案由 滥用职权 受贿
案号 （2019）鄂08刑终75号
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原京山县人民法院审理原京山县人民检察院指控原审被告人汪某犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年12月19日作出（2015）鄂京山刑初字第00160号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某以其行为不构成滥用职权罪及受贿罪为由，提出上诉。本院以原审判决认定的部分事实不清、证据不足为由，于2018年6月22日作出（2017）鄂08刑终158号刑事裁定，撤销京山县人民法院（2015）鄂京山刑初字第00160号刑事判决，发回京山县人民法院重新审判。京山市人民法院依法另行组成合议庭，于2018年12月26日作出（2018）鄂0821刑初186号刑事判决。原审被告人汪某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员李芝龙出庭履行职务。原审被告人汪某及其辩护人刘建生到庭参加诉讼。现已审理终结。
京山市人民法院判决认定，被告人汪某在担任荆门市城市管理局城管执法支队副支队长期间，违规行使职权，致使国家财产遭受重大损失；利用职务之便，收受他人贿赂。具体事实如下：
一、滥用职权
2005年3月9日，甘某以其爱人段某的名义注册成立了荆门市正联电力科技有限公司（以下简称正联公司）。2008年3月13日，甘某以正联公司的名义，通过出让的方式获得位于荆门市“掇刀私营城”地块的土地使用权（地号：01041203019、地类用途：城镇混合住宅用地、使用权面积：3237.10平方米）。后甘某在公司实际无职工的情况下，以职工要求改善住房条件为由申请进行集资建房。在得到相关部门的批复后，正联公司在荆门市规划局办理了建设工程规划许可证，其中规划审批该小区建设两栋综合楼，规划审批六层，总建筑面积共计6278.33平方米，其中1#楼总建筑面积2962.28平方米，2#楼总建筑面积3316.05平方米。2009年，该综合楼项目竣工（又称“洪福佳园”小区）后实际建成住房四栋共计120套住房，且所建住房均按商品房价格对外销售。
2011年底，荆门市规划局对该综合楼项目进行规划竣工验收时，发现正联公司建设项目存在违法行为。实际建设情况为1#楼超建两层，超建建筑面积2364.93平方米；2#楼超建两层，超建建筑面积2662.15平方米；未经规划审批修建3#、4#综合楼，建筑面积2950.72平方米。上述四栋建筑实际建筑面积14256.15平方米，合计超规划建设面积为7977.82平方米。2012年2月23日，荆门市规划局将正联公司的违建行为函告荆门市城市管理局让其对该行为依法查处。
甘某在得知上述情况后，找到分管违建查处工作的被告人汪某（时任荆门市城市管理执法支队副支队长），让其帮忙做工作从轻从快处罚，并承诺事成后给予感谢。在随后的案件查处过程中，被告人汪某出面帮助甘某请案件承办人李某（另案处理）、荆门市城管局法制科科长刘某（另案处理）、规划查处专班负责人闫升（另案处理）等人吃饭，席间甘某让上述人员帮忙从轻从快处罚，并承诺事后给予感谢。此后，案件承办人李某对该违建项目进行调查取证，提出了多种处罚意见，但在城管执法支队预审会上均未通过。2012年3月，正联公司委托荆门市易居房地产咨询评估有限公司评估正联公司的上述房地产价格。2012年3月10日，荆门市易居房地产咨询评估有限公司做出如下评价结果：荆门市正联电力科技有限公司的房屋基本造价为6793910.84元，折合每平方米造价476.56元。被告人汪某遂就如何处罚正联公司与李某、刘某、闫升进行了讨论，确定了“按照建造价格来计算，没收部分违建面积价值”的基本原则，并拿出初步处罚意见：即对洪福佳园小区2#、3#楼各没收一层，折款430057.26元（其中2#楼710.13m2×476.56元／m2=338467.20元；3#楼192.19m2×476.56元／m2=91590.06元），并处以整个建设工程总造价10%的罚款，折款679391.08元（14256.15m2×476.56元／m2×10%=679391.08元），上述合计处罚数额为110.94万元。2012年4月16日，在荆门市城管执法支队预审会上通过了这一初步处罚意见。
此后荆门市城管局数次召开案审会，并于2012年5月31日在第三次案审会上，决定将初步处罚意见中罚款的处罚比例由10%降至6%，折款389943元（14256.15m2×476.56元／m2×6%=389943元），上述合计处罚数额为82万元。甘某随后缴纳了82万元罚款，荆门市规划局通过了洪福佳园工程竣工验收并发放了规划验收合格证。2013年6月28日，荆门市规划局发函市国土资源局，请求国土资源局依据相关文件精神完善土地出让手续。
案发后，荆门市物价局受荆门市人民检察院委托，于2014年12月2日对正联公司超建的7977.82平方米作出鉴定意见，认定超建部分的市场价值为923.83万元，其中1#楼超建面积价值为273.86万元、2#楼超建面积价值为308.28万元、3#楼超建面积价值为187.39万元、4#楼超建面积价值为154.30万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.证人李某的证言证明，2012年上半年，荆门市规划局来函我局要求对洪福佳园的违建情况进行查处。执法支队分管法人违建查处工作的副支队长汪某安排我与苏某为该案件的承办人。在该案审核立案后，我和苏某到现场进行了相关的取证工作。我个人认为洪福佳园的违建部分太大了应当从重处罚，就按照相关的处罚规定并结合建造价格测算出三种处罚建议。一是对1号楼、2号楼处以10%的罚款，没收3号楼、4号楼；二是对整个项目处以10%的罚款；三是对规划许可的1号楼、2号楼面积处以10%的罚款，没收3号楼、4号楼。由于在城管支队的几次预审会上我的建议都没有通过，就没有形成统一意见。
后来我向汪某、刘某汇报此事，他们提出的意见是按违建造价没收部分违法建设收入，对2号楼、3号楼按照建造价格各没收一层，再并处10%的罚款，这样算下来总共处罚110多万元。随后在城管执法支队的预审会上通过了上述决议并制作了会议纪要。根据会议纪要我制作了行政处罚预先告知审批表，经汪某和刘某签字后，形成行政处罚预先告知书。
2012年5月，市城管局先后三次召开了重大案件审委会对荆门市正联电力科技有限公司的违建处罚进行讨论。第一次案审会同意了行政处罚预先告知书上的行政处罚；第二次案审会明确要求除非案件定性错误，否则案审会意见不能变更；第三次案审会决定对该违建项目按6%的标准从轻处罚，共计罚款82万元。根据会议纪要，制作了行政处罚决定书，报汪某、刘某、分管领导汪某、局长宁某审批后，将行政处罚决定书下达给正联公司，后正联公司缴纳罚款后就结案了。
在对洪福佳园违法建设进行处罚时，汪某出面请我、刘某等人一起吃过饭，并让我们在对甘某进行处罚时多给予关照。
2.证人刘某的证言证明，2012年上半年，荆门市规划局来函我局要求对洪福佳园的违建情况进行查处。案件转至执法支队后，分管法人违建查处工作的副支队长汪某安排李某与苏某为该案件的承办人。二人在现场进行调查取证后，李某在准备拿出拟处罚意见时，多次找我和汪某就该案的处罚模式、案件定性、证据锁定等方面进行沟通。
我的意见是既要没收违法建设的实物，还要按照总建设成本的5%-10%罚款。汪某提出没收实物仅没收部分违法建设面积，而且在计算价值时按照建造价来计算没收实物价值。后来经过讨论我们基本确定了“没收部分违建面积和按照建造价格来计算没收部分价值”。在确定基本原则后，李某拿出了几个处罚建议，但在执法支队的预审会上均未通过。后来我和李某、汪某又进行了讨论，我提出没收2号楼和3号楼各一层和按照总建设成本的5%-10%罚款好操作一些，汪某当时同意了这个意见，李某就拿出了共计处罚110多万元的初步处罚意见，后来在支队的预审会上就通过了上述处罚意见。在对洪福佳园违法建设进行处罚时，汪某出面请我、李某、闫升和甘某一起吃过饭，并让我们在对甘某进行处罚时多给予关照。
2012年5月，荆门市城管局先后3次召开重大案件审委会对洪福佳园的违建进行讨论，最后因为正联公司提出了几条减轻处罚的理由以及给城管局做了一些贡献，处罚的罚款部分由10%降至6%，最终确定为82万元。
3.证人苏某的证言证明，法人违建查处工作2012年由执法支队的副支队长汪某在分管。2012年上半年，荆门市规划局来函我局要求对洪福佳园的违建情况进行查处，汪某安排李某与苏某为该案件的承办人。我们在现场进行调查取证后，发现洪福佳园违建超规划面积近8000平方米。过了一段时间，我就和李某形成了调查终结报告。因为李某的工作时间比我长，能力也比我强，所以这个案件的初步意见是他拿出来的，我没有提反对意见。
承办人拿出初步处理意见之后，城管执法支队召开了预审会，会议同意了承办人员的拟处罚意见，形成了会议纪要。根据会议纪要我们制作了行政处罚预先告知书，报汪某审批后再报刘某进行审核备案，并形成了行政处罚预先告知书，送达给了甘某。后来甘某提交了陈述申辩材料，请求对其从轻处罚。
2012年5月，城管局对该案召开了重大案件审委会，承办人介绍案情后，支队预审会提出拟处理意见，然后参会的领导讨论形成处罚决定的统一意见和会议纪要。案审会决定对洪福佳园的违建减轻处罚，降低了罚款标准，共计罚款82万元。后来正联公司缴纳了82万元的罚款。
4.证人汪某的证言证明，2012年上半年，荆门市规划局来函我局要求对洪福佳园的违建情况进行查处。城管执法支队调查终结后通过召开预审会拿出的拟处罚意见是没收超层折价和罚款共计110多万元。城管局召开案审会后，形成了统一的意见和会议纪要，总共罚款82万元。
城管局对该案的处罚决定违反了城乡规划法和湖北省城乡规划条例的规定。
5.证人甘某的证言证明，我在开发洪福佳园小区时，因违规要受到处罚，我找到荆门市城管局执法支队的副支队长汪某，他介绍我和刘某认识，并通过他和刘某出面做工作，最后城管局对我的罚款由开始的110万元降至82万元。
6.荆门市城乡规划局关于查处荆门市正联电力科技有限公司综合楼项目违规建设的函，证明规划部门发现正联公司的违建项目后，请求城管局依法查处。
7.关于荆门市正联电力科技有限公司综合楼未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的调查终结报告、荆门市城市管理执法支队重大案件审核委员会会议纪要、荆门市城市管理局行政处罚预先告知书，证明正联公司的违建面积及城市管理执法支队虽发现正联公司违建，但在预审会上并未依照城乡规划法的规定提出行政处罚的内容。
8.荆门市城市管理执法局重大案件审核委员会会议纪要、荆门市城市管理执法局行政处罚决定书，证明案审会未依照城乡规划法的规定做出了行政处罚的内容。
9.荆门市城市管理执法局关于查处正联电力科技有限公司综合楼违法建设情况的复函，证明城管局对正联公司的违建行为进行处罚后，请求规划部门按规定给予正联公司办理相关手续。
10.荆门市城乡规划局关于荆门市正联电力科技有限公司超容积率建设的函、规划验收报告，证明在城市管理局作出行政处罚后，规划部门通过验收，并发函国土部门，请求国土部门为正联公司办理相关手续。
11.荆门市易居房地产咨询评估有限公司报告书，证明荆门市正联电力科技有限公司的房屋基本造价为6793910.84元，折合每平方米造价476.56元。
12.荆门市物价局价格认证中心关于对洪福佳园房产违规超面积的价格鉴证结论书，证明正联公司超建部分的市场价值为923.83万元，其中1#楼超建面积价格为273.86万元、2#楼超建面积价格为308.28万元、3#楼超建面积价格为187.39万元、4#楼超建面积价格为154.30万元。
13.企业法人营业执照、组织机构代码证、国有土地使用证等证据证明正联公司的成立时间及取得掇刀私营城地块的方式。
14.房屋买卖合同证明正联公司开发的房地产被当作商品房进行销售。
二、受贿
2013年国庆前夕，在上述洪福佳园项目查处结束后，甘某为了感谢被告人汪某在该项目查处过程中给予的关照，借被告人汪某儿子结婚之机，送给被告人汪某现金人民币2万元。后被告人在案件侦查期间退清赃款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.证人甘某的证言证明，2013年9月份，我得知汪某的儿子十一期间结婚，就将汪某约在荆门市长宁大道荆门联通公司门口给了他2万元钱。因为洪福佳园的小区建设面积超过了规划许可，荆门市城管局要对我进行罚款，我就找到汪某，让他出面帮忙少罚一些，并承诺给他感谢。
2.被告人汪某对上述事实予以供认。
另有下列综合证据证明本案的综合事实：
1.关于办理汪某涉嫌滥用职权、受贿犯罪一案的情况说明，证明被告人具有如实供述的情节。
2.户籍证明及任职文件证明，证明被告人的身份信息及任职情况。
京山市人民法院认为，被告人汪某在担任荆门市城市管理执法支队副支队长期间，滥用职权，造成国家重大经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；被告人汪某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失，其行为已构成受贿罪。被告人汪某犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人汪某归案后如实供述受贿的犯罪事实，且犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。综合被告人汪某犯滥用职权罪的主观恶性、犯罪情节、社会危害性等因素，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，判决：被告人汪某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；犯受贿罪，免予刑事处罚。
上诉人汪某及其辩护人提出：1、汪某不构成滥用职权罪，其并无滥用职权行为，其行为与行政处罚结果之间没有必然的因果关系，亦未给国家造成经济损失；2、荆门市城市管理执法局所作的行政处罚合理合法，符合自由裁量的要求，且该处罚决定是否合法应当由荆门市城乡规划局决定；3、汪某收受2万元属于人情往来，不构成受贿罪。
经二审审理查明，上诉人汪某滥用职权及受贿的事实和证据与一审相同。原审判决认定事实所采信的证据经庭审举证、质证并予以认证，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人汪某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评析如下：
一、关于上诉人汪某及其辩护人提出“汪某不构成滥用职权罪，其并无滥用职权行为，其行为与行政处罚结果之间没有必然的因果关系，亦未给国家造成经济损失”的上诉理由及辩护意见。
经查，本案认定汪某是否构成滥用职权罪的关键在于：汪某是否具有相应的职权、汪某是否具有不正确行使职权或者超越职权的行为、汪某的滥用职权行为（若构成）与危害结果之间是否具有因果关系。
（一）汪某系行使城市管理执法权的国家机关工作人员，在查处洪福佳园违法建设案件中具有相应的职权。
根据汪某的任职文件证明及汪某对其职权范围的供述，案发时上诉人汪某任荆门市城市管理执法支队副支队长、党总支委员，系执法支队分管法人违建查处的领导，对违建案件查处具有领导和监督职责。李某作为案件的具体承办人，在工作上接受汪某的领导并向汪某汇报审批。因此，汪某对查处涉案的违法建设案件具有相应职权。
（二）汪某违反法律规定，具有不正确行使职权或者超越职权的行为。
其一、汪某在违建案件立案后，具有接受当事人吃请和影响执法人员办案的徇私情、私利的违规情形。证人甘某、李某及刘某等人的证言及汪某的供述相互印证，证明2012年上半年，甘某在其建设的“洪福佳园”小区超规划建设被荆门市城市管理执法局立案侦查后，找到汪某请求予以关照。汪某承诺为甘某谋取从轻处罚的不正当利益，并利用其职务关系邀请相关执法人员接受甘某的吃请，帮助甘某对案件的相关执法人员施加影响，并多次要求案件承办人和其他执法人员对甘某的违建案件从轻处罚。上述证据足以证明汪某在洪福佳园违法建设案件办理过程中，具有徇私情、私利的违规情形。
其二、汪某在违建案件查处过程中，干预相关人员查处案件，并直接确定处罚原则和讨论决定具体处罚数额，主导了荆门市城市管理执法支队作出的初步处罚建议。
证人李某、刘某的证言及汪某的供述相互印证，证实汪某在洪福佳园违建案件立案时对李某提出从快从轻处罚的倾向性意见，且在李某向其汇报如何处罚正联公司时，直接确定“按照建造价格计算违法收入，并没收部分违建面积价值”的处罚原则，随后讨论决定“没收洪福佳园小区2#、3#楼各没收一层，按照建设工程单位造价折款430057.26元，并处以整个建设工程总造价10%的罚款，折款679391.08元”的处罚建议。李某按照汪某的指示将该处罚建议提交荆门市城市管理执法支队预审会讨论后，汪某在该预审会发表同意的意见并致预审会通过该处罚建议，汪某随后予以审批。足以证明上诉人汪某为徇私情、私利，干预相关执法人员查处案件，主导了荆门市城市管理执法支队作出的初步处罚建议。
其三、汪某主导对洪福佳园违法建设案件的初步处罚建议，严重违反了《中华人民共和国城乡规划法》等法律的规定。
根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。2011年10月1日实施的《湖北省城乡规划条例》第五十七条规定，未按照建筑工程规划许可证的规定建设的，实施行政处罚的违法收入按照该建设工程的销售单价或者市场评估单价乘以违建面积计算。荆门市城市管理执法局于2011年5月1日制定实施的《荆门市中心城区违法建设处罚规定》（荆城管执[2011]4号）第六条规定：“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，是指建筑实体符合现行控制性详细规划的强制性指标和相关技术规范的要求，但未领取建设工程规划许可证或已领取未按照要求进行建设的违法建设，应由城管执法部门责令改正并处罚款”；“除上述情形之外的违法建设均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，应由城管执法部门限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处罚款”。该项规范性文件系荆门市城市管理执法局依照相关上位法律、法规和规章制定的规范性文件，系城市管理执法部门执法的有效依据。而根据洪福佳园所涉地块的控制性详细规划、建设工程规划许可证及调查终结报告等证据，洪福佳园未按照规定违法建设，具有超建筑占地面积、超容积率、超建筑面积、超建筑密度、减少停车泊位和未建地下停车库等情形，严重违反了相关地块的控制性详细规划中多项强制性指标（建筑密度、容积率、停车泊位及其他需要配置的公共设施等），且在荆门市城市管理执法局作出《责令限期改正无法行为通知书》责令改正后未采取任何改正措施。
汪某作为城市管理执法部门的相关负责人，且长期从事城乡规划执法工作，依照上述法律法规及荆门当地规范性文件的规定，应当明知洪福佳园属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”；且证人李某、苏某、刘某及汪某本人的供述证实，汪某确立对洪福佳园违建案件的处罚方案时，否决了李某提出的单处罚款的处罚模式，并决定采取没收实物并处罚款的处罚模式，更进一步证明汪某对洪福佳园的违法建设类型属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的”主观上是明知的。但汪某并未依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖北省城乡规划条例》第五十八条及《荆门市中心城区违法建设处罚规定》第六条之规定，提出对洪福佳园处以没收全部违法建设实物或者违法建设市场价值、并处罚款的处罚建议，显然系不正确行使职权。
因此，汪某明知洪福佳园违法建设属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”的情况下，本应提出没收全部违法建设市场价值、并处罚款的处罚建议，却在徇私情、徇私利的动机下违反法律规定，主导对洪福佳园处以没收部分违建面积的成本价值、并处罚款的初步处罚建议，具有不正确行使职权或者超越职权的行为。
（三）汪某的不正确行使职权行为，直接导致荆门市城市管理执法局在此基础上作出相应的行政处罚决定，且造成国家利益遭受重大损失。
其一、荆门市城市管理执法支队作出初步处罚建议，直接导致荆门市城市管理执法局作出相应的行政处罚决定。
根据2011年11月8日印发的《荆门市市区城管体制改革实施方案》第三条第（二）款第1项的规定，荆门市为荆门市城市管理局直属副县级事业单位，主要负责跨区域综合执法的组织协调、重大案件的查处、法人（单位）违法建设的查控等事项。而2012年4月5日施行的《荆门市城市管理执法局重大案件审查小组议事规则》第三条规定，案件审查会议需由承办人汇报案情、并提出拟处罚建议后，再由法制监督科和案件审查小组成员就相关问题发表意见，最终由案件审查小组根据认定的违法事实，提出行政处罚意见并据此作出行政处罚决定。上述规定足以说明荆门市城市管理执法支队所作出的初步处罚建议是荆门市城市管理执法局作出行政处罚决定的必经程序和先决条件。且荆门市城市管理执法支队在违建查处案件中所作出的事实认定及处罚建议，对荆门市城市管理执法局重大案件审查小组的审查意见具有重要作用。
同时，根据荆门市城市管理执法局的重大案件审查会议记录及李某等人笔记记录，荆门市城市管理执法局对荆门市城市管理执法支队提交的拟处罚建议召开了3次会议，第一次会议同意拟处罚意见，第二次会议重申没有新的事实和证据不得更改前次决定，第三次会议根据当事人的申请做出调整，但未改变执法支队认定的违法事实和初步处罚建议的主要内容，即折价没收洪福佳园小区2#、3#楼各一层和处以整个建设工程总造价相应比例罚款共计罚款82万元。荆门市城市管理局根据重大案件审查小组的决定意见作出行政处罚决定。上述证据足以证明在洪福佳园违建查处案件中，荆门市城市管理执法支队所作出的初步处罚建议，在事实认定及处罚建议上直接主导了荆门市城市管理执法局重大案件审查小组的审查意见，亦直接导致荆门市城市管理执法局作出的相应行政处罚决定。
因此，在洪福佳园违建案件查处过程中，荆门市城市管理执法支队作出初步处罚建议，既是荆门市城市管理执法局中重大案件审查小组会议的必经程序和先决条件，亦对荆门市城市管理执法局作出的相应行政处罚决定具有关键性作用。
其二、荆门市城市管理执法支队所作的初步处罚建议，直接导致荆门市城市管理执法局在此基础上作出相应行政处罚决定，并与该行政处罚决定所致损失中与汪某主导的处罚建议对应的国家利益损失间具有刑法上的因果关系。
对涉案洪福佳园的违法建设，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，应当限期拆除，无法拆除的，应当没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。而依照2010年5月21日施行的《湖北省住房和城乡建设行政处罚裁量基准（试行）》及《荆门市城市管理执法局行政处罚自由裁量权细化标准》之规定，应处以没收实物或违法所得，并处工程全部造价百分之五以下的罚款。即使对洪福佳园仅仅处以没收实物或者违法收入的行政处罚，根据荆门市物价局价格认证中心对洪福佳园房产违规超面积的价格鉴证结论书，应当对洪福佳园违建项目处以没收违法建设全部面积的市场价值923.83万元的行政处罚，而荆门市城市管理执法局仅仅对洪福佳园违建项目处以罚款82万元的行政处罚，已经造成国家罚没收入大幅减少的重大损失。上诉人汪某主导荆门市城市管理执法支队所作的初步处罚建议，直接导致荆门市城市管理执法局作出相应的行政处罚决定，与该项行政处罚决定所导致的国家罚没收入大幅减少的损失整体具有相当因果关系。但荆门市城市管理执法局因其他原因，在荆门市城市管理执法支队初步处罚建议基础上对罚款金额进行调整，上诉人汪某仅对该行政处罚决定所致损失中，与汪某主导的处罚建议所对应的国家利益损失之间具有直接因果关系，依法承担相应的责任。
因此，上诉人汪某不正确行使职权的行为，直接导致荆门市城市管理执法局在此基础上作出行政处罚决定，且造成国家利益遭受重大损失。
综上，上诉人汪某在查处违法建设案件过程不正确行使职权，主导对洪福佳园违法建设案件的初步处罚建议，直接导致荆门市城市管理执法局在此基础上作出的相应行政处罚决定，致使国家利益遭受重大损失，情节严重，其行为符合滥用职权罪的构成要件。上诉人汪某及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人汪某及其辩护人提出“荆门市城市管理执法局所作的行政处罚合理合法，符合自由裁量的要求，且该处罚决定是否合法应当由荆门市城乡规划局决定”的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人汪某不正确行使职权，导致荆门市城市管理执法局对涉案违法建设作出罚款82万元的行政处罚决定，严重违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《湖北省城乡规划条例》第五十八条的强制性规定，亦违反了《湖北省住房和城乡建设行政处罚裁量基准（试行）》及《荆门市城市管理执法局行政处罚自由裁量权细化标准》有关行政处罚裁量基准的规定，并非行使自由裁量权的体现。且司法机关有权根据案件的事实和证据认定相关行政行为的合法性。因此，上诉人汪某及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于上诉人汪某及其辩护人提出“汪某收受2万元礼金不构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见。
经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，受
贿数额在一万元以上不满三万元，具有为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的，应当认定为“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。汪某收受甘某礼金2万元，且在处理涉案洪福佳园违建查处事宜中为甘某谋取不正当的从轻处罚的利益，最终导致国家利益遭受损失，依法构成受贿罪。上诉人汪某及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汪某在担任荆门市城市管理执法支队副支队长期间，滥用职权，造成国家重大经济损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪；上诉人汪某利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失，其行为已构成受贿罪。汪某犯数罪，依法应当数罪并罚。汪某归案后如实供述受贿的犯罪事实，且犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。根据汪某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及其人身危险性等因素，结合社区矫正机构同意对其实施社区矫正并建议适用缓刑的意见，依法可适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但未对上诉人汪某犯滥用职权罪及受贿罪实行数罪并罚，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销京山市人民法院（2018）鄂0821刑初186号刑事判决；
二、上诉人汪某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；犯受贿罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 周加友
审判员 周 沂
审判员 李东兴
二〇一九年七月二十五日
法官助理袁达成
书记员曹川
