案件概述
湖南省益阳市大通湖管理区（以下简称大通湖区）人民检察院以益大检刑诉[2021]46号起诉书指控被告人赵某某1、郭某2、郭某3犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2021年10月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2021年1月26日，本案经湖南省益阳市中级人民法院批准，延长审限三个月。大通湖区人民检察院指派检察员张文、书记员杨娣出庭支持公诉，被告人赵某某1、郭某2、郭某3到庭参加了诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院指控：2021年4月份以来，被告人赵某某1、郭某2、郭某3三人为获取非法利益，在明知他人实施电信诈骗的情况下，通过赵某某1所联系的上家杨明定（未到案）寄送过来的用于插放手机卡的GOIP设备，多次将上家寄送来的手机卡插入到GOIP设备之中，为获得更多的手机卡用于电信网络诈骗犯罪，赵某某1、郭某2、郭某3三人均在大通湖区内办理手机卡，并驾驶车辆携带GOIP设备在大通湖区和沅江市等地四处活动，为上家利用该GOIP设备拨打电话实施电信网络诈骗活动提供协助。经调取GOIP设备内储存的数据，上家利用该GOIP设备拨打诈骗电话5600余次。
2021年6月29日，被告人赵某某1、郭某2、郭某3被抓获到案。
为认定上述犯罪事实，公诉机关向本院提交了：1.GOIP设备、手机等物证，2.户籍资料、到案说明、刑事判决书等书证；3.被害人王某的陈述；4.被告人赵某某1、郭某2、郭某3的供述与辩解；5.提取、检查、辨认、扣押等笔录；6.视听资料等证据。
公诉机关认为，被告人赵某某1、郭某2、郭某3为获取非法利益，帮助他人通过拨打诈骗电话的方式实施电信诈骗，情节特别严重，应当以诈骗罪（未遂）追究三被告人的刑事责任。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中所起作用相当，均认定为主犯。三被告人到案后均能如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，可以从轻处罚。被告人郭某2、郭某3曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人赵某某1有前科，应当酌情予以从重处罚。三被告人系诈骗未遂，比照既遂从轻或减轻处罚。三被告人的违法所得，依法处理。
被告人赵某某1对指控事实没有异议，但辩称自己系替人打工，并未主动拨打一个电话去骗他人钱财，自己的行为不是诈骗。
被告人郭某3对指控事实及罪名没有异议，但辩称自己不知道自己的行为涉及诈骗，未曾想后果这么严重。
被告人郭某2对指控事实没有异议，但辩称自己未主动打过一个电话，没有参与诈骗。
一审法院查明
经审理查明，2021年4月份，被告人赵某某1接受杨明定（未到案）的安排进行电信网络诈骗犯罪活动，赵某某1负责使用杨明定寄送过来的用于插放手机卡的GOIP等设备，架设、运营网关设备与所在地通信基站链接。后赵某某1邀集郭某2参加，郭某2又邀集郭某3参加诈骗活动。
2021年4月份至6月28日以来，赵某某1、郭某2、郭某3在明知他人实施电信诈骗的情况下，仍按照杨明定的安排，多次将杨明定寄送来的手机卡插入到GOIP设备之中，同时驾驶车辆携带GOIP设备在大通湖区和沅江市等地四处活动，为上家利用该GOIP设备拨打电话实施电信网络诈骗活动提供协助。期间为了获得更多的电话卡，赵某某1、郭某2、郭某3三人均在大通湖区内办理手机卡。经调取GOIP设备内储存的数据，上家利用该GOIP设备拨打诈骗电话5677次。
被告人赵某某1从中获利58210元，被告人郭某2从中获利29745元，被告人郭某3从中获利14695元。
2021年6月1日10时13分，云南省昆明市的被害人王某接到132XXX5的电话，后以降低贷款利息为由被骗20600元。
2021年6月29日，被告人赵某某1、郭某2、郭某3被抓获到案。
另查明，2021年6月30日XXX扣押郭某2OPPO手机2台，郭某2退缴的违法所得29745元。
2021年6月30日XXX扣押郭某3VIVO手机1台，郭某3退缴的违法所得14695元。
2021年6月30日XXX扣押赵某某1黑色联想笔记本电脑1台、黑色电瓶1个、黑色信号发射器（GOIP）1个、白色OPPO路由器1个、湘FXX**雪佛兰轿车1台、VIVO手机1台。
又查明，2008年10月29日，被告人赵某某1因犯抢劫罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十年，罚金人民币一千元（未成年犯罪），2015年10月26日刑满释放；被告人郭某2因犯抢劫罪、强奸罪，同日被该院判处有期徒刑十三年，罚金人民币一千元，2017年3月5日刑满释放；被告人郭某3因犯抢劫罪、强奸罪，同日被该院判处有期徒刑十五年，罚金人民币一千元，2018年12月5日刑满释放。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证
联想笔记本电脑1台、OPPO手机2台、VIVO手机2台、黑色信号发射器1个、白色OPPO路由器1个、黑色电瓶1个、雪佛兰轿车车钥匙1把，证明赵某某1、郭某2、郭某3实施犯罪行为的作案工具。
二、书证
1.户籍资料，证明赵某某1、郭某2、郭某3、任东、杨明定的犯罪主体资格。
2.到案说明，证明2021年6月29日XXX将在沅江市南大膳镇的赵某某1、郭某2、郭某3抓获到案。
3.扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明XXX于2021年6月30日扣押郭某3VIVO手机1台，于2021年7月22日扣押郭某3的违法所得14695元。
XXX于2021年6月30日扣押郭某2OPPO手机2台，于2021年7月22日扣押郭某2的违法所得29745元。
XXX于2021年6月30日扣押赵某某1的黑色联想笔记本电脑1台、黑色电瓶1个、黑色信号发射器1台、白色OPPO路由器1台、湘FXX**雪佛兰轿车1辆、VIVO手机1台。
4.人员管控信息，证明XXX调取管控人员郭某3、郭某2的基本信息。
5.释放证明书，证明2015年10月26日赵某某1因执行刑满释放。2018年12月5日郭某3因执行刑满释放，2017年3月5日郭某2因执行刑满释放。
6.广东省惠州市惠城区人民法院（2008）惠城法刑一初字第162号刑事判决书，证明2008年10月29日，郭某3因犯抢劫罪、强奸罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十五年，罚金一千元；郭某2因犯抢劫罪、强奸罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十三年，罚金一千元；赵某某1（未成年）因犯抢劫罪、强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑十年，罚金一千元。
7.通话详单，证明XXX对电话号码为15XXX71、17XXX93、13XXX17、17X****的电话详单进行调取。
8.情况说明及微信图片，证明2021年8月2日XXX对赵某某1驾驶小车内查获GOIP设备一台，并对该设备的数据进行调取。2021年9月23日XXX对杨明定网上追逃，对涉案人员任东展开侦查。
9.受案登记表、案件信息、立案决定书，证明2021年6月1日18时许，昆明市XXX局官渡分局接到王某报警称其被骗，2021年6月6日昆明市XXX局官渡分局决定对王某被诈骗案立案侦查，王某被骗资金20600元。
10.微信支付交易明细证明，证明XXX对郭某2、郭某3、赵某某1微信支付交易明细进行调取。
11.缴款凭证，证明2021年7月22日XXX扣押郭某314695元，扣押郭某229745元。
12.郭某3、郭某2、赵某某1手机微信、“蝙蝠”APP提取相关信息，证明XXX调取郭某3、郭某2、赵某某1微信聊天记录情况、“蝙蝠”APP聊天信息情况。
13.从扣押GOIP设备中依法提取的拨打诈骗电话通话记录及发送诈骗短信详情，证明赵某某1、郭某2、郭某3通过操作GOIP设备为境外人员拨打诈骗电话5677次、发送诈骗短信357条提供帮助的情况，经赵某某1、郭某2、郭某3查看，签字认可。
三、被害人的陈述
被害人王某的陈述，证明2021年6月1日，他（手机号码1536839****）接到了一个电话（132****）自称是招联信用贷款的客服，说他们的平台被黑客攻击了，让他把借款返还到中国银监会系统进行降利息，他按对方的要求多次向对方提供的账户上共转入20600元，对方还要他继续转账，他才发现自己被骗了。
被告人的供述与辩解
1.被告人赵某某1的供述与辩解，证明2021年4月中旬的一天，他按照“老杨”的要求取了一个包裹，包裹中有一个OPPO路由器以及一个可以插4张手机卡的信号发射器。过了二三天后，他按照他人的要求操作调试好设备。“老杨”许诺上班的报酬为500元/天，他就邀集了郭某2参加，后郭某2又带着郭某3过来。他跟郭某2、郭某3讲了他们具体要做的事情之后，他们就分工好，每次两个人开着“老杨”的众泰牌越野车载着设备在外面跑，郭某2还搞来了一个电瓶专门给设备供电。随后他们就在惠州开始帮他的上线做事，第一天“老杨”就通过微信转账支付了1000元的报酬，他分了跟他一起跑的那个人500元。后他与郭某2、郭某3按照“老杨”的指示回到沅江市南大膳镇跑。每次“老杨”安排工作之后，他们三人就带着设备开着车在沅江、大通湖、南县等地跑，跑完之后“老杨”就通过他们的微信支付报酬。他是在“老杨”的安排下安装了“蝙蝠”的聊天软件，每次“老杨”都是通过“蝙蝠”聊天软件安排工作。有时候“老杨”邮寄一些手机卡给他插在设备上，他再开车载着这些设备在路上跑，有些卡在使用过程中就不能用了，需要本人第二次实名制认证。2021年6月28日，他与郭某2、郭某3分别用自己的身份证在大通湖联通公司、移动公司、电信公司网点各办理了三张手机卡，办好之后都以1500元/张的价格卖给了“老杨”。“老杨”给他的报酬是500元/天，只需要开8小时的车就行了。“老杨”只有一次是通过支付宝转给他1000元，其他的所有报酬都是通过微信转账的方式。经统计，他与郭某2、郭某3一同参与电信网络诈骗活动期间非法总收入为86500元，支出28290元，实际非法获利58210元。
2.被告人郭某2的供述与辩解，证明2021年3月底至4月初的时候，赵某某1邀集他参与“老杨”介绍的工作，他同意了。他按赵某某1的指示买一个电瓶，就是他们被抓获时在车上查获的那个电瓶。直到4月初的时候，“老杨”安排人教赵某某1与他操作设备。4月25日，他邀集郭某3参与，郭某3同意了，他们就带着郭某3出去“上课”。赵某某1给他和郭某3每人500元。5月1日，他们三人回沅江市南大膳镇老家时把设备、路由器和电瓶一起带回来了。他们使用的设备一个是插有流量卡的路由器，一个是插电话卡带天线的信号发射器，一个是给两个设备供电的电瓶。链接的方式就是将路由器与带天线的设备信号发射器用网线连接，接着用电瓶给该两个设备供电，然后将三个设备都打开，设备就能运行了。接下来只需要他们带着设备四处移动。如果插手机卡的信号发射器的手机卡欠费或者被封停了，“老杨”那边就会通知他们，欠费的手机号码“老杨”会缴费，停封的手机卡则由他们取出来扔掉，然后再放新的电话卡进去使用。电话卡一般是“老杨”通过邮寄的方式给他们。平常是赵某某1通过“蝙蝠”软件和“老杨”联系的，郭某3进过“老杨”创建的临时群，他没有进去过。6月中旬的时候，他和郭某3就开着赵某某1买的雪佛兰轿车在沅江市南大膳镇和通往大通湖方向的公路上来回转了两天。6月26日，赵某某1跟“老杨”联系，“老杨”提出来让他们自己办几张电话卡用。6月27日八九点的时候，他们三个人就开着车到了河坝镇找通讯公司开通电话卡，他和赵某某1以自己的名义在大通湖的一个联通公司网点各自办理了一张主卡，两张副卡，郭某3以自己的名义在大通湖一个移动公司网点办理了一张主卡，两张副卡。之后他们就开着车载着插入自己办理的电话卡的设备，相继到了大通湖、南大膳镇等地移动，但是他们办理的这些卡用的时间不长就被停用了。经统计，他与赵某某1、郭某3一同参与电信网络诈骗活动期间，非法总收入40095元，支出10350元，实际获利29745元。
3.被告人郭某3的供述与辩解，证实2021年4月份下旬的一天，郭某2、赵某某1邀他去广东省惠州市玩。第二天他们驾驶一辆黑色的众泰SUV载着一些跑分的设备在外面转了五六个小时。后赵某某1通过微信给他转了500元工钱。5月6日上午，赵某某1开着一台载着跑分设备的银灰色的五菱宏光的面包车和郭某2一起来沅江市南大膳镇的家里接了他，当天他和郭某2、赵某某1一起开工了五六个小时，之后赵某某1就微信转账给他一笔钱。2021年5月9日，他们住在沅江市南大膳镇新星旅社开始从事电信诈骗。他们平常使用的电话卡、插卡设备（GOIP设备、供电电源、路由器）等均为赵某某1的上家提供给他的。他们将电话卡插入插卡设备，之后连接供电的电源，再由赵某某1把插卡的设备的ID发给上家，之后由上家联系激活设备，他们将整套设备放置在车上，驾车在各个乡镇转，不让设备停电。按照上家的意思，他们尽可能在网络好的区域活动，这样就不容易被XXX机关定位，可以逃避打击。他们一般都是在沅江、南县、大通湖的几个乡镇活动。他们使用“蝙蝠”的通讯APP与赵某某1的上家“老杨”联系，按照“老杨”的指示操作插卡设备。他们在沅江市南大膳镇使用的插卡设备有八个电话卡插口，当他们开始插卡上课后，上家就会通过“蝙蝠”APP指示他们，哪一个口的电话卡已经不能用了，他们就换一张经过测试的新卡上去。他与赵某某1、郭某2一同参与电信网络诈骗活动期间，非法总收入25445元，支出10750元，实际获利14695元。
五、勘验、检查、侦查实验等笔录
1.辨认笔录，证明2021年6月30日22时45分，被告人赵某某1辨认出“老杨”。2021年6月30日22时59分，被告人郭某2辨认出“老杨”。
2.检查笔录，证明2021年6月29日22时05分XXX为进一步收集和固定证据，对赵某某1、郭某2、郭某3在南大膳镇新星宾馆内住所进行检查。2021年6月29日22时20分XXX为进一步收集和固定证据，对赵某某1所驾驶的湘FXX**轿车进行检查。
3.提取笔录，证明2021年7月1日10时32分XXX对郭某2持有的白色OPPO手机内微信等相关信息进行提取。2021年6月30日20时22分XXX对查获赵某某1的手机予以扣押，为进一步手机固定证据，XXX对赵某某1的手机内微信记录、蝙蝠记录、书记相册等记录进行固定。2021年7月1日10时50分XXX对赵某某1VIVO手机内微信等相关信息进行提取。2021年7月1日11时10分XXX对赵某某1所持有的银色GOIP设备相关信息进行提取。2021年7月1日10时14分XXX对郭某3黑色VIVO手机内微信等相关信息进行提取。
4.扣押笔录，证明2021年6月30日XXX对郭某3的手机予以扣押。2021年6月30日XXX对郭某2的手机予以扣押。2021年7月1日XXX对郭某2所持有的OPPO手机予以扣押。2021年6月30日XXX对赵某某1的相关涉案物品予以扣押。2021年7月22日XXX依法扣押郭冬华向XXX机关上交的郭某3违法所得14695元。2021年7月22日XXX依法扣押郭征宇向XXX机关上交的郭某2的违法所得29745元。
六、视听资料、电子数据
审讯视频资料光盘、GOIP设备数据视频资料光盘，证明本案侦办的情况。
一审法院认为
本院认为，被告人赵某某1、郭某2、郭某3以非法占有为目的，帮助他人通过拨打诈骗电话（5677次）的方式实施电信诈骗，情节特别严重，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人赵某某1、郭某2、郭某3辩称自己未主动拨打电话，未参与诈骗的意见，郭某3同时认为其行为系帮助信息网络犯罪活动罪的意见。经查，赵某某1、郭某2、郭某3使用他人邮寄的GOIP等设备，采取架设运行网关设备，致使被害人王某在接到赵某某1、郭某2、郭某3所架设网关设备中的电话后被骗，上述诈骗犯罪事实有XXX机关从被告人赵某某1处扣押了GOIP等设备，从扣押GOIP设备中依法提取的拨打诈骗电话通话记录，被害人王某的陈述，被告人赵某某1、郭某2、郭某3的供述，能相互印证，足以认定。故本院对赵某某1、郭某2、郭某3的辩解不予采纳。被告人郭某2、郭某3曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后不满五年有犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，应当从重处罚。被告人赵某某1未成年时曾因犯罪而受过刑罚处罚，具有前科，因未成年的犯罪记录，并不能作为量刑情节在后罪的诉讼中被引用和评价，故本院对公诉机关认为被告人赵某某1具有前科，可酌情从重处罚的意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人赵某某1、郭某2、郭某3受雇于杨明定，为诈骗犯罪架设、运营GOIP网关设备与所在地通信基站链接，实现设备与SIM卡分离，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。故本院对公诉机关认为三被告人具有主犯的量刑情节意见不予采纳。被告人赵某某1、郭某2、郭某3到案后均能如实供述自己的犯罪事实，均系坦白，可以从轻处罚。三被告人实施的诈骗中既有既遂，又有未遂，分别达到了不同量刑幅度，依照处罚较重的规定处罚。三被告人系诈骗未遂，比照既遂减轻处罚。被告人郭某2、郭某3积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对于被告人的违法所得，予以没收上缴国库。对公诉机关认为被告人赵某某1具有坦白、未遂的量刑情节，被告人郭某2具有累犯、未遂、坦白的量刑情节，被告人郭某3具有累犯、未遂、坦白的量刑情节，对三被告人的违法所得予以没收的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款、第六条、第七条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人赵某某1犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年6月29日至2026年8月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人郭某2犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年6月29日至2025年12月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
三、被告人郭某3犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七千五百元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年6月29日至2025年6月28日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、对被告人赵某某1的违法所得五万八千二百一十元，予以追缴，上缴国库；对被告人郭某2的违法所得二万九千七百四十五元，被告人郭某3违法所得一万四千六百九十五元，由扣押机关XXX予以追缴，上缴国库。
五、对XXX扣押的被告人赵某某1的黑色联想笔记本电脑一台、黑色电瓶一个、黑色信号发射器（GOIP）一台、白色OPPO路由器一台、湘FXX**雪佛兰轿车一辆、VIVO手机一台，被告人郭某2的OPPO手机二台，被告人郭某3的VIVO手机一台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长黄泽宇
人民陪审员李畅生
人民陪审员马湘能
二〇二二年四月二十四日
书记员徐丹
裁判附件
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
