案由    贪污 诈骗 滥用职权 受贿     

案号    （2019）鄂06刑终263号    

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湖北省枣阳市人民法院审理湖北省枣阳市人民检察院指控被告人司某某1犯贪污罪、诈骗罪、滥用职权罪、受贿罪，被告人李某某2、曾某某3犯贪污罪、诈骗罪一案，于2016年12月19日作出〔2014〕鄂枣阳刑二初字第00066号刑事判决。宣判后，枣阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人司某某1、李某某2、曾某某3均提出上诉。本院经审理，认为原审判决认定的部分事实不清，于2017年12月28日作出（2017）鄂06刑终99号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。枣阳市人民法院经重新审理，于2018年7月5日作出（2018）鄂0683刑初103号刑事判决。宣判后，枣阳市人民检察院再次提出抗诉。原审被告人司某某1、李某某2、曾某某3再次提出上诉。本院经审理，认为原审判决程序违法，于2019年3月19日作出（2018）鄂06刑终204号刑事裁定，撤销原判，发回重新审判。枣阳市人民法院经再次重新审理，于2019年7月8日作出（2019）鄂0683刑初219号刑事判决。宣判后，枣阳市人民检察院又提出抗诉，原审被告人司某某1、李某某2、曾某某3均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员肖忠强及贺君出庭履行职务，上诉人司某某1及其辩护人孙爱文、朱志琼，上诉人李某某2及其辩护人田家国，上诉人曾某某3及其辩护人王波、吕思晨到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原审判决认定：2007年起,被告人司某某1任枣阳市发改局党组成员、副局长，负责固定资产投资计划、工交能源计划、环资等工作。

2007年，司某某1的妻子即被告人李某某2离岗创业，成立了湖北昀锦工程咨询有限公司（以下简称昀锦公司）。2010年6月，财政部、国家发展改革委联合下发《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）文件，规定：财政奖励资金支持对象是实施节能效益分享型合同能源管理项目的节能服务公司。同时还规定申请财政奖励资金的合同能源管理项目必须符合“节能公司投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式”等多个条件。该文下发到枣阳市发改局后，司某某1与李某某2经共同分析，均认为能源服务公司以后可能会成为国家重点发展对象，遂于2010年7月7日以李某某2及女儿司某的名义注册成立了湖北省宝斯达节能技术服务有限公司（以下简称宝斯达公司），经营范围为节能改造项目的投资与技术服务。2010年9月，宝斯达公司聘请被告人曾某某3为该公司员工，从事节能改造项目的相关管理工作。

一、贪污事实

2010年下半年，被告人司某某1得知枣阳市泰昌棉纺有限公司（以下简称泰昌公司）正在进行节能工程改造后，便和泰昌公司董事长刘某商议，欲利用该公司自行改造的节能项目，为宝斯达公司申报国家合同能源管理财政奖励资金，刘某表示同意。司某某1回家后，安排李某某2以宝斯达公司的名义进行申报。后经李某某2与刘某具体商谈达成一致意见：泰昌公司自行投资进行节能改造，宝斯达公司仅负责申报奖励资金，并由泰昌公司提供申报资料，资金下来后分给泰昌公司一些。2010年10月，宝斯达公司与泰昌公司签订了投资总额为296.27万元的节能服务合同，为满足《暂行办法》中“节能服务公司必须投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式”的要求，双方便在合同中作出了由宝斯达公司投资70%即207.39万元，并在效益分享期内逐月进行效益分享的虚假约定。同月，在司某某1和李某某2的安排下，被告人曾某某3向泰昌公司的会计许某索要该公司能源消耗发票、用煤用电发票等资料，用以制作项目资金申请报告，并安排人员制作了虚假的泰昌公司能源消耗台账、报表及合同能源管理项目财务专账方案。2010年11月18日，该项目申请报告报送至枣阳市发改局，司某某1签批表示同意。项目资金申报后，被告人司某某1与李某某2为了通过上级部门的检查验收，于2011年6月24日、7月11日，两次以宝斯达公司名义向泰昌公司汇入资金共计207.4万元，尔后又要求泰昌公司将款项立即返回，同年6月24日及7月18日，泰昌公司将207.4万元汇款返回宝斯达公司和昀锦公司账户，制造了宝斯达公司已实际投资的假象。三被告人采取欺骗手段通过了上级部门对该项工作的检查验收。2011年3月21日、10月31日，财政部门分两次将奖励资金45万元拨入宝斯达公司账户，被告人司某某1、李某某2二人占为己有。案发后，赃款已全部退缴。

二、诈骗事实

1.2010年9月，被告人司某某1、李某某2通过南漳县发改局原副局长陈某、王某，联系到南漳县宏联纺织有限公司（以下简称宏联公司）、南漳县襄九精细化工有限责任公司（以下简称襄九公司）、南漳金辉纺织有限公司（以下简称金辉公司）三家企业申报合同能源管理财政奖励项目。而后李某某2安排曾某某3分别找到上述三家公司的负责人进行谈判，要求以各公司自行开展的节能改造工程申报合同能源奖励资金项目，并约定宝斯达公司不按规定投资，只负责申报材料，待奖励资金到账后，宝斯达公司分别与三家公司按比例分成。得到三家公司的同意后，宝斯达公司分别与三家公司签订了节能服务合同。为满足《暂行办法》中“节能服务公司必须投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式”的要求，三份合同中均作出了由宝斯达公司对项目投资70%，并在效益分享期内逐月进行效益分享的虚假约定。2010年11月19日，三项目顺利通过了南漳县发改局的审核上报。此后，三被告人通过伪造节能设备采购发票、银行汇款凭证和收款收据、伪造虚假的效益分享凭证和效益分享说明等方式，通过了上级部门对宏联公司和襄九公司节能改造项目的检查验收。2011年7月，宝斯达公司获拨国家合同能源奖励资金82万元，被告人司某某1、李某某2二人据为己有。案发后，赃款已全部退缴。

2.2010年10月，被告人司某某1在荆州市发改委环资科科长胡某的帮助下，联系到荆州当地企业湖北亚泰石化科技有限公司（以下简称亚泰公司）和湖北长乐健康食品有限公司（以下简称长乐公司），约定以两家公司的锅炉节能改造工程申报合同能源项目。后李某某2又安排曾某某3先后与亚泰公司副总经理袁某和长乐公司法人代表尹某商谈，约定宝斯达公司不按规定投资，只负责材料申报，待合同能源奖励资金到账后，宝斯达公司分别与两家公司按比例分成。得到同意后，曾某某3代表宝斯达公司分别与两家公司签订了节能服务合同。为满足《暂行办法》中“节能服务公司必须投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式”的要求，二份合同中均作出了由宝斯达公司对项目投资70%，并在效益分享期内逐月进行效益分享的虚假约定。2010年11月，二项目顺利通过了荆州市发改局的审核上报。2011年11月2日，三被告人通过宝斯达公司账户分三笔向长乐公司账户汇款280万元，次日即由长乐公司将款项全部返还，制造宝斯达公司实际投资70%节能改造资金的假象。期间，宝斯达公司还通过提供虚假的节能改造实施报告，伪造虚假的效益分享收款收据等方式，继续制造宝斯达公司已实际投资并已分享效益的假象，通过了上级有关部门对两项目的检查验收。2011年4月至11月，宝斯达公司共获拨国家合同能源奖励资金163万元。2012年3月，司某某1和李某某2分给亚泰公司赃款40万元，分给长乐公司赃款37.495万元，余款85.505万元由被告人司某某1、李某某2据为己有。案发后，赃款已全部退缴。

3.2010年10月，被告人司某某1通过荆门市发改委环资科科长郭某，联系到当地企业湖北荆工水泥股份有限公司（以下简称荆工公司），欲以该公司2007年已改造好的节能改造工程申报合同能源项目。此后受司某某1和李某某2安排，曾某某3与荆工公司商谈了项目申报具体事宜，并提出宝斯达公司不投资，荆工公司只负责提供资料，获批奖励资金后五五分成的意见，荆工公司表示同意。2010年底，曾某某3代表宝斯达公司与荆工公司签订了项目投资总额为1457.66万元的节能服务合同。为满足《暂行办法》中“节能服务公司必须投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式”的要求，双方在合同中作出了由宝斯达公司投资70%即1020.36万元，并在效益分享期内逐月进行效益分享的虚假约定。2011年5月5日，荆门市发改委申报了该项目。2011年7月26日、11月1日和2日，三被告人通过宝斯达公司账户分三笔向荆工公司账户汇款共计1020.36万元，荆工公司于当日或次日将所汇款项全部返还，并在汇回宝斯达公司账户的部分电汇凭证上备注“效益分享”等文字内容，制造宝斯达公司已投资70%并已实行效益分享的假象。三被告人采用上述欺骗手段，通过了上级有关部门对合同能源项目的检查验收，共骗取国家合同能源财政奖励资金款205万元，2011年12月，司某某1和李某某2领取了其中的149万元。案发前，赃款已被司某某1、李某某2退还给荆门市财政局。

三、滥用职权事实

2009年12月1日，湖北省发改委和财政厅联合下发《关于组织申报2010年国家节能技术改造财政奖励备选项目的通知》，该通知对项目申报条件规定：项目符合国家产业政策……实施后年可实现节能量在1万吨标准煤及以上，并且能够在2010年底前全部完工。文件还规定：各县（市）发展改革局、财政局要按照项目申报范围和条件，认真组织遴选，经严格初审后联合上报……。在此期间，枣阳市北极星建材有限公司（以下简称北极星公司）董事长周某向被告人司某某1提出申报窑炉节能改造国家财政奖励项目的要求，司某某1同意后，让周某找昀锦公司或其他咨询公司制作项目资金申请报告，同时安排受聘于昀锦公司的工程师李某到北极星公司查看现场。经现场查看和了解后，李某认为根据北极星公司的实际生产量测算，节能量不能达到申报所需标准，并向司某某1汇报了此情况。司某某1认为按北极星公司的生产能力（设备满负荷生产）计算可以达到标准，周某予以认可。后李某按照北极星公司的生产能力制作了项目资金申请报告及可行性研究报告，在昀锦公司不具备编制报告所需甲级资质的情况下，经司某某1协调，上述报告以湖北省工程咨询公司名义出具。此后，司某某1安排枣阳市发改局工作人员田某，起草了《关于呈报2010年国家节能技术改造财政奖励备选项目的请示》文件，该请示文件载明：北极星公司具有年产3亿块页岩空心砖生产线，其公司窑炉节能改造项目技改投资1754万元，由该公司自筹全部资金，项目建设期6个月，建成后年节能折标煤14042吨。在签批呈报该文件时，司某某1通过口头向时任枣阳市发改局局长邱某汇报项目资料齐备，可以上报，邱某遂予以签批。2010年1月6日，北极星公司的窑炉节能改造项目通过了枣阳市发改局初审后上报。2010年9月和2013年1月，北极星公司分两次共计获取国家财政奖励资金348万元。

另认定，2010年，北极星公司实际投资约三四百万元进行了窑炉节能改造工程，全年实际生产页岩空心砖约5000万块，实际生产量及相应节能量均未达标。案发后，周某退缴违法所得200万元。

四、关于指控的受贿事实

2008年至2012年间，在被告人司某某1的帮助下，湖北新四海化工股份有限公司申报了四个产业振兴和节能技术改造财政奖励资金项目，共获得财政奖励资金500余万元。2012年底，司某某1以过年需向上级领导送礼为由，向该公司董事长、总经理杨某索要油卡20张，其中2000元和3000元各10张，共计价值5万元。

案发后，枣阳市人民检察院将被告人司某某1放置于家中的涉案油卡15张予以扣押，价值共计3.8万元；司某某1退缴违法所得1.2万元。

原判认定上述事实的证据有证明三被告人身份的相关文件，昀锦公司、宝斯达公司工商登记资料，财政部、国家发改委和湖北省财政厅、发改委以及枣阳市发改委等部门相关文件，涉案合同、账据、送审资料等书证，证人证言以及三被告人的供述等。

原审法院认为，被告人司某某1、李某某2、曾某某3，利用司某某1担任枣阳市发改局副局长分管环资等工作的职务之便，通过签订虚假的节能服务合同，制作虚假的申报材料，套取国家专项资金45万元，后该款被司某某1、李某某2二人非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；被告人司某某1、李某某2以非法占有为目的，采取签订虚假的节能服务合同的方式制造投资假象，用以满足申报项目的形式要求，并采取伪造设备购货发票、制造银行交易流水、提供虚假效益分享说明等欺骗手段，进一步制造已实际投资和效益分享的假象，骗取国家财政奖励资金450万元（其中既遂394万元，未遂56万元），数额特别巨大；曾某某3明知司某某1、李某某2具有上述虚构事实，隐瞒真相，以骗取国家财政奖励资金的行为而提供帮助，三被告人行为均已构成诈骗罪；被告人司某某1身为国家机关工作人员，不正确行使职权，致使国家利益遭受348万元的重大经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。认为公诉机关所指控的被告人司某某1受贿犯罪，证据不够确实充分，不能排除合理怀疑，该指控不能成立。被告人司某某1、李某某2在提起公诉之前全部退还了违法所得，可从轻处罚。被告人司某某1、李某某2在诈骗共同犯罪中系主犯；被告人曾某某3起次要作用，系从犯，对其诈骗罪应减轻处罚。被告人司某某1在贪污共同犯罪中系主犯；被告人李某某2起次要作用，系从犯，对其贪污罪应减轻处罚；被告人曾某某3起次要作用，系从犯，且相对李某某2作用较轻，对其贪污罪，应当免予刑事处罚。三被告人均犯数罪，应当数罪并罚。被告人曾某某3在审理过程中拒不交代其犯罪事实，无悔罪表现，不符合刑法第七十二条所规定的适用缓刑条件，依法不应对其适用缓刑。但由于原审对其判处了缓刑，枣阳市人民检察院未对此提出抗诉，重审中也未补充起诉，根据刑事诉讼法第二百三十七条“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，本次重审中依然维持对曾某某3的量刑，继续对其适用缓刑。综合全案犯罪事实、情节、性质及对社会的危害程度,判决：一、被告人司某某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十五万元。二、被告人李某某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元。三、被告人曾某某3犯贪污罪，免予刑事处罚；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。四、对已扣押、未随案移送的被告人司某某1、李某某2违法所得人民币二百一十三万七千零五十元、价值人民币三万八千元的油卡以及司某某1滥用职权犯罪涉案资金二百万元，由扣押机关枣阳市人民检察院依法处理。

枣阳市人民检察院对上述判决提出抗诉，认为：原判认定被告人曾某某3系贪污罪、诈骗罪的从犯，并分别对其免予刑事处罚和适用缓刑，属适用法律错误，导致量刑畸轻。理由是：1.曾某某3在贪污和诈骗共同犯罪中，是积极、直接实施者，起主要作用，应当认定为主犯；2.曾某某3贪污公款45万元，骗取国家合同能源专项奖励450万元，不属犯罪情节较轻，且在庭审中拒不交代自己的犯罪事实，无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件；3.原判引用刑事诉讼法第二百三十七条“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，属适用法律错误，该院在2016年12月30日以枣检公诉刑抗〔2017〕1号刑事抗诉书对本案提出抗诉时，提出过对曾某某3适用缓刑属适用法律错误，故本案应适用刑事诉讼法第二百三十七条第二款“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制”的规定。

襄阳市人民检察院认为原公诉机关抗诉意见正确，应予支持。另提出：1.被告人李某某2作为宝斯达公司负责人，在共同贪污犯罪中与司某某1共谋利用泰昌公司自行改造的节能项目申报合同能源管理项目，指使曾某某3制作虚假资料骗取国家节能奖励资金，并将赃款据为己有，应当认定为主犯。原判认定李某某2系共同贪污犯罪的从犯，并对其减轻处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻；2.在贪污和诈骗共同犯罪中，三被告人虽同为主犯，但亦有区别，司某某1处于核心地位，李某某2次之，曾某某3再次之，量刑时应予体现。

上诉人司某某1上诉及其辩护人辩护称，原判认定司某某1构成贪污罪、诈骗罪、滥用职权罪，认定事实错误，适用法律错误，罪名不能成立。主要理由是：1.司某某1在侦查阶段的供述是办案人员以损害其本人及女儿司某的合法权益相威胁的方法取得，司某某1因受到威胁曾在2013年4月19日有自杀行为。原审期间，司某某1及其辩护人申请对司某某1在侦查阶段的所有供述予以排除，但原判认为不属于以非法方法收集证据的情形，作出不予排除的决定，并作为定案的依据，导致认定事实错误，请求二审予以排除；2.曾某某3及到庭的证人张某当庭均陈述在侦查阶段的供述和证言不实，其他证人证言亦存疑，原判仍作为定案依据不当；3.原判认可节能项目是真实的，投资70%并不是2010年项目申报的必要条件，且宝斯达公司为用能企业提供了技术指导、节能诊断等服务，技术投资亦是有价值的，应视为宝斯达公司已履行投资义务；本案所有改造项目的基础资料都是用能企业提供，用能企业应对真实性负责，且涉案所有节能项目都是经专家到现场验收后获得的国家奖励资金，节能量是否达标应由专家审定，原判认定上诉人骗取国家合同能源奖励资金无事实依据；4.原判把上诉人案发前退还的149万元认定为犯罪数额，违反法律规定；5.企业节能资金申请报告的初审、确定是由省级节能主管部门会同财政部门负责，最终审核决定权在国家发改委和财政部，司某某1作为县市级发改局副局长，对泰昌公司项目的申报无审查权限，原判认定其利用职务之便套取国家专项资金不当，且贪污犯罪的对象应当是“本单位的财物”，而本案节能奖励资金归国家所有，故司某某1的行为不构成贪污罪；6.北极星公司项目是国家主管部门会同专家到现场多次验收，并经严格核查清算，节能量达到要求而获得的国家奖励资金，且该项目不是经司某某1审核签字申报，故司某某1不构成滥用职权罪。

上诉人李某某2上诉及其辩护人辩护称，李某某2的行为不构成贪污罪、诈骗罪。理由除同意司某某1及其辩护人的观点外，李某某2对一审作出的证据收集的合法性审查决定亦提出异议，认为其在侦查阶段的所有供述均属以非法方法收集的证据，均应当排除；其辩护人提出诈骗罪是自然人犯罪，本案属于单位行为，犯罪主体不符，故原判认定李某某2构成诈骗罪不能成立。

上诉人曾某某3在二审庭审中表示对一审作出的证据收集的合法性审查决定不提异议，请求二审以查明的事实认定其行为性质，对其作出公正判决。其辩护人同意司某某1、李某某2及二人辩护人有关本案不构成贪污罪、诈骗罪的上诉理由和辩护意见，另辩称：既使曾某某3构成贪污罪，其亦起次要作用，系从犯，原判对其免予刑事处罚符合法律规定；本案是单位诈骗犯罪，量刑时应有别于自然人实施的犯罪处罚，且曾某某3作为公司员工，是听从领导安排而工作，并非主动积极参与，亦未获取非法利益，在诈骗犯罪中亦处于从犯地位，曾某某3能够认罪悔罪，对其宣告缓刑符合法律规定。

经查，在一审审理过程中，上诉人司某某1、李某某2、曾某某3均提出排除非法证据申请并提供了相应线索，所申请的主要情形有：1.司某某1在侦查阶段所作的供述是在受到办案人员威胁、恐吓、引诱、欺骗，采用以严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使司某某1遭受难以忍受的痛苦下自杀未遂、违背意愿作出的；2.在侦查阶段，办案人员以更换羁押场所对李某某2实施了言语威胁；3.存在讯问录音录像制作不完整、讯问人员与现场录像人员没有分离的情况；4.存在讯问录音录像与讯问笔录内容不一致的情况；5.存在个别侦查人员签名笔迹明显不同、部分侦查人员在同一时段不同地点讯问不同的被告人的情况；6.存在讯问时未同步录音录像的情况。

因庭前控辩双发对证据收集的合法性未达成一致意见，一审法院根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《规程》）的规定，对本案证据收集的合法性进行了法庭调查，并作出以下决定：1.针对第一种情形，认为司某某1的女儿司某是涉案单位宝斯达公司占有50%股份的股东，侦查机关有理由认为司某可能知道案件情况，有权向其收集证据，故讯问司某某1时有涉及司某的相关讯问言语，不属《规程》所规定的“采用严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”收集证据的情形，且虽然司某某1在被讯问过程中有自伤行为，但录像显示侦查人员并没对其使用暴力或者言语上的威胁，且控方也未将当次讯问情况作为本案指控事实的证据使用，故认为上述情形所收集的证据不属于非法证据，不予排除。2.针对第二种情形，认为虽然在讯问过程中侦查人员有类似更换羁押场所内容的言语，但为排除干扰在侦查过程中更换羁押场所是有效且合法的方法，故该情形不属以非法方法收集的证据，不予排除。3.针对第三种情形，认为虽然本案存在讯问录音录像不完整、讯问人员与现场录像人员为同一人的情形，但未发现办案人员有使用刑讯逼供或变相肉刑等非法方法收集证据的情形，也符合刑事诉讼法关于讯问人员不得少于二人的讯问人数规定，故不属于非法证据，不予排除。4.针对第四种情形，对讯问笔录所记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，决定以录音录像为准。5.针对第五种情形，认为属讯问笔录存在瑕疵，经控方作出补正或者合理解释后，依法可以作为证据使用。6.针对第六种情形，认为违反了《人民检察院关于讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》的相关规定，决定对无同步录音录像的讯问笔录依法予以排除。

二审期间上诉人司某某1、李某某2及其辩护人对一审作出的证据收集的合法性审查决定所提出的异议，主要是认为在侦查阶段，侦查人员以损害其女儿司某的合法权益及更换羁押场所相威胁，致使二人违背意愿作出不实供述，以后的供述亦受此影响，故二人在侦查阶段的所有供述均属以非法方法取得，均应予排除。

本院经查阅相关讯问同步录音录像，查明：1.2013年4月12日、4月18日侦查人员对司某某1讯问时，均是在对司某某1进行政策教育的情况下，告知司某某1其女儿司某是涉案宝斯达公司股东，侦查机关依法可以找司某调查取证。因司某某1强调司某只是挂名股东，对宝斯达公司的情况并没参与，侦查人员要求司某某1实事求是把案件情况交代清楚，这样才不会牵扯到司某；2.2013年4月19日侦查人员在讯问司某某1时，并无任何威胁性的言语或行为，司某某1前期情绪正常且稳定，在当日11时07分突然用右拳头猛击自己头部数次，致其头部受伤；3.2013年5月7日下午侦查人员在襄阳市第一看守所讯问李某某2时，提到如果态度不好，侦查机关依法可以变更羁押场所。上述同步录音录像客观地反映出侦查人员对司某某1、李某某2进行讯问的全过程，综观侦查人员的讯问方式、司某某1和李某某2被讯问过程中的精神状态，以及侦查人员提到司某及变更羁押场所时的语境，并未达到上诉人及辩护人提出抗辩的“侦查人员是采用严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”的程度，不属刑事诉讼法第五十六条及《规程》第一条所规定的以非法方法收集证据的情形，原审作出不予排除的决定符合客观事实和法律规定，故对上诉人司某某1、李某某2及辩护人提出的二人在侦查阶段的所有供述均系以非法方法取得，均应予排除的理由，本院不予采纳。

经二审审理查明，2010年6月3日，财政部、国家发展改革委根据《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》规定，制定了《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），并以文件形式印发（文件号财建[2010]249号）。《暂行办法》的主要内容有：1.该办法所称的合同能源管理，是指节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能目标，节能服务公司提供必要的服务，用能单位以节能效益支付节能服务公司投入及其合理利润；2.财政奖励资金支持的对象是实施节能效益分享型合同能源管理项目的节能服务公司；3.申请财政奖励资金的合同能源管理项目须符合下述条件：（1）节能服务公司投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式；（2）单个项目年节能量（指节能能力）在10000吨标准煤以下、100吨标准煤以上（含），其中工业项目年节能量在500吨标准煤以上（含）；（3）用能计量装置齐备，具备完善的能源统计和管理制度，节能量可计量、可监测、可核查；4.资金申请和拨付要求：合同能源管理项目完工后，节能服务公司向项目所在地省级财政部门、节能主管部门提出财政奖励资金申请；省级节能主管部门会同财政部门组织对申报项目和合同进行审核，并确认项目年节能量；省级财政部门根据审核结果，据实将中央财政奖励资金和省级财政配套奖励资金拨付给节能服务公司等；5.地方财政部门和节能主管部门要建立健全监管制度，加强对合同能源管理项目和财政奖励资金使用情况的跟踪、核查和监督，确保财政资金安全有效；6.节能服务公司对财政奖励资金申报资料的真实性负责等。

《暂行办法》印发后，湖北省财政厅、省发展改革委根据《暂行办法》的要求，结合本省实际，制定了《湖北省合同能源管理财政奖励资金管理实施细则》（以下简称《实施细则》，文件号鄂财建规[2010]15号）。

2010年11月8日，湖北省发展改革委、财政厅又根据《暂行办法》、《实施细则》的要求印发了《关于组织申报2010年合同能源管理财政奖励项目的通知》（以下简称《申报通知》，文件号鄂发改环资[2010]1482号）。该通知除按照《暂行办法》、《实施细则》对申报项目的范围和条件提出要求外，对申报组织的要求是：由各县（市）发展改革局、财政局按照项目申报范围和条件要求，认真组织遴选，经严格初审后联合上报市（州）发展改革委、财政局；对申报材料的要求是：节能服务公司法人代表在合同能源管理项目资金申请报告上签字确认，并对申报节能量的真实性负责。

还查明，司某某1自2007年12月至案发任枣阳市发展和改革局党组成员、副局长，负责固定资产投资计划、工交能源计划、环资等工作。李某某2系枣阳市物价局干部，2007年11月离岗创业，成立了昀锦公司，该公司服务范围是规划咨询、编制项目建议书、编制项目可行性研究报告、项目申请报告、资金申请报告等。2010年6月，司某某1因工作关系见到上述《暂行办法》后，将该文件带回家给妻子李某某2看，司某某1认为节能服务可能会是国家以后发展的重点，其长期在发改局工作且分管工业项目，在人际关系和业务方面更有优势，且昀锦公司可以做申报资料，不必请其他咨询公司，二人经商量，于2010年7月9日以李某某2及其女儿司某的名义注册成立了宝斯达公司，该公司所登记的经营范围为水、电、气、煤节能产品的技术服务，对节能改造项目的投资，节能产品信息咨询，节能产品项目设计等。同年9月，受李某某2聘请，上诉人曾某某3到宝斯达公司从事节能改造项目的相关管理工作。宝斯达公司与昀锦公司事实上是两块牌子、一套班子。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的财建[2010]249号文件、鄂财建规[2010]15号文件、鄂发改环资[2010]1482号文件，昀锦公司、宝斯达公司工商注册资料，枣阳市发展和改革局出具的司某某1《干部三龄两历认定表》及该局党组成员分工文件，枣阳市物价局出具的《物价局干部信息登记表》，宝斯达公司工资发放明细表，上诉人司某某1、李某某2、曾某某3的供述等证据证实，本院予以确认。

一、贪污事实

泰昌公司曾向枣阳市发改局申报过工业项目，司某某1知道该公司在进行技术改造。2010年下半年，司某某1与泰昌公司董事长刘某联系后，安排李某某2与刘某商谈由宝斯达公司为泰昌公司申报国家合同能源管理财政奖励资金项目。后李某某2与刘某商定：由泰昌公司自行投资进行节能改造，宝斯达公司仅负责申报奖励资金，泰昌公司提供申报资料，取得奖励资金后分给泰昌公司一些。同年10月，宝斯达公司、泰昌公司签订了《节能服务合同》。因《暂行办法》规定“节能服务公司投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式”是申请财政奖励资金的合同能源管理项目必要条件之一，在宝斯达公司实际并不打算投资，亦无打算进行节能效益分享的情况下，双方在签订的《节能服务合同》中作出了宝斯达公司投资70%即207.39万元，以及效益分享期内逐月进行效益分享等虚假约定。

2010年11月8日，湖北省发展改革委、财政厅印发的《申报通知》，对2010年合同能源管理财政奖励项目申报的范围和条件、申报组织及申报材料等作出了更具体、明确的规定。为满足申报条件，李某某2安排昀锦公司工程师李某以泰昌公司满负荷生产计算节能量为标准，制作了资金申请报告。受司某某1和李某某2的安排，曾某某3从泰昌公司索要了该公司能源消耗发票、用煤用电发票等资料，并安排昀锦公司财务人员张某以资金申请报告为依据制作了泰昌公司能源消耗台账、报表及合同能源管理项目财务专账方案。该项目资金申请报告报送至枣阳市发改局后，负责枣阳市合同能源管理项目财政奖励资金申报初审工作的司某某1，明知该项目不符合申报条件，仍于2010年11月18日签批表示同意，使该项目得以上报。

还查明，泰昌公司实际是在2011年4月、5月、12月共计自行投资200余万元购买设备进行的节能改造，2010年11月宝斯达公司申报泰昌公司项目时，该项目亦不符合《暂行办法》和《申报通知》要求的所申报的项目须是“合同能源管理技术改造完工的项目”这一条件。

为了通过上级部门的检查验收，2011年，司某某1和李某某2安排工作人员将泰昌公司自己投资购买设备的发票，通过扫描、打印伪造成宝斯达公司投资购买设备的发票，还于2011年6月24日、7月11日，两次从宝斯达公司账户向泰昌公司账户汇款207.4万元，又让泰昌公司于6月24日当日及7月18日将该207.4万元汇款返回到宝斯达公司和昀锦公司账户，从而制造了宝斯达公司对泰昌公司节能项目进行了投资的假象。通过采取以上欺骗手段，宝斯达公司申报的泰昌公司合同能源管理项目通过了上级主管部门的检查验收，2011年3月21日、10月31日，财政部门分两次将奖励资金45万元拨入宝斯达公司账户，司某某1、李某某2二人实际占有该款项。案发后，赃款已全部退缴。

上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人刘某、许某、张某、李某等人的证言，经司某某1初核而上报的枣发改环资[2010]170号文件，泰昌公司与宝斯达公司签订的《节能服务合同》，宝斯达公司编制的泰昌公司项目《资金申请报告》，宝斯达公司提供的泰昌公司项目送审资料及泰昌公司每月生产进度统计台账、原煤购耗存统计台账、电耗统计台账，泰昌公司项目节能量审核报告，泰昌公司相关账据及该公司与宝斯达公司银行汇款凭证，鄂发改环资[2010]1703号文件及2010年财政奖励项目计划表，鄂财建发[2010]349号、[2011]96号文件及奖励资金拨付表、拨款通知单、拨款凭证，上诉人司某某1、李某某2、曾某某3的供述以及退缴赃款清单等证据证实，本院予以确认。

二、诈骗事实及滥用职权事实

经二审开庭审理，所查明的诈骗事实和滥用职权事实，与原审判决一致，原审判决所认定的事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭质证，证据来源合法有效，本院予以确认。

针对上诉人司某某1、李某某2、曾某某3的上诉理由及其辩护人的辩护意见和抗诉机关的抗诉意见，根据二审查明的事实、证据，本院综合评判如下：

1.关于上诉人司某某1提出的曾某某3及证人张某当庭均陈述在侦查阶段的供述和证言不实，其他证人证言亦存疑，原判作为定案依据不当的问题。经查，证人张某经原审法院通知，到庭所作的证言与其在侦查阶段所作的证言并无实质性差异，原审法院针对曾某某3所提出的排除非法证据申请，依法进行了调查并作出了证据收集的合法性审查决定，二审庭审中曾某某3表示对原审作出的决定无异议。上诉人没有对本案证人证言提出排除非法证据申请，亦无证据证明证人证言是采取非法方法取得，故证人证言经当庭举证、质证，依法可以作为定案的依据。司某某1此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。

2.关于上诉人司某某1、李某某2、曾某某3是否骗取了国家合同能源管理项目财政奖励资金的问题。经查，2010年11月8日，湖北省发展改革委、财政厅是根据财政部、国家发展改革委制定的《暂行办法》以及湖北省财政厅、省发展改革委制定的《实施细则》的要求而印发的《申报通知》，故《申报通知》对申请财政奖励资金的合同能源管理项目所须符合的条件与《暂行办法》、《实施细则》的要求是一致的。其中“节能服务公司投资70%以上，并在合同中约定节能效益分享方式”是必要条件之一，同时还要求是在“合同能源管理项目完工后”，由节能服务公司向项目所在地省级财政部门、节能主管部门提出申请，要求“节能服务公司对财政奖励资金申报资料的真实性负责”。上诉人及辩护人认为节能服务公司投资70%并不是2010年项目申报的必要条件以及用能企业应对申报资料的真实性负责，与查明的事实不符；认为宝斯达公司对用能企业的技术投资应视为已履行70%的投资义务，无事实依据，上述文件所要求的投资70%是指资金投资。同时，在案证据表明，涉案几家用能企业均是自行进行的节能改造，宝斯达公司是为了达到申报条件而编制的改造方案。国家出台给予节能服务公司财政奖励资金支持这一政策的初衷，是为了促进节能服务产业发展，从查明的事实看，司某某1、李某某2成立宝斯达公司以后，与用能企业合作的目的并不是按国家政策要求为用能企业节能项目提供技术改造服务后分享节能效益，而是明确表示宝斯达公司不投资，只负责申报项目，为了吸引用能企业与其合作，承诺给予用能企业一定比例的奖励资金分成，期间为了通过上级主管部门审核和验收，司某某1、李某某2伙同曾某某3伪造申报资料，三名上诉人的行为表现足以证明三人共同骗取国家合同能源奖励资金的事实。故对上诉人及辩护人关于司某某1、李某某2、曾某某3没有骗取国家合同能源奖励资金的辩解和辩护意见，本院不予采纳。

3.关于三名上诉人共同行为的定性问题。经查，《申报通知》中对申报组织的要求是“由各县（市）发展改革局、财政局按照项目申报范围和条件要求，认真组织遴选，经严格初审后联合上报市（州）发展改革委、财政局”。故枣阳市发改局负有对申请财政奖励资金的合同能源管理项目进行组织遴选、严格初审的职责，而根据该局党组成员分工，司某某1分管该项工作，且已查明，泰昌公司项目是经司某某1初审后向上级主管部门呈报。因此，司某某1是枣阳市发改局对申请财政奖励资金的合同能源管理项目进行组织遴选、严格初审的管理者和实施者。司某某1身为国家工作人员，明知宝斯达公司所申报的泰昌公司合同能源管理项目不符合财政奖励资金申报条件，因宝斯达公司实际是其夫妇二人控制，为获取非法所得，其伙同他人采用伪造申报资料等手段，利用其职务上的便利，骗取国家财政奖励资金，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪对其定罪处罚。李某某2、曾某某3与司某某1勾结，利用司某某1的职务便利，骗取国家财政奖励资金，应以贪污罪共犯论处。至于司某某1的辩护人提出的贪污犯罪的对象应当是“本单位的财物”，本案节能奖励资金归国家所有，认为司某某1的行为不构成贪污罪的观点。刑法第三百八十二条规定，贪污罪的犯罪对象是“公共财物”，而刑法第九十一条明确界定“公共财物”的范围包括“国有财产”。本案中的合同能源管理项目财政奖励资金系国有财产,属于贪污罪的犯罪对象,且司某某1利用其职务上的便利取得该国有财产，故辩护人此节观点不能成立，本院不予采纳。

本案中南漳的宏联公司项目、襄九公司项目，荆州的亚泰公司项目、长乐公司项目，荆门的荆工公司项目，三名上诉人均是以非法占有为目的，采取伪造申报资料等手段，骗取国家合同能源财政奖励资金，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪定罪处罚。关于上诉人及辩护人提出的案发前司某某1、李某某2已退还财政部门拨付的荆工公司项目奖励资金149万元，该部分不应认定为犯罪数额的问题。经查，三名上诉人采取欺骗手段，使宝斯达公司申报的荆工公司合同能源管理项目通过了检查验收，骗取财政奖励资金205万元。其中，2011年12月荆门市财政局将第一批奖励资金149万元拨付至宝斯达公司账户，司某某1、李某某2已实际取得该笔资金，诈骗行为实施完毕；2012年底因国家审计署在查处该案，第二批56万元奖励资金于2013年1月下达到荆门市财政局，司某某1、李某某2没有领取，并于同年3月7日将已领取的149万元退还荆门市财政局。上述司某某1、李某某2退还149万元奖励资金属犯罪后的退赃行为，不影响犯罪数额的认定，故上诉人及辩护人该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。但鉴于二人主动退赃，减少了国家损失，量刑时可作为从宽情节予以考量。关于李某某2的辩护人提出诈骗罪是自然人犯罪，本案属于单位行为，犯罪主体不符，原判认定李某某2构成诈骗罪不能成立的观点。经查，本案确实是以宝斯达公司名义实施的诈骗行为，诈骗所得也进入了宝斯达公司账户。但是，2014年4月24日，全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》规定：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。并且，三名上诉人实施诈骗行为之时，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（该解释1996年12月24日施行，2013年1月18日废止）亦规定：单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，以诈骗罪追究上述人员的刑事责任。根据上述立法解释和司法解释，本案虽系以单位名义实施的诈骗，但三名上诉人是具体实施诈骗的行为人，且所骗取的款项是司某某1、李某某2实际占有，以诈骗罪追究三名上诉人的刑事责任符合法律规定，故辩护人的观点不能成立，本院不予采纳。

4.关于三名上诉人在共同犯罪中的地位和作用问题。原判认定司某某1在贪污共同犯罪中系主犯，李某某2、曾某某3起次要作用，系从犯，曾某某3相对李某某2作用较轻；司某某1、李某某2在诈骗共同犯罪中系主犯，曾某某3起次要作用，系从犯。符合查明的事实和法律规定，本院予以确认。关于抗诉机关提出曾某某3在贪污和诈骗共同犯罪中，是积极、直接实施者，起主要作用，应当认定为主犯的抗诉意见。经查认为，在本案共同犯罪中，曾某某3受聘于宝斯达公司，是听从司某某1、李某某2的安排而实施具体行为，其本人仅领取工资薪酬，未获取非法利益，综观其行为表现和在共同犯罪中的地位、作用，原判认定其系从犯并无不当，故抗诉机关的抗诉意见不能成立。关于襄阳市人民检察院提出李某某2系共同贪污犯罪中的主犯，原判认定其系从犯，并对其减轻处罚，属适用法律错误，导致量刑畸轻的意见。经查，在共同贪污犯罪中，是司某某1先与泰昌公司董事长刘某联系好后，安排李某某2具体洽谈和操作，且该笔国家奖励资金的骗取是利用司某某1的职务便利，相对于司某某1，李某某2的作用较轻，原判认定其系从犯并无不当，且襄阳市人民检察院在二审开庭时提出新的抗诉意见，超出了原公诉机关枣阳市人民检察院的抗诉范围，故本院不予采纳。

5.关于原审对上诉人曾某某3的量刑是否符合法律规定的问题。经查，上诉人曾某某3参与共同贪污数额为45万元，参与共同诈骗数额为450万元（其中既遂394万元，未遂56万元），根据其犯罪数额，法定刑分别是有期徒刑三年以上十年以下和十年以上。虽然曾某某3在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚，但其参与的贪污犯罪，不属情节轻微，且在枣阳市人民法院对本案的三次审理过程中，曾某某3均不认罪，根据刑法第七十二条的规定，并不符合宣告缓刑的条件，原判以贪污罪对曾某某3免予刑事处罚，以诈骗罪对其宣告缓刑，确属适用法律错误。枣阳市人民检察院提出的原判适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见成立，本院予以支持。

6.关于上诉人司某某1的行为是否构成滥用职权罪的问题。经查，上诉人司某某1作为枣阳市发改局副局长，根据党组分工，对申报2010年国家节能技术改造财政奖励备选项目负有组织遴选和审查的职责，虽然枣阳市发改局向上级主管部门所呈报的文件，拟文处理笺上没有司某某1的签字，但证人田某、邱某证实该文件是按照司某某1的意见起草，当时因司某某1在外出差，工作人员田某找局长邱某签字时，邱某电话与司某某1确认北极星公司符合呈报条件后，才在文件上签批同意呈报意见。且在北极星公司申报项目时，昀锦公司工程师李某受司某某1安排查看了现场，并如实告知司某某1，按北极星公司实际生产情况不能达到上级文件所要求的“实施后年可实现节能量在1万吨标准煤及以上”的标准。司某某1不正确履行职责，明知北极星公司项目不符合申报条件，仍向上级主管部门呈报该项目，正是由于初始资料造假，该项目才得以通过上级主管部门审核和检查验收，从而使北极星公司获取国家财政奖励资金348万元，致使公共财产遭受重大损失，因此，司某某1的行为构成滥用职权罪。故对上诉人司某某1及辩护人提出的司某某1不构成滥用职权罪的意见，本院不予采纳。

综上，本院认为，上诉人司某某1、李某某2、曾某某3相互勾结，与用能企业签订虚假的节能服务合同，制作虚假申报材料，伪造宝斯达公司实际投资用能企业并进行节能效益分享的假象，利用司某某1担任枣阳市发改局副局长并分管环资工作的职务便利，使宝斯达公司申报的泰昌公司合同能源管理项目得以通过上报，骗取国家财政奖励资金45万元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；三人还以非法占有为目的，相互勾结，采取上述同样的欺骗手段，使宝斯达公司分别在南漳、荆州、荆门申报的五家企业合同能源管理项目通过当地主管部门初审后申报，并通过检查验收，骗取国家财政奖励资金450万元（其中既遂394万元，未遂56万元），数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人司某某1身为国家机关工作人员，在履行职责过程中滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。在共同贪污犯罪中，司某某1起主要作用，是主犯；李某某2、曾某某3起次要作用，均是从犯，但曾某某3的作用相对李某某2较轻。在共同诈骗犯罪中，司某某1、李某某2起主要作用，均是主犯；曾某某3起次要作用，是从犯。原审判决对司某某1构成贪污罪、诈骗罪、滥用职权罪，李某某2、曾某某3构成贪污罪、诈骗罪，以及三人在共同犯罪中作用、地位的认定，符合案件实际和法律规定，本院予以确认；但对上诉人曾某某3的量刑不当，依法应予纠正。三名上诉人均犯数罪，依法应当数罪并罚。司某某1、李某某2在本案提起公诉之前已将违法所得全部予以退还，可对二人从轻处罚。关于上诉人及辩护人所提的上诉理由、辩护意见，以及抗诉机关的抗诉意见、襄阳市人民检察院所提的意见，前述已作评判，不再赘述。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十七条第二款的规定，判决如下：

一、维持湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683刑初219号刑事判决主文中第一、二、四项，即：被告人司某某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十五万元；被告人李某某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元；对已扣押、未随案移送的被告人司某某1、李某某2违法所得人民币二百一十三万七千零五十元、价值人民币三万八千元的油卡以及司某某1滥用职权犯罪涉案资金二百万元，由扣押机关枣阳市人民检察院依法处理。

二、撤销湖北省枣阳市人民法院（2019）鄂0683刑初219号刑事判决主文中第三项，即：被告人曾某某3犯贪污罪，免予刑事处罚；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

三、上诉人曾某某3犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人曾某某3的刑期起止详见执行通知书。罚金于判决送达后十日内缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长　刘　宇

审判员　黄淑荣

审判员　杨建新

二〇一九年十月三十日

书记员　王德贤