中拉有客户并有业务提成。
3、证人任某、辛某、惠某某证言证明，“兆业公司”业务员上街发宣传页、发短信，以高息向公众吸收资金。
证人赵某、许某某、刘某某证言所证公司高管人员、管理制度、利息确定、息差收取等情节，与被告人陈某3、王某4、郭某5、蔡某6、庞某7供述相互印证。
公安机关提取的“兆业公司”宣传页等证明，“兆业公司”通过虚假宣传吸收公众资金。宣传页经各被告人辨认无误。
4、被害人程某某、王某、穆某某、夏某某、杨某某等人陈述和报案材料证明，“兆业公司”通过他人介绍、公司人员发短信、散发宣传页，诱使群众与“兆业公司”签理财协议，资金借给“金阁公司”投资房产开发。
5、被告人姚某1供述，支世纪豪阁工程款1398万元，个人从“兆业公司”借1546万元，归还个人借款770.47万元。为情人郭某某成立公司、购买游船400余万元。对其它资金不能说明去向。
6、证人杜某证明，经姚某1安排，郭某某给其107.5万元用于办理“兆业公司”资质变更及迈德全商贸有限公司营业执照。
证人张某某证明，姚某1安排其到南召商瑞农林牧开发公司任出纳，这个公司实际出资人是姚某1，法人代表是姚某1的情人郭某某，资金主要来源是“金阁公司”转来的1232231元。
南召商瑞房地产公司营业执照及情况说明证明，该公司法人是郭某某，注册资本30万元，租地费用34万元，“金阁公司”总投入2252231元。
7、证人任某某、李某、郭某某、张某某证言证明，姚某1归还500万元、256.65万元、266.61万元、30万元。
8、证人刘某证明，“金阁公司”和金阁农林开发公司买游艇花费10.3万元。
证人王某证明，姚某1支付其承包的红石咀水库工程款70万元。
证人刘某某证明，姚某1支付红石咀水库度假村开业庆典费11万元。
租赁协议证明，信阳金阁农林开发公司租赁红石咀水库缴纳租赁费216万元、渔业资源费18万元。
9、证人吴某某、单某某、吴某某、张某某、郭某某等证明，收取“兆业公司”、金阁外贸、迈德全公司租金共计53万元。
证人张某某证明，为“兆业公司”装修收费30万元。
证人侯某某证明，2011年收取“兆业公司”法律顾问费及相关服务费35万元。
10、证人王某证明，2011年4月为“金阁公司”和“兆业公司”拍宣传片，姚某1付款7万元。
某某电视台证明、制作播出协议、记账凭证、情况说明证明，收取“兆业公司”企业形象顾问费100万元。
某某镇希望小学出具汇款凭证证明，收到姚某150万元。
11、另有书证银行交易对账单、业务受理单、交易凭条，“兆业公司”投资情况调查表、担保函、投资理财业务投资人受益证明书，“金阁公司”收据、还款计划书、联合投资协议书、房屋认购回购书等证明，杨某某等被害人在“兆业公司”担保下向“金阁公司”投资，案发时有1亿多元未兑付。
（三）追回涉案赃款、赃物的证据
1、公安机关扣押物品文件清单、协助查封通知函载明，扣押姚某1、李某某、何某某名下雪佛兰、别克君越、奔驰轿车各一辆，查封郭某某名下位于郑州市金水区房屋一处。经鉴定，车辆、房产价值2454414元。
郑州市公安局查询存款通知书及银行回执载明，共冻结姚某1、郭某某等人名下存款1219195.24元。
2、另有户名为郭某某的银行卡交易明细，郭某某购房合同，房屋产权证，律师事务所委托代理协议，借款条在卷证实。
二、非法经营
2004年6月，被告人姚某1作为主要出资人注册成立“金阁公司”，经营范围为房地产开发及经营。2005年9月4日，“金阁公司”与河南省金豪置业有限公司（以下简称“金豪公司”）签订《合作开发房地产合同》，约定由“金豪公司”提供位于郑州市107国道以西、沈庄北路以北、熊耳河以东土地的使用权及其土地证、规划证，并协助办理开发规模、人防、消防、建筑许可证、开工证、销售证等，“金阁公司”全额投资、开发、建设、销售房产。“金阁公司”在无房地产开发企业资质证书、建筑工程规划许可证、预售许可证等手续的情况下，成立世纪豪阁项目部，任命被告人曹某9为项目部经理，与被告人樊某8（“金阁公司”总经理）共同组织施工。因合作过程中发生纠纷，“金豪公司”多次要求“金阁公司”停工，但“金阁公司”仍开发建设，并自2006年起将在建商品房向外销售，总额达129041467.68元，去除投资106475235.78元，违法所得22566231.90元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、河南省建设厅和郑州市规划局、房管局、行政执法局出具材料及金阁公司工商注册资料证明，“金阁公司”未办理房地产开发资质手续，不能从事房地产开发经营活动，世纪豪阁项目未取得建设工程规划许可证，属违法建筑。
2、郑州市中级人民法院（2010）郑民四初字第61号民事判决书载明，解除“金豪公司”与“金阁公司”签订的合作开发房地产合同。
3、证人韩某某证言证明，其找人为“金阁公司”代办年审，公司年检的资质证书复印件系伪造。
4、河南世纪联合会计师事务所鉴定意见书记载，世纪豪阁预售房330户，销售金额129041467.68元。“金阁公司”投入资金106475235.78元。
5、世纪豪阁房屋销售收据、认购书、合同及证人任某某、赵某、李某某、李某证言证明，购买过世纪豪阁的房屋，且已交纳部分款项，“金阁公司”出具的收款手续。
证人王某证言证明，“金阁公司”收取过购房款。
6、被告人樊某8供述证明，姚某1任命其担任“金阁公司”总经理，开发世纪豪阁项目后任命曹某9为项目部经理。该项目没有开发、销售手续，是违法建筑，已将400多套房卖出。其受姚某1委托管理过公司，组织开会研究过该项目。
7、被告人姚某1供述证明，其拥有世纪豪阁项目100%股份，项目没有开工证、规划建筑许可证和预售许可证。政府部门查处过工地，要求停工、拆除，发生过冲突，其派樊某8处理，也委托樊某8代管过公司。
8、被告人曹某9供述印证了被告人樊某8、姚某1所供世纪豪阁建设、销售及在建设过程中发生冲突的情况。
三、妨害公务
因世纪豪阁项目违法施工，拒不执行停工通知，2010年3月30日上午，郑州市城市建设监察支队工作人员董某、郑州市城乡规划监察支队工作人员崔某某等前往联合执法，被告人曹某9纠集多人强行阻拦执法人员进入工地执行职务。2012年3月7日上午，郑州市城乡规划监察支队工作人员焦某某、郎某某等人再次到工地执法，曹某9纠集多人对执法人员推搡、殴打，造成执法人员不能正常执法。
案发后经公安机关通知，被告人陈某3、王某4、郭某5、樊某8、蔡某6分别主动到案。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人董某、崔某某、魏某某、韩某某证言证明，郑州市城市建设监察支队、城乡规划监察支队等部门联合执法时，经理曹某9带人阻止进入工地，在派出所民警出警后，仍然拒绝，致使执法工作不能正常开展。崔某某经对照片混合辨认，确认曹某9系在世纪豪阁工地带领阻挠执法的人。
2、证人焦某某、郎某某、李某、韩某某证言证明，执法人员执法时，曹某9锁上工地大门，安排人员守住工地小门。执法人员强行进入工地后，曹某9纠集七八名男子对执法人员推搡、殴打，后公安民警赶至现场处理。焦某某、郎某某分别对照片混合辨认，确认曹某9系在世纪豪阁工地带领阻挠执法的人。
3、被告人曹某9对其妨害公务的事实供认不讳。且与上述证人证言相互印证。
4、另有接处警登记表、调解协议书、行政处罚决定和郑州市违法建设治理活动领导小组会议纪要在卷证实。
5、公安机关出具情况说明证实，陈某3、王某4、郭某5、樊某8、蔡某6自动到案并如实供述犯罪事实。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定：一、被告人姚某1犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三千万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人孙某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人陈某3犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。四、被告人王某4犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人郭某5犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。六、被告人蔡某6犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八万元。七、被告人庞某7犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人樊某8犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千五百万元。九、被告人曹某9犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二千三百万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币二千三百万元。十、赃款、赃物依法予以追缴。
二审请求情况
上诉人姚某1上诉称：不是“兆业公司”的实际控制人，借款绝大部分用于工程项目，没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪；“金阁公司”因“金豪公司”办理证照才合作开发房地产的，不构成非法经营罪。
二审答辩情况
姚某1辩护人辩称：一审判决认定姚某1构成集资诈骗罪、非法经营罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。即使“兆业公司”构成集资诈骗罪，姚某1不是股东或责任人，也不构成集资诈骗罪；姚某1与具备相关资质的“金豪公司”合作开发并不违法，不构成非法经营罪。
上诉人陈某3上诉称：非法吸收公众存款是“兆业公司”的行为，应认定为单位犯罪，不是直接负责的主管人员或其他直接责任人员，也没有吸收公众存款，原判量刑重。
陈某3辩护人辩称：应认定“兆业公司”单位犯罪，陈某3受孙某2委托担任挂名董事长，负责日常行政管理，不是直接负责的主管人员或其他直接责任人员，不应承担非法吸收公众存款罪的刑事责任，应判处缓刑。
上诉人王某4上诉称：“兆业公司”有营业执照并在河南省工业和信息化厅登记备案，其非法吸收公众存款的行为构成单位犯罪。自己只是被招聘的职员，应在有期徒刑三年以下判处缓刑。
王某4辩护人辩称：“兆业公司”未经批准，向社会不特定对象吸收资金，构成非法吸收公众存款罪的单位犯罪，王某4作为一般打工者不应被追究刑事责任。
上诉人郭某5上诉称：没有非法吸收公众存款的故意，应宣告无罪。
郭某5辩护人辩称：郭某5履行出纳职务，虽客观上参与非法吸收公众存款，但主观上没有犯罪故意，不构成犯罪。
上诉人蔡某6上诉称：仅仅是名义上的副总经理，原判量刑重。
上诉人庞某7上诉称：原判量刑重。
庞某7辩护人辩称：庞某7对集资客户的投资意向起不到决定作用，应免予刑事处罚或判处缓刑。
上诉人樊某8上诉称：“金阁公司”与“金豪公司”合作开发房地产，自己不构成非法经营罪。
樊某8辩护人辩称：樊某8受委托管理“金阁公司”，仅仅是维持公司稳定，没有非法经营的故意，没有实施非法经营行为，不构成非法经营罪。
上诉人曹某9上诉称：构成妨害公务罪但不构成非法经营罪，原判量刑重。
曹某9辩护人赵松强辩称：妨碍公务系受姚某1指使，应免予刑事处罚。任职期间项目已经停工，不构成非法经营罪。
曹某9辩护人郑承斌辩称：不构成妨碍公务罪，非法经营的事实不清且系单位犯罪，应撤销对曹某9的定罪量刑，发回重审。
本院查明
经本院审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人姚某1及其辩护人“不是‘兆业公司’实际控制人，不构成集资诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，“兆业公司”经营范围不包括吸储和放贷业务。姚某1在“金阁公司”无力偿还“兆业公司”借款的情况下，虚假出资购买“兆业公司”，并利用“兆业公司”吸收公众资金，绝大部分被其肆意挥霍，用于生产经营活动的资金包括高利放贷给房地产开发企业等国家宏观调控重点限制企业的资金与筹集的资金规模明显不成比例，且拒不交代其它资金去向，逃避返还资金，造成146343747.51元无法兑付，严重扰乱正常的金融秩序，侵犯公私财产所有权。“兆业公司”的“挂名法人”、股东、董事长及各部门负责人均由姚某1安排，公司资金使用由其个人决定随意支配。一审判决认定姚某1为“兆业公司”实际控制人并实施了集资诈骗行为并无不当。
关于上诉人陈某3、王某4、郭某5及其辩护人“不构成非法吸收公众存款罪”的上诉理由和辩护意见，经查，姚某1收购“兆业公司”作为融资平台，指使陈某3、王某4、郭某5等人向不特定的人吸收资金，严重扰乱金融秩序，但现有证据不能证实三上诉人有非法占有故意，三上诉人的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，一审判决认定其行为均已构成非法吸收公众存款罪并无不当。
关于上诉人姚某1、樊某8、曹某9及其辩护人“不构成非法经营罪”的上诉理由和辩护意见，经查，房地产开发企业是现阶段国家宏观调控重点限制的企业，开发房地产必须办理相关许可审批手续。三上诉人作为“金阁公司”直接负责的主管人员和其他直接责任人员，明知没有依法办理审批手续，仍参与开发、建设、销售房产，非法经营数额特别巨大，并在执法部门责令停止违法建设时采用暴力、威胁方法予以阻止，严重扰乱房地产市场秩序，原判认定其行为均已构成非法经营罪适当。
关于上诉人姚某1、陈某3、王某4及其辩护人“应认定‘兆业公司’单位犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，姚某1收购“兆业公司”后以非法吸收公众存款为主要活动，原判依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚并无不当。
关于上诉人曹某9辩护人郑承斌“不构成妨碍公务罪，应认定‘金阁公司’非法经营单位犯罪，不应追究曹某9刑事责任”的辩护意见，经查，曹某9在行政执法人员查处世纪豪阁违法建筑项目时，以暴力、威胁方法阻挠，原判认定其行为已构成妨害公务罪适当。“金阁公司”作为依法成立的企业，除非法经营世纪豪阁项目外，还有其他经营行为，涉嫌构成单位犯罪，但检察机关未指控，也未补充起诉，原判对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员刑事责任的有关条款，符合法律规定。
关于上诉人陈某3、王某4、蔡某6、庞某7、曹某9及其辩护人“量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定陈某3、王某4、蔡某6、庞某7作为非法吸收公众存款犯罪主犯，并根据各自参与犯罪的程度和地位、作用；曹某9作为非法经营犯罪的从犯，与所犯妨碍公务罪并罚，依法作出的刑事判决并无不当。
本院认为
本院认为，上诉人姚某1以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人陈某3、王某4、郭某5、蔡某6、庞某7及原审被告人孙某2非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪；上诉人姚某1、樊某8、曹某9未经国家有关部门批准非法经营房产，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪；上诉人曹某9以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪，均应依法惩处。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人姚某1、陈某3、王某4、郭某5、蔡某6、庞某7、樊某8、曹某9的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判人员
审判长吕巧玲
审判员刘改华
代理审判员刘太键
裁判日期
二○一三年九月五日
书记员
书记员曹雪（兼）
