案由    受贿 挪用公款     

案号    （2018）鄂刑终369号    

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湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人李某某1犯受贿罪、挪用公款罪及原审被告人丁某某2犯挪用公款罪一案，于2018年9月25日作出（2018）鄂01刑初164号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人李某某1、丁某某2均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人李某某1、丁某某2，听取了二上诉人的辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

武汉市中级人民法院判决认定：被告人李某某1在担任武汉市国营汉南农场（以下简称汉南农场）党委书记、武汉市汉南区湘口街党工委书记、办事处主任等职务期间，利用职务之便，为李某超（另案处理）谋取利益，先后多次收受李某超所送人民币共计30.5万元（以下币种如无特别注明，均指人民币）。李某某1还与被告人丁某某2共谋，利用职务之便，多次挪用公款共计1373万元归个人使用，进行营利活动。

（一）受贿事实

2004年至2013年期间，被告人李某某1多次接受李某超的请托，采取在党委会提出将湘口街建设工程交由李某超等人承接的原则性意见或直接打招呼指定等方式，为李绪超承接湘口街湘口入境路改造工程、湘隆路小区配套道路工程、通湾公路工程、喜鹊湖水产品养殖系列工程等项目及工程款结算提供帮助，并先后17次在其家中收受李某超所送现金共计30.5万元。具体事实如下：

1.2004年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金5000元。

2.2005年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金1万元。

3.2006年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金2万元。

4.2007年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金2万元。

5.2008年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金2万元。

6.2009年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金2万元。

7.2010年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金3万元。

8.2011年至2013年，每年2、5、10月，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金3万元、1万元、1万元，三年收受共计15万元。

9.2014年2月的一天，被告人李某某1在家中收受李某超所送现金3万元。

上述事实，有证人李某超、任某、涂立平、胡某1、胡某2、刘某、陈某、王某1、鄢卫华等的证言和李某某1任职文件及干部履历表、《汉南区湘口街班子成员分工文件》《湘口街党工委会议纪要》《湘口街党工委关于调整街党政领导班子成员分工的通知》《关于汉南农场党委2005年至2009年分工情况的说明》、汉南农场营业执照以及工程合同明细、结算书、工程结算明细表、财务明细账证明、个人账户银行流水等证据证实，被告人李某某1亦供认。

（二）挪用公款事实

2005年3月至2009年1月，被告人李某某1担任武汉市汉南区湘口街党工委书记、办事处主任，同时兼任汉南农场党委书记。2009年初，汉南农场党委撤销，统一由汉南区湘口街党工委管理，李某某1担任汉南区湘口街党工委书记。2005年至2009年期间，被告人丁某某2因武汉迪奥药业有限公司（以下简称迪奥药业）在经营活动中需要偿还水洪信用社到期贷款，多次找李某某1请求将汉南农场的公款借给迪奥药业用于归还贷款，待迪奥药业办出新的贷款后，再用新的贷款归还汉南农场借款。李某某1在得到水洪信用社相关领导确认后，同意了丁某某2的请求，并利用职务上的便利，在未经汉南农场党委会、汉南区湘口街党工委会集体决策的情况下，先后七次个人决定将汉南农场的公款共计1223万元借给迪奥药业用于经营活动。具体事实如下：

1.汉南农场于2005年3月23日借款180万元给迪奥药业，迪奥药业于同年4月1日还款180万元。

2.汉南农场于2006年3月17日借款195万元给迪奥药业，迪奥药业于同年4月25日向汉南农场还款55万元，4月30日向汉南农场还款140万元。

3.汉南农场于2006年5月31日借款48万元给迪奥药业，迪奥药业于同年6月20日向汉南农场还款48万元。

4.汉南农场于2007年3月19日借款180万元给迪奥药业，迪奥药业于同年3月20日向汉南农场还款180万元。

5.汉南农场于2007年4月10日借款140万元给迪奥药业，迪奥药业于同年4月15日向汉南农场还款140万元。

6.汉南农场于2007年9月28日借款180万元给迪奥药业，迪奥药业于同年10月9日向汉南农场还款180万元。

7.汉南农场于2008年12月26日借款300万元给迪奥药业，李某某1在得知其他农场领导因出借公款被处分的消息后，提出此次借款按照银行同期贷款利率付息，丁某某2表示同意。迪奥药业于2009年1月4日向汉南农场归还借款本金300万元，支付利息5000元。

此外，2011年12月，迪奥药业为扩大经营规模，向汉南区湘口街购买30余亩土地，迪奥药业向汉南区国土资源和规划局缴纳了土地出让金397万元及契税。按照购地前汉南农场和迪奥药业的约定，汉南农场应向迪奥药业返还出让金及契税150万余元。同年12月底，因迪奥药业资金周转困难，丁某某2找到李某某1要求汉南农场支付之前约定好的返还土地出让金及契税，但国土部门的返还款尚未拨付给汉南农场，丁某某2便请求李某某1帮忙，先从汉南农场账户上借支150万元，待国土部门将迪奥药业的土地出让金拨付到位后可直接冲抵该笔借款，李某某1同意丁某某2的请求，并使用前述同样方法将汉南农场的公款出借给迪奥药业。12月28日，汉南农场借款150万元给迪奥药业，汉南农场于2012年1月16日收到武汉市汉南区土地储备交易中心退返的土地款。2005年至2011年期间，李某某1多次收受丁某某2为感谢其帮助所送的价值1000元购物卡、现金4000元及烟酒。

上述事实，有证人王某2、吴某、王某3、郭某、王某4、涂立平、马某、鄢卫华、王某1等的证言和武汉市工商管理局信息中心提供的迪奥药业、武汉迪普生物技术有限公司、湖北迪晨药业有限公司的工商登记资料、汉南农场与迪奥药业之间借款、还款的财务凭证、收款收据、转账支票、领款单及个人报销账据、迪奥药业工业项目投资协议、承诺书、武汉市汉南区湘口街党工委会议纪要、汉南农场财务管理规定、迪奥药业资产负债表、汉南麦精厂工商登记资料、资产评估以及转让材料、会议纪要等证据证实，被告人李某某1、丁某某2亦供认。

另查明，2017年5月2日，被告人李某某1主动到武汉市纪委交代了自己收受李某超所送现金3万元和挪用公款1373万元的事实。“两规”期间，李某某1如实供述了武汉市纪委已经掌握的其涉嫌受贿罪的全部事实。一审期间，李某某1的亲属代为退缴赃款31万元。同年6月12日，被告人丁某某2被武汉市新洲区人民检察院传唤至该院接受讯问，同日经该院决定对其取保候审。

上述事实，有武汉市新洲区人民检察院出具的抓获及破案经过、武汉市纪委出具的《关于李某某1接受组织审查的有关情况说明》、湖北省行政事业单位资金往来结算票据等证据证实。

武汉市中级人民法院认为，被告人李某某1身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计30.5万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大；其还与被告人丁某某2共谋，利用职务上的便利，挪用公款1373万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其与丁某某2的行为均已构成挪用公款罪，且情节严重。李某某1一人犯数罪，依法应予以并罚。李某某1、丁某某2在案发前归还挪用的全部公款，依法予以从轻处罚。李某某1犯罪后自动投案，并如实供述了其挪用公款罪的犯罪事实，系自首，依法对其所犯挪用公款罪予以从轻处罚；李某某1被采取强制措施后，如实供述了办案机关已掌握的其受贿罪的犯罪事实，属坦白，依法对其所犯受贿罪予以从轻处罚。李某某1的亲属代其退缴了全部赃款，可对其酌情从轻处罚。丁某某2在挪用公款的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。故判决：（一）被告人李某某1犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人丁某某2犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。（三）本院暂扣的涉案赃款人民币三十一万元依法予以没收，上缴国库。

上诉人李某某1上诉提出：1.一审判决未认定其受贿罪构成自首明显错误，导致对其所犯受贿罪的量刑过重。2.其行为不构成挪用公款罪。其辩护人提出：1.一审判决未认定李某某1受贿罪构成自首属适用法律错误。2.李某某1的行为不构成挪用公款罪。理由是李某某1系出于本单位汉南农场的利益才决定将公款出借给迪奥药业的。3.即使李某某1的行为构成挪用公款罪，但其挪用公款罪已构成自首，一审判决对其所犯挪用公款罪判处有期徒刑五年量刑过重。

上诉人丁某某2上诉提出：一审判决事实不清，量刑过重。其辩护人提出：1.一审判决认定丁某某2挪用公款的事实不清，丁某某2的行为不构成挪用公款罪。2.即使挪用公款罪成立，一审对丁某某2的量刑亦过重。

经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。证明上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据的来源合法、有效，所证内容客观、真实。本院予以确认。

针对二上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：

1.关于上诉人李某某1及其辩护人提出一审判决未认定李某某1受贿罪构成自首明显错误的上诉理由及辩护意见。

经审查，武汉市纪委出具的书面材料证明，李某某1先是主动到武汉市纪委交代了其收受李某超所送3万元贿赂款的事实，并未如实全部交代，直至2017年5月22日被纪委采取“两规”措施后，其才交代纪委已经掌握的其收受李某超贿赂款30.5万元的全部事实。李某某1在受贿罪中不构成自首，只认定为坦白。一审判决对此认定正确。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于上诉人李某某1及其辩护人提出李某某1的行为不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。

经查，一是证人王某4、凃立平、蔡某、宋某等人的证言均证实，李某某1将汉南农场公款1373万元出借给迪奥药业，既未经汉南农场党委会研究，也未经汉南区湘口街党工委集体研究讨论，属于利用其职务的便利而个人决定挪用公款。二是李某某1将汉南农场的公款挪用给迪奥药业用于营利活动，且数额巨大，其行为完全符合《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款规定的挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

3.关于上诉人丁某某2及其辩护人提出一审判决认定丁某某2挪用公款的事实不清，丁某某2的行为不构成挪用公款罪的上诉理由及辩护意见。

经审查，一审判决认定李某某1、丁某某2合谋挪用公款1373万元的事实，有证人证言、借款和还款的单位收款收据、转账支票、领款单、个人报销账据等财务凭证、迪奥药业工业项目投资协议、承诺书、国有建设用地使用权转让合同、武汉市汉南区湘口街党工委会议纪要等证据证实，李某某1、丁某某2亦作过供述，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人丁某某2虽不具备国家工作人员身份，但其因公司经营所需，与李某某1共谋利用李某某1的职务之便，先后挪用汉南农场的公款共计1373万元给迪奥药业用于经营活动，依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”的规定，丁某某2与李某某1已构成挪用公款罪的共犯。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人李某某1身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币30.5万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。上诉人李某某1与上诉人丁某某2合谋，利用职务上的便利，挪用公款1373万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其二人的行为均已构成挪用公款罪，且情节严重。李某某1一人犯有数罪，依法应数罪并罚。李某某1主动到案供述了办案机关尚未掌握的其挪用公款的犯罪事实，其所犯挪用公款罪系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。李某某1在被采取“两规”措施后，如实供述了办案机关已掌握的其受贿的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。李某某1的亲属代为退缴了其犯罪所得的全部赃款，可对其酌情从轻处罚。在挪用公款的共同犯罪中，李某某1起主要作用，系主犯；丁某某2起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李某某1、丁某某2所挪用的公款均在短时间内归还，未造成国有资产的损失，且二人均具有法定减轻处罚情节，依法可对二人予以减轻处罚。故李某某1及丁某某2的辩护人分别提出一审判决对李某某1、丁某某2犯挪用公款罪量刑过重的辩护意见成立，本院予以采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对李某某1犯受贿罪的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01刑初164号刑事判决中的第三项。

二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01刑初164号刑事判决中的第一项、第二项。

三、上诉人李某某1犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月3日起至2022年8月2日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。）

四、上诉人丁某某2犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月14日起至2022年3月13日止。）

本判决为终审判决。

审判长　孙　莉

审判员　张新华

审判员　金吕钢

二〇一九年九月三日

书记员　廖天翔