案由 贪污 受贿 滥用职权
案号 （2019）鄂03刑终33号
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湖北省竹山县人民法院审理湖北省竹山县人民检察院指控原审被告人项某某犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2018年11月28日作出（2017）鄂0323刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人项某某不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长，与审判员张友山、王锐参加的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2019年4月3日公开开庭审理了本案。十堰市人民检察院指派检察员李郁、杨斌出庭履行职务。上诉人项某某及其辩护人姜荣到庭参加诉讼。二审期间，湖北省十堰市人民检察院于2019年2月14日建议延期审理一次。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判决认定：
2005年6月至2009年6月，被告人项某某任十堰市张湾区蔬菜办主任；2009年7月至2016年12月，任十堰市张湾区移民局局长；2016年12月至案发，任十堰市张湾区人大常委会副主任。
一、贪污事实
2011年12月8日，四川星星建设集团有限公司（以下简称四川星星公司）承接了十堰市张湾区方滩乡移民生产安置用地场平工程。项目完工后，湖北省金信造价咨询有限公司对该项目进行了审计，工程编审价款为15586085.69元人民币（币种下同）。2013年，张湾区移民局委托湖北宇泰咨询造价有限公司对该工程进行决算审计，审计工程价款为14567804元。张湾区移民局决定，所有工程均以二次审计结果作为结算工程价款的依据。2014年1月20日，张湾区移民局按照二次决算审计的结果向四川星星公司付清了全部工程款。后张湾区移民局将两次审计差额1018281.69元以“应付款”科目记于会计账目。
2016年6月，被告人项某某得知自己工作可能变动，遂安排张湾区移民局总经济师兼计划财务科科长左某（另案处理）将上述挂账“应付款”1018281.69元套出。左某便在市场小摊贩处雕刻了四川星星公司的公章，并于2016年6月25日使用伪造的公章出具了一份虚假的申请支付工程款报告，以四川星星公司名义申请支付工程款1018281.69元。2016年7月4日，项某某签批“从该公司应付款支付”。次日，左某安排财务出纳余某将1018281.69元从张湾区移民局对公账户上转入其以“勾某”名义开设的临时账户上。2016年7月至2017年1月，左某按项某某安排陆续将上述公款转、取出，其中50万元存入项某某实际控制的以“刘某1”名义开设的股票账户用于炒股，另分多次给付项某某现金16万元，共给付项某某66万元。左某将余下的35万元以定期存款方式存入以“匡某群”名义开设的银行账户上，由左某控制。
2017年2月，被告人项某某得知左某被张湾区人民检察院调查后，因害怕其罪行暴露，遂自筹1018281.69元约见四川星星公司十堰分公司负责人李某1，以现金的方式将1018281.69元交给了四川星星公司十堰分公司。2017年4月，项某某得知检察机关已向李某1调查取证后，遂要求李某1将上述资金转回张湾区移民局对公账户。
案发后，张湾区人民检察院从李某1处扣押赃款1018281.69元，从匡某群处扣押左某赃款35万元，利息1174元。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1.书证
①户籍证明、干部任免登记表、十堰市张湾区委员会任免文件、十堰市张湾区第九届人民代表大会第一次会议公告等，证明被告人项某某主体身份和任职情况。
②《建设工程施工合同》，证明张湾区方滩乡人民政府与四川星星公司签订了方滩乡生产安置用地场平工程合同。
③张湾区南水北调移民安置工程审核咨询服务费劳务费发放计算表，证明四川星星公司承接的方滩生产安置用地场平工程，施工单位送审工程价款21354132.12元，经湖北省金信造价咨询有限公司审计，工程价款为15586085.69元。后经张湾区移民局委托湖北宇泰咨询造价有限公司审计，工程价款为14567804元，该审计减少工程价款1018281.69元。
④四川星星公司请款报告、费用报销单、支付凭证等，证明2014年1月20日，张湾区移民局已按照决算审计结果向四川星星公司支付了方滩乡生产安置用地场平工程的尾款323618.48元，工程款已结算完毕。
⑤建筑业统一网络代开发票、应付款明细表、费用报销单、关于请求支付工程款的报告、记账凭证、企业往来结算收据、农村信用合作社转账支票存根、勾某银行账户交易记录及开户销户资料、匡某群农商银行交易凭条等，证明2016年6月25日，以四川星星公司名义向张湾区移民局和方滩乡政府打报告要求支付剩余工程款1018281.69元。2016年7月4日，项某某签批“从该公司应付款支付”。2016年7月5日，从张湾区移民局账户转入“勾某”农商银行账户1018281.69元。2016年7月5日至7月24日，“勾某”农商银行账户资金被陆续转、取出，其中7月8日转入“刘某1”账户50万元，7月18日现金取出500157.79元，7月18日匡某群农商银行账户存入35万元。2016年11月10日，“勾某”账户被注销。
⑥十堰市张湾区人民检察院《扣押清单》、湖北暂扣款物票据，证明2017年6月27日，从李某1处暂扣赃款1018281.69元；2017年7月1日，从匡某群处暂扣左某赃款35万元、利息1174元。
2.证人证言
①证人左某的证言，主要内容为：四川星星公司十堰分公司在张湾区移民局承接了方滩乡移民生产安置场平工程，该项目工程款已经支付完毕，移民局将前后两次审计差额1018281.69元以“应付款”科目记于会计账目。大约2016年6月20几号，项某某将我叫到他办公室说：“现在审计已经结束了，你将四川星星公司的那笔钱弄出来，作为以后向上面争取资金备用”。过了几天，我拿着四川星星公司以前的票据去张湾区大岭路找了一个小摊贩雕刻公章，因当时要做一份假的四川星星公司的请求支付工程款报告以及收据，所以我当时就雕刻了两枚公章，一枚是财务专用章，一枚是公司行政印章。雕好公章后，我在附近商店买了一本企事业单位收款收据，用办公电脑打印了一份请求支付工程款的报告，并让到我办公室来办事的人替我书写了一张收据，并加盖上私刻的公章。因当时我手上没有其他人的银行卡，我就找我侄儿媳妇严某，向她借一张银行卡使用，过了几天，严某给了我一张她母亲勾某的银行卡。准备好手续后，就按照程序找项某某签字，后安排出纳余某转款，并对余某说，这是区领导安排的工程款，要转到个人账户，我就将勾某的账号报给余某并安排她转款。我将第一次审计结论作为工程款支付记账依据，将第二次审计结论作为工程款算账依据，差额1018281.69元一次性由张湾区移民局对公账户转入勾某账户。钱到勾某账户后，我向项某某汇报，我说将钱取出来给你，项某某说：“用不了那么多，你留35万元，其余的钱给我拿来”。之后我陆续将这101万余元工程款取出来，钱取完之后我将银行卡还给严某，并嘱咐她要将这张银行卡销户。钱取出后我给了项某某66万元，自己留了35万元。后我找到邻居匡某群，让她帮我存款，匡某群用她身份证在农商行开户帮我存了35万元，并将存款单交给我。大约刚过完年，项某某来我办公室，问我那35万元钱是否能拿得出来，因当时匡某群不在十堰，不能立刻取出，我便告诉项某某说拿不出来，项某某也没有多问了。
②证人严某的证言，证明2016年6、7月份，左某找其借银行卡使用，遂使用其母亲勾某的身份证办了一张账号为81×××58的农商银行卡交给左某使用，其对银行卡的使用情况不知情。
③证人勾某的证言，证明没有使用过农商银行账号为81×××58的银行卡，对银行卡上的交易情况不知情。
④证人刘某1的证言，证明应左某要求提供了两张农行卡，并以其身份在华泰证券开了股票账户，账户和密码都交给了左某，对股票账户上的资金不知情，也不是自己操作。
⑤证人李某1（四川星星公司十堰分公司经理）的证言，主要内容为：我们公司于2011年承接了张湾区方滩乡移民生产安置场平工程，2012年工程基本完工，工程款已按第二次审计结论于2014年结算完毕。2017年春节之后不久，项某某打电话要和我见面，见面后项某某告诉我，我们公司在第二次审计时减掉的101万余元工程款，他们私自雕刻了我们公司的公章，打了一份报告，已经将这101万余元的工程款从移民局取出来了，说可以将钱还给我们，如果检察院的人调查，就说发票是我们公司开的，公章是我们公司盖的。过了两天，项某某拿着101万余元现金到我们公司，将钱还给我们，公司会计李某2经手清点的，后李某2将钱某入公司账户上。2017年4月12日中午，项某某用座机拨打我电话，说上次拿给我们公司的101万余元钱是属于多拨付的钱，让我尽快将这笔钱退回张湾区移民局，并将移民局账号报给我。后我安排公司会计李某2将101万余元从公司账户转到张湾区移民局对公账户上。
⑥证人李某2（四川星星公司十堰分公司财务会计）的证言，主要内容为：2016年3月以后，四川星星公司的印章被公司总部收回，请求支付工程款的报告及收据均不是公司出具的，上面加盖的印章也是假的。2017年2月10日，项某某拿了1011830元现金到我们公司，公司经理李某1安排我收下，我清点后存入公司账户上。
3.十堰市人民检察院检验鉴定书，证明2016年6月27日湖北省企业单位往来结算收据上的四川星星公司财物专用章印文与2014年1月20日湖北省企业单位往来结算收据上的四川星星公司财物专用章印文不是同一枚印章所盖。
4.湖北大信天健会计事务所审计报告，主要内容为：从账目上看，方滩乡生产安置用地场平工程是按15586085.69元结算的，且已付清，该项目报账人是王某3、李某2、李某3，而2016年7月的2号凭证支付的1018281.69元的收款人是勾某，从账目上掩盖了该1018281.69元资金的实际去向。
5.被告人项某某的供述，主要内容为：2016年6月，张湾区移民局账上挂有欠四川星星公司1018281.69元钱的工程款，这笔挂账的工程款税票、审计都完善了，因我之前已决定所有的工程项目均按照二次复核的审计结论结算，四川星星公司的工程款已按二次复核审计结论结清了，挂账的是两次审计的差价，所以这笔1018281.69元工程款是不再支付四川星星公司的。我当初起意盯上这1018281.69元钱是想跑点项目，实际上这笔钱一分都没有用到跑项目上。2016年6月，我在办公室对左某说想办法弄一笔钱，我马上工作要变动了，以后用钱就不方便了，正好要跑项目，要想办法弄点钱。左某说现在管理的严，其他的不好弄，单位还挂有四川星星公司的1018281.69元，税票也完善，又不用再支付了，只有弄这笔钱。我说可以，这笔钱安全，你把相关手续搞完善，想办法把这笔钱套出来。大概是2016年7月，左某拿着四川星星公司要求支付工程款的报告、支付收据以及财务凭证到我办公室让我签字。我心里知道要求支付工程款的报告和收据都是伪造的，就问左某这些东西是哪来的，左某说章子是私刻的，要求支付工程款的报告是她伪造的，我说知道了，就在支付凭证上签了字，并对左某说找一个私人账号将钱某在里面。过了没多久，我对左某说给我取50万元钱某到我用刘某1名字开的股票账户对应的银行卡上，左某答应并执行了，之后我从刘某1银行卡上将钱调拨了股票账户上炒股了。2016年8月至2017年元月，我又授意左某陆续给我取了16万元，这16万元我出差和个人日常生活花掉了，剩余的35万元一直放在左某那里，我没有管过。四川星星公司的人不知道这事，因为章子和报告都是假的、伪造的，钱也不用拨付给他们，更不用给他们说了，左某将这笔钱套出来后存在一个姓勾的私人账户上。2017年元宵节前后，我听说左某要被调查，我害怕和左某贪污的1018281.69元经不起调查，我就给四川星星公司十堰分公司经理李某1打电话，并与他见面，我对李某1说我套了你们公司101万元钱出来用，现在赶紧还给你，如果检察院问起来，你就说这101万元钱还给你们了，李某1答应了。2017年2月10日，我准备了1018300元钱到四川星星公司十堰分公司财务室，将1018300元钱交给公司会计李某2。2017年4月12日，我给李某1打电话说这101万元实际上不欠你们公司，你赶紧将钱转回移民局，不然还说我们合伙贪污，李某1答应了，我将移民局账号告诉李某1。2017年4月13日，李某1将1018281.69元转回了移民局财务账户上。
上列证据，经当庭质证，来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联，予以确认。
二、受贿事实
2009年至2016年，被告人项某某在担任十堰市张湾区蔬菜办主任、移民局局长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受多人钱物共计人民币169.99万元。具体事实如下：
1.2009年6月，工程老板庹明庚（另处理）为与项某某搞好关系，以便日后获得项某某的帮助和支持，在张湾区路口送给项某某人民币9.99万元，项某某予以收受。
2.2010年冬，庹明庚挂靠湖北三丰建设集团公司在张湾区承接了黄方公路二标段移民工程，为感谢项某某对其顺利承接工程的关照，在龙城花园小区地下车库送给项某某人民币10万元，项某某予以收受。
3.2013年春节，庹明庚为了结算黄方公路二标段工程款时获得项某某的关照，在龙城花园小区地下车库送给项某某人民币20万元，项某某予以收受。
4.2010年，江苏中信集团有限公司中标了张湾区黄龙镇移民迁建场平土地治理工程，工程项目投资人邓某1为获得项某某的关照，顺利结算工程款，于2010年6月在龙城花园小区门口送给项某某人民币20万元，项某某予以收受。2011年夏，邓某1再次在龙城花园小区地下车库送给项某某人民币80万元，项某某予以收受。
5．2010年，工程老板刘某2从湖北枣阳市公路建设有限公司转包了黄方公路十标段的移民工程，为获得项某某的关照，顺利结算工程款，在龙城花园小区地下车库送给项某某人民币10万元，项某某予以收受。
6.2011年夏，刘某2为感谢项某某对其结算工程款的关照，在龙城花园小区地下车库送给项某某人民币10万元，项某某予以收受。
7.2013年秋，刘某2为感谢项某某对结算黄方公路工程款的关照，并为了以十堰市大地实业有限公司名义承包的河西公路王文路移民工程得到关照，在龙城花园小区地下车库送给项某某人民币10万元，项某某予以收受。
2017年2月，张湾区人民检察院对张湾区移民局相关人员进行调查后，项某某为掩盖受贿行为于2017年3月向刘某2退回人民币10万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.书证
①张湾区黄方公路复建项目二标段中标合同、工程款支付申请表、审批表、费用报销单、发票记账凭证等，证明庹明庚挂靠湖北三丰建设集团公司承接了黄方公路复建项目二标段移民工程，工程款由张湾区移民局结算。
②张湾区黄龙集镇移民迁建工程协议书、黄龙镇政府关于请求解决黄龙移民集镇场平资金的请示、统一网络代开发票、建设工程造价编审确认表、湖北省企业单位往来结算收据、转账支票、记账凭证等，证明2011年4月19日，江苏中信建设集团有限公司十堰分公司与黄龙镇政府签订工程协议书，以26064750元合同造价承包黄龙集镇移民迁建工程，承包方委托代理人邓某1，工程款由张湾区移民局结算。
③张湾区黄方公路复建项目十标段中标合同、工程款支付申请表、审批表、费用报销单、发票记账凭证、王文公路协议书等，证明刘某2从湖北枣阳市公路建设有限公司转包了黄方公路十标段移民工程及以十堰市大地实业有限公司名义承包的河西公路王文路移民工程，工程款均由张湾区移民局结算。
2.证人证言
①证人庹明庚的证言，主要内容为：2009年6月份的一天，我准备了99900元现金装在黑色塑料袋里，在十堰大川我车上送给了项某某99900元，意图是感谢项某某以前对我的关照及以后有机会给找点工程干，项某某说不客气，一有机会就尽力帮忙。2010年冬，我挂靠湖北三丰建设集团有限公司承接了黄方公路工程。该工程资金是移民资金，归移民局管，为了感谢项某某在中标时的帮助和以后顺利结算工程款，我准备了10万元现金装在黑色塑料袋里，在项某某住的龙城花园地下车库车上送给了项某某，他说一定要把工程干好。2013年春节前，我准备了20万元现金装在酒箱子里，在龙城花园地下车库将酒箱子放在项某某车后备箱里，请他把工程款解决快点，也顺便拜年。和项某某没有经济往来，所送399900元没有退还。
②证人邓某1的证言，主要内容为：2010年，江苏中信集团有限公司中标黄龙镇移民迁建项目的场平工程和土地治理工程，我是项目投资人。工程于2010年3月初开工，2011年底完工。2010年6月份左右，我从家里准备了20万元现金装在黑色塑料袋里，到龙城花园门口，在项某某车上，将20万元送给项某某，送20万元的目的是和他搞好关系，获得他对项目的支持，为以后结算做准备。2011年6、7月份，我凑了80万元现金装在酒箱子里到龙城花园地下车库与项某某见面，将装有80万元钱的箱子搬到项某某的黑色汉兰达车上。这次送钱是因为年底工程快完工了，工程款虽有结算，但差额很多，我垫资工程款太多，想让他早点给我结算工程款。共送给项某某100万元，他没有退还我。
③证人刘某2的证言，主要内容为：我在张湾区移民局承接了黄方公路和河西公路王文路工程。2010年春季的一天，我听说张湾区黄方公路要招标建设，这是移民工程，为了事先与项某某拉近关系，在项某某居住的龙城花园小区地下车库与项某某见面，将事先准备好的装有10万元现金的黑色塑料袋放在项某某车座位上。2011年夏季的一天，我承包的黄方公路正在施工，刚结算一笔工程款，我在项某某居住的龙城花园地下车库与项某某见面，我从车上将事先准备好的装有10万元现金的黑色塑料袋放在项某某车后座上，并说“感谢项局对我的关照帮助”。2013年秋季的一天，我听别人说项某某那段时间比较缺钱，我在项某某居住的龙城花园车库与项某某见面，我从车上将事先准备好的装有10万元现金的黑色塑料袋拿出来放在项某某车后座上，并说“听说项局最近缺钱，小兄弟给你凑了点钱，你先缓和用一下”。这次送钱是因为我承接的黄方公路已完工，又承接了河西公路王文路工程，感谢项某某在前期工程款结算方面的关照，也希望以后继续得到关照。2017年3月份的一天，项某某打电话约我在龙城花园小区大门口见面，见面后项某某上我的车，将一个装有东西的黑色袋子放在我车上，并说：“这是10万元钱，先退给你，剩余的20万元以后凑够了再给你”。我因那段时间资金紧张，就收下了。
3.被告人项某某在侦查阶段多次一致的供述及书写的交待材料，与证人证言所证内容一致。
上列证据经当庭质证，来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联，予以确认。
三、滥用职权事实
1.2011年至2014年，被告人项某某在担任十堰市张湾区移民局局长期间，擅自决定并授意该局总经济师兼计划财务科科长左某多次违规套取南水北调移民工作管理业务经费，左某安排该局财务出纳余某（另案处理）、邓某2通过虚开发票的方式向该局财务报账59次，并利用将需入账的支票存根联收款人填写为虚开发票的单位，银行付款联收款人填写为个人账户的“鸳鸯”支票方式，将报账所获资金转入以王某1、陈某、侯某等七人名义开设的银行账户，套取移民管理业务经费共计710634元。项某某擅自决定将上述所套取资金用于待客送礼、赠送礼品等。
2.2013年6月，被告人项某某授意左某将江苏中信建设集团有限公司施工项目（黄龙镇李家湾后山移民治地工程）中已被审计审减不需再支付的工程款34406.92元，以虚假报销的名义核销套取，后左某将该款转入其掌控的“伍某”个人账户，用于项某某和左某到省里跑项目等开支。
上述事实，被告人项某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：1.书证记账凭证、费用报销单、发票、转账支票存根、进账单、账户交易明细、审计报告等；2.证人左某、刘某3、叶某1、朱某、陈某、伍某、侯某、王某1、叶某2、余某、邓某2、严某、戚某等人的证言；3.被告人项某某多次一致的供述。
另查明：2017年2月18日，十堰市张湾区人民检察院以另案被告人左某涉嫌贪污（1018281.69元）立案侦查。2017年4月21日，十堰市人民检察院以证人身份通知项某某接受询问。4月22日，被告人项某某书写交待材料，交待了伙同左某贪污1018281.69元公款的事实及收受庹明庚39.99万元、邓某1100万元、刘某230万元的事实。同日，十堰市人民检察院以项某某涉嫌滥用职权、受贿、贪污对其立案侦查并采取强制措施。十堰市人民检察院于2017年4月27日、4月28日、6月20日分别询问证人庹明庚、邓某1、刘某2。
针对被告人项某某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，结合本案的事实和证据，评判如下：
1.关于被告人项某某及其辩护人所提套取公款1018281.69元是准备用于区政府安排争取项目时使用，个人只是暂时保管，和左某分别保管是便于相互监督，没有贪污的主观故意的辩解和辩护意见。
经查，被告人项某某在担任张湾区移民局局长期间，由其决定所有的工程项目均按二次复核审计结论结算工程款，张湾区移民局已按二次复核审计结论对四川星星公司承接的方滩乡移民生产安置用地场平工程进行了结算。两次审计差额1018281.69元以“应付款”科目记于会计账，该款不需支付四川星星公司，属张湾区移民局管理的移民资金，对此项某某及左某均是明知的。2016年6月，项某某得知其工作可能变动，认为套取该笔公款是安全的，便以日后用钱方便和跑项目为由，授意左某套出该笔公款。但该笔公款套出后没有用于跑项目等公务支出，后项某某授意左某将50万元转入其个人控制的股票账户用于炒股，另取得16万元现金自用，共取得66万元。左某不清楚给项某某66万元的用途，项某某对左某掌控的35万余元余款的去向和用途不予过问，不存在二人暂时分别保管并相互监督，其二人实质上已对该笔公款进行了私分，其贪污该笔公款的主观故意明显。同时，项某某提出所取得的16万元现金有部分用于公务支出，现无证据予以证实。即便如此，所用公务支出可通过正当途径核销处理，不影响其个人贪污取得该款的性质。因此，被告人项某某及辩护人所提该项辩解和辩护意见不成立，不予采纳。
2.关于被告人项某某及其辩护人所提收受刘某2现金10万元，并非指控30万元的辩解和辩护意见。
经查，2017年4月22日，在侦查机关未掌握项某某受贿线索时，项某某书写交待材料，主动交待分三次收受刘某2现金30万元，每次10万元的事实，后侦查机关对其讯问时，项某某又多次详细交待了收受刘某230万元的时间、地点、原因等。侦查机关于2017年6月20日询问证人刘某2，刘某2证实向项某某送钱的时间、地点、金额、目的等事实与项某某供述基本一致，其属于“先供后证”。因此，被告人项某某及辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
3.关于被告人项某某的辩护人所提收受刘某2现金10万元已在刑事立案前退还，不应认定为受贿的辩护意见。
经查，被告人项某某收受刘某2财物的时间发生在2010年至2013年秋。2017年2月，张湾区人民检察院对张湾区移民局工作人员左某等相关人员进行调查后，项某某于2017年3月退还刘某2现金10万元。项某某退还10万元的时间虽在其刑事立案之前，但其收受和退还之间的时间跨度长达几年，且是在原工作单位张湾区移民局相关人员被调查后退还，目的是掩盖其受贿行为，其退还行为不影响受贿行为的性质。因此，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
4.关于被告人项某某辩护人所提2009年收受庹明庚9.99万元现金，因项某某此时系张湾区蔬菜办主任，未到移民局工作，没有为庹明庚办任何具体事情，不具备利用职务之便非法收受他人财物和为他人谋利的受贿要件，该笔不构成受贿的辩护意见。
经查，2009年，项某某收受庹明庚现金9.99万元时，虽然庹明庚没有提出具体的请托事项，项某某也确系张湾区蔬菜办主任，但项某某仍系国家工作人员身份，其明知庹明庚送钱的目的是为了与其处理好关系，便于日后得到关照，帮助找工程做，仍收受该笔大额现金，是其对庹明庚送钱目的的认可，且在此后利用担任张湾区移民局局长的职务之便为庹明庚谋取了利益，其行为仍属实质上的“权钱交易”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额”之规定，该笔应认定为受贿。因此，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
5.关于被告人项某某辩护人所提受贿的现金来源不清，部分赃款去向不明，仅靠言词证据不能排除合理怀疑，对受贿指控应以存疑不诉处理的辩护意见。
经查，指控项某某受贿的事实，均是项某某主动交待的，后侦查机关向证人（行贿人）调查取证，证人证实了所送现金是其事先准备的及送钱的时间、地点、金额、目的等事实，证人证言与被告人项某某的交待和供述基本一致，且证人均利用项某某的职务便利谋取了利益，该指控事实是清楚的，不存在合理怀疑，部分赃款去向不明，不影响受贿性质的成立。因此，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
6.关于被告人项某某及其辩护人所提指控受贿事实是在侦查机关未掌握线索时主动交待的，具有受贿自首情节的辩解和辩护意见。
经查，侦查机关虽没有出具案件侦破说明，但根据案件证据材料反映，2017年2月18日，十堰市张湾区人民检察院对指控的贪污共犯左某以涉嫌贪污立案侦查，同年4月21日，十堰市人民检察院以证人身份通知项某某接受询问。4月22日，项某某书写了指控受贿事实的交待材料，同日对其立案侦查。后侦查机关向证人（行贿人）调查，且案件无证据材料反映侦查机关在项某某交待受贿事实之前已掌握受贿线索，从有利于被告人的原则，应认定被告人项某某是在侦查机关未掌握受贿线索时主动交待受贿事实，符合自首条件，应认定受贿具有自首情节。因此，被告人项某某及辩护人的该项辩解和辩护意见成立，予以采纳。
7.关于被告人项某某及其辩护人所提违规套取南水北调移民管理资金，均是下拨的南水北调移民工作管理业务经费，均用于真实的公务支出，属于违反财务管理，不构成滥用职权罪的辩解和辩护意见。
经查，被告人项某某擅自决定并授意该局总经济师兼计划财务科科长左某采取虚开发票报账、虚假报销工程款后利用“鸳鸯”支票转出资金的方法违规套取移民管理资金，致使移民管理资金745040.92元被用于待客送礼、赠送礼品、跑项目等开支。虽然所套资金中大部分属于下拨的移民工作管理业务经费，但其开支和核销均要据实，且要符合规定。项某某擅自决定违规套取并开支的行为既违反了财务管理制度，又致使国家财产遭受了重大经济损失，符合滥用职权罪的主、客观构成。所套取的资金用于了公务支出不影响其滥用职权的性质，仅可作量刑情节予以考虑。因此，被告人项某某及辩护人所提该项辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认为，被告人项某某身为国家机关工作人员，利用职务便利，指使并伙同他人侵吞公款，数额巨大；利用职务便利，为相关单位和个人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大；滥用职权，致使国家财产遭受重大经济损失，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚。公诉机关指控贪污、受贿、滥用职权的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人项某某贪污移民特定款物，应从重处罚。被告人项某某与左某具有共同贪污和滥用职权犯罪故意，系共同犯罪，在犯罪过程中，项某某均起主要作用，属主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚。案发前，被告人项某某已退清全部贪污赃款1018281.69元，因侦查机关同时从左某处扣押其所得赃款35万元，项某某在贪污犯罪中多退交赃款35万元，该35万元应作为项某某受贿所退赃款，故对其贪污犯罪可从轻处罚。被告人项某某具有受贿自首情节，并退交了部分赃款，对受贿犯罪可依法从轻处罚。鉴于被告人项某某滥用职权违规套取移民管理资金用于公务支出，其犯罪情节轻微，对该罪可免予刑事处罚。被告人项某某辩护人提出的与上述相关的从轻或减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人项某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依法判决：一、被告人项某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚，总和刑期九年十个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2025年4月22日止）二、扣押在案的贪污所得一百零一万八千二百八十一元六角九分依法返还张湾区移民局；受贿所得赃款三十五万元依法上缴国库，由扣押机关十堰市张湾区人民检察院执行。三、未退缴的受贿所得一百三十四万九千九百元依法予以追缴，追缴后由追缴机关上缴国库。
上诉人项某某上诉并辩解称，认定其构成贪污罪事实错误导致定性错误，量刑过重；受贿罪部分证据不足，认定事实错误、赃款退回金额认定不准。请求二审法院依法查明事实，改判上诉人贪污罪不成立，对受贿改判从轻处罚，对收缴款金额给予改判。理由：1、上诉人不具备将1018281.69元占为已有的主观故意，没有造成国家或集体任何损失，充其量是一种私设小金库的行为，其中16万元为跑项目出差支出，并非私分，占为已有，并且此款项分别保管在上诉人和证人左某处，为的是相互监督。若定罪也只可能构成挪用资金罪。2、即使挪用罪成立，但挪用的资金性质也而非移民特定资金。不属从重处罚量刑情节，起诉书中没有认定此款项是移民特定资金，在庭审中也没有将此量刑情节进行辩论。在判决书认定违反程序规定。3、认定受贿罪部分证据不足，事实认定错误。对刘某2、庹明庚二人的行贿因无任何利益可谋，不构成受贿罪。虽然上诉人主动交待，但不构成犯罪；受贿是存在先供后证，证据不足，认定事实错误；部分受贿金额来源不明，去向不明，事实不清。4、退赃部分认定错误。2017年2月，上诉人自知收他人财物是违法行为，故以利息为名向区纪检委上交50万元赃款，但一审判决中对此没有作任何说明和处理。5、上诉人认罪态度好，且对十堰市经济发展有巨大贡献，工作成绩突出，应从轻或减轻处罚。
辩护人姜荣辩护称：1、一审法院认定上诉人项某某构成贪污罪属于认定错误，导致量刑错误。上诉人项某某主观上没有占为己有，没有造成损失，这个钱套取的目的是为了争取项目。如果构成贪污罪，也应该扣除用于工作方面的16万元。这个钱并不是国家的移民专用款。受贿罪部分，部分证据不足。黄方公路项目是张湾区交通局的项目，移民局只是支付工程款，不会对该工程有影响。部分受贿的金额来源不明，去向不明。部分证据不足，按照疑罪从无的原则应当不予认定。三、已退给刘某2的10万元、之前向张湾区纪委交纳的50万元应该予以认定为退赃金额，应扣减退缴款并在量刑时予以考虑。50万元的问题，虽然这个钱退给了张湾区纪委，张湾区纪委虽然不是办案机关，但是项某某并不清楚，所以应该认定为退赃金额。四、上诉人的认罪态度好，在工作期间作出了重大贡献，法院应该予以考虑。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出庭二审法庭后认为，原审判决认定上诉人项某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分。项某某等人贪污的公款，是移民局依法争取、管理的移民建设资金，是司法解释规定的贪污贿赂犯罪“其他较重情节”的特定款物。项某某收受刘某2、庹明庚、邓某1贿赂的犯罪事实清楚，证据确实充分。根据项某某在2017年4月26日和5月5日的供述，及张湾区纪委出具的收到了项某某50万元的情况说明，没有证据证明这50万元与本案中项某某涉嫌贪污、受贿、滥用职权一案有关联。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
庭审中，上诉人项某某的辩护人向法庭提交了一份《湖北省农村信用社（商业银行、合作银行）现金缴款单》回单，用以证明项某某于2017年3月24日通过银行向十堰市张湾区财政局——区纪委82010000000601510账户存入了50万元，是项某某的退赃款。出庭检察员对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为是案发前项某某向张湾区纪委缴纳的，办案机关也向项某某查证过，项某某作了说明并且签字确认了，该款项与本案无关。检察员没有向法庭提交新的证据。
开庭后，中共十堰市张湾区纪律检查委员会（以下简称张湾区纪委）于2019年4月10日向本院提交了一份《情况说明》，附上诉人项某某配偶及其本人的申请复印件。《情况说明》的原文为：2017年3月24日，张湾区纪委廉政账户收到一笔匿名人员上交的50万款项，后经区纪委机关财务部门多方了解核实，该笔50万款项系张湾区人大原副主任项某某所交。2017年4月项某某因涉嫌职务犯罪问题被检察机关采取刑事强制措施后，因其为县处级党员领导干部，区纪委无调查权限，且其职务违法犯罪问题已由检察机关先行受案侦查，故无法开展此款调查定性等工作。2019年3月以来，项某某涉嫌犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案进入上诉审，其本人及妻子等向区纪委提出书面申请，所表达主要意思为50万系项某某上交的受贿赃款，请相关机关上缴国库。在向区委和市纪委专题汇报后，区纪委常委会议经讨论认为，本着客观真实、实事求是原则，应向审判机关将该款情况如实予以说明，供法庭审理作为参考。该50万款项最后如何定性，依司法机关调查及生效判决意见为准，张湾区纪委将积极配合市中院对该款后续处理处置工作。
上述《情况说明》及相关附件控辩双进行了书面质证。上诉人项某某的辩护人认为，该证据证明被告人项某某于2017年3月24日向张湾区纪委上交的50万元属实；未发现被告人项某某除本案所涉犯罪外，尚有违法收受他人财物的违法犯罪事实；系当时存有侥幸心理未说明，但内心真实想法这50万元系退赃款。请求法院对被告人项某某在案发前向张湾区纪委上交的50万元认定为被告人项某某的退赃款。十堰市人民检察院对该证据审查后认为，该50万元与项某某涉嫌贪污、受贿、滥用职权一案没有关联，坚持二审开庭出庭检察员意见。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，所有证据均经一审庭审质证，二审审查、核实，来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人项某某身为国家机关工作人员，利用职务便利，指使并伙同他人侵吞公款，数额巨大；利用职务便利，为相关单位和个人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大；滥用职权，致使国家财产遭受重大经济损失，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚。关于上诉人项某某及其辩护人提出的原判决认定贪污罪、受贿罪相关的上诉理由及辩解、辩护意见与一审时的辩解、辩护意见基本一致，原审法院已作出评价，并无不当，本院予以确认。该相关上诉理由及辩解、辩护意见与已查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人项某某及其辩护人提出的贪污罪中资金性质非移民特定资金，不属从重处罚量刑情节相关的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，四川星星公司承接的方滩乡移民生产安置用地场平工程施工合同载明，该工程立项批准或核准、备案文号为鄂移民财南（2010）13号，资金来源为中央投资专项资金；湖北信大天健会计师事务有限公司向十堰市张湾区人民检察院出具的审计报告载明，张湾区移民局2010年至2016年移民资金收支的相关工程款中涉及该场平工程的全部支出款项，该局主要资金来源是省移民局移民专项资金和南水北调财政专项资金，包括涉案的1018281.69元，足以认定上诉人项某某贪污资金的性质为移民资金，是贪污贿赂犯罪“其他较重情节”的特定款物，原判决将该款项定性为移民资金并无不当，是司法裁判的法律适用问题，并不违反法定程序。因上诉人项某某贪污金额已达到“数额巨大”标准，实质并未对其加重处罚。该相关上诉理由及辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人项某某及其辩护人提出的向张湾区纪委上交的50万元为退赃款相关的上诉理由及辩解、辩护意见，经查，上诉人项某某本人关于该款的自书材料及多次供述不一致，二审新证据虽然能够证实上诉人项某某案发前向张湾区纪委账户存入了50万元，但据张湾区纪委二审期间向本院出具的《情况说明》，该50万元相关机关在本案审理终结前仍然没有作出定性意见，且该款在本案审查起诉时亦未随案移送，也无其他相关证据证明该款与本案有关。该相关上诉理由及辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的已退给刘某2的10万元相关的辩护意见，经查，原判决已查明该事实，未从上诉人项某某受贿所得应退缴的款项中予以扣减，但对其犯受贿罪认定了自首、部分退赃的从轻处罚情节，对其进行了从轻处罚，虽未单独对其案发前退还该10万元受贿款进行专门评价，并不影响对其犯受贿罪的量刑。辩护人提出的关于应扣减上诉人项某某受贿所得退缴款10万元的辩护意见成立，本院予以采纳，涉及该10万元量刑相关的辩护意见，本院不予支持。上诉人项某某的量刑情节原审法院已作出评价，且量刑时已在法定幅度内充分考量，并无不当，本院予以确认。湖北省十堰市人民检察院关于对上诉人项某某定罪、量刑及回应其上诉理由的出庭意见和对新证据的质证意见正确，本院予以支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。对原审被告人项某某定罪准确，量刑适当，本院予以维持；但对扣押在案依法应返还的款项数额及未退缴的受贿所得金额认定不当，本院予以改判。上诉人项某某案发前退还给行贿人刘某2的10万元，属行贿赃款，应由相关机关依法另案予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百九十七条第一款，第三十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省竹山县人民法院（2017）鄂0323刑初223号刑事判决第一项，即“被告人项某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯滥用职权罪，免予刑事处罚；总和刑期九年十个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币五十五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月23日起至2025年4月22日止）。”
二、撤销湖北省竹山县人民法院（2017）鄂0323刑初223号刑事判决第二项、第三项，即“扣押在案的贪污所得一百零一万八千二百八十一元六角九分依法返还张湾区移民局；受贿所得赃款三十五万元依法上缴国库，由扣押机关十堰市张湾区人民检察院执行。未退缴的受贿所得一百三十四万九千九百元依法予以追缴，追缴后由追缴机关上缴国库。”
三、扣押在案的贪污所得六十六万八千二百八十一元六角九分依法返还张湾区移民局，由扣押机关返还；受贿所得赃款三十五万元依法上缴国库，由扣押机关上缴国库。
四、未退缴的受贿所得一百二十四万九千九百元依法予以追缴，追缴后由追缴机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一九年四月二十四日
书记员 王 亮
