案件概述
开封城乡一体化示范区人民检察院以汴金检刑诉〔2021〕36号起诉书指控被告人彭某犯诈骗罪一案，于2021年7月5日向本院起诉，本院受理后，本院依法成合议庭，于2021年12月23日公开开庭合并审理了本案。开封城乡一体化示范区人民检察院指派检察员吕庆东出庭支持公诉，被害人郑某及其诉讼代理人曹宪章、被告人彭某及其辩护人王东升、张红宾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
控辩方主张
公诉机关指控，2020年02月至2020年8月份，被告人彭某虚构投资鸭副产品事实，向被害人郑某借款，承诺给郑某高额利息或以合伙投资鸭副产品承诺给郑某高额分红。期间，彭某为获取郑某等人的信任，多次制作假微信聊天记录和银行转账记录，让郑某及其女儿艾某分多次共计给其转账1204.25万元，其中647万元彭某直接用于网络赌博。彭某以归还本金和结算利息和分红为由向郑某和艾某共计转账787.377万元，郑某和艾某共计被骗416.873万元。案发前被告人彭某归还被害人郑某9万元。
2020年8月28日被害人郑某报警，被告人彭某被抓获。
为证实上述指控，公诉机关宣读并出示的证据如下:户籍证明、前科证明、抓获证明、转账明细、彭某银行交易流水、被告人彭某伪造的转账记录及聊天记录和个人还款协议、被告人彭某赌博平台账号信息、被告人彭某手机电子物证检验报告及电子数据、邓氏壬邮政交易明细、郑某和艾某微信交易明细、电子数据提取说明、彭某与艾某转账记录、彭某出具的情况说明及还款保证书；证人彭某、张某、王某、马某、刘某1、刘某2证言；被害人郑某、艾某母女的陈述；被告人彭某的供述与辩解；对被告人讯问的同步录音录像等。
公诉机关认为，被告人彭某以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，请人民法院依法判处。
被害人及其代理人认为，公诉机关起诉存在漏犯，应当追诉王某、马某、张某为本案诈骗犯罪的被告人及在此之前的诈骗犯罪的事实与数额，建议人民检察院变更或补充起诉。同时向法庭提交证据如下，1、借条二张（复印件），证明彭某以需用大额款项购买鸭副产品为由，向郑某借款，但彭某并未用所借到款项进货，而是用于其他消费和偿还其他人借款，用虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗他人财物。2018年彭某出具借条后，郑某将500万元款项打给了彭某，至今未归还。2、个人还款协议，彭某和马某共同协商后的还款协议，证明二人之间签署的虚假协议，双方不存在借贷关系，只是为了欺骗郑某。3、录音书面记录4份，证明王某与彭某一起欺骗郑某，说借郑某的钱用于购买鸭副产品存在王某的冷库中，价值近千万元，实际没有货物存放在王某的冷库中，二人共同骗取被害人钱款的事实。
被告人彭某对公诉机关的指控有异议，认为双方多年来经济往来频繁，根本没有详细对账，指控的诈骗416.873万元金额是如何计算得来的不明，双方之间系经济纠纷不应认定为诈骗犯罪。
被告人的辩护人认为，公诉人指控被告人彭某以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，属于认定事实不清、罪名定性和适用法律错误，被告人彭某不构成诈骗罪。其主要理由是，1、被告人主观上没有非法占有的故意。根据本案的现有证据材料，被告人案发时不能归还借款的原因是本人被诈骗，而不是公诉机关认定的网络赌博，属于2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法［2001］8号）规定的意志以外被骗的原因，不应以诈骗罪定罪处罚。2、客观上被告人彭某一直在给郑某支付着利息，并且想方设法归还借款，从未逃避过债务。3、关于制作假的微信聊天记录及转账记录等问题，被告人彭某的行为应当属于民事欺诈，而不是刑事诈骗。被告人制作假的微信聊天记录及转账记录，是为延长还款期限，并不是想非法占有，这应属于民事欺诈范畴。从银行转账记录可知，郑某分多次金额大小不等向彭某转账，被告人彭某均出具了借条，并支付了高额利息。因此，双方属于民间借贷关系，郑某借款给被告人彭某的目的在于获取高额回报。4、关于未还款金额的认定问题，存在重复计算和没有查明的问题。（1）2020年7月28日郑某给彭某转账2笔各10万元，在统计时计算成3笔各10万元；（2）2020年5-7月被告人彭某按郑某的要求还款到唐昆（系郑某家的女婿）的银行卡上30多万没有查明；（3）2020年5月-7月被告人彭某按郑某的要求还款到刘某2的银行卡上70多万没有查明。（4）2020年8月被告人彭某让柳某如给郑某的银行卡转账还款10万元没有查明。辩护人当庭提交的两份银行转账记录也可予以证明。（5）彭某向柳某如借款9万元现金给郑某的还款也应从总数中扣除；（6）被害人拿彭某的手表、首饰、包等贵重物品的价值也应做相应的抵扣。综上所述，辩护人认为，被告人与受害人之间属于经济纠纷，不应定性为诈骗罪，公诉机关指控被告人彭某构成诈骗罪，属于认定事实不清，证据不足，请贵院依法查明事实，宣告被告人彭某无罪。同时向法庭条证据如下，两份借记卡账户历史清单（柳某如提供，中国工商银行出具）证明：2020年8月15日及8月16日，柳某如根据彭某要求，向郑某银行卡分两笔转账各五万元，共计十万元，替彭某进行还款，两份转账的转账人分别为王昊、刘舒宇。
一审法院查明
经审理查明:2020年02月至2020年8月份，被告人彭某虚构投资鸭副产品事实，向被害人郑某借款，承诺给郑某高额利息或以合伙投资鸭副产品承诺给郑某高额分红。期间，彭某为获取郑某等人的信任，多次制作假微信聊天记录和银行转账记录，让郑某及其女儿艾某分多次共计给其转账1194.25万元，其中647万元彭某直接用于网络赌博。彭某以归还本金和结算利息和分红为由向郑某和艾某共计转账787.377元，郑某和艾某共计被骗406.873万元。案发前被告人彭某归还被害人郑某现金9万元，让柳某如通过他人转账支付郑某两笔共计100000元。
2020年8月28日被害人郑某报警，被告人彭某被抓获。
认定上述事实的证据有，户籍证明、无前科证明、抓获证明，证明被告人彭某作案时系成年人，应负完全刑事责任，无犯罪前科，系被抓获到案；转账明细，证明被害人郑某、艾某转给被告人彭某部分资金情况；彭某银行交易流水，证明被告人彭某银行交易流水情况；彭某伪造的转账记录、聊天记录、个人还款协议，证明被告人彭某伪造转账记录、聊天记录、个人还款协议欺骗被害人的情况；彭某赌博平台账号信息，证明被告人彭某网络赌博的情况；电子物证检验报告及电子数据，证明从被告人彭某手机中提取电子数据情况；邓氏壬邮政交易明细，证明被告人彭某向赌博平台转款情况；郑某、艾某微信交易明细，证明郑某、艾某与被告人彭某微信交易情况；电子数据提取说明及被告人彭某与艾某转账记录，证明被告人彭某与艾某转款情况；被告人彭某出具的情况说明及还款保证书，证明被告人彭某欠郑某钱并保证归还郑某的情况。辩护人提交的两份借记卡账户历史清单（柳某如提供，中国工商银行出具）证明2020年8月15日及8月16日，柳某如根据被告人彭某要求，向郑某银行卡分两笔转账各五万元，共计十万元，替被告人彭某进行还款，两份转账的转账人分别为王某、刘某某；被告人彭某供述和辩解，证明2020年02月至2020年8月份，其以投资鸭副产品为由向受害人郑某借贷，并承诺给郑某高额利息或以合伙投资鸭副产品并承诺给郑某高额分红，让郑某及其女儿艾某分多次共计给其转账1200余万元，其中647万元直接用于网络赌博。期间，归还部分本金、利息及分红给郑某和艾某转账，在案发前又偿还郑某现金9万元；被害人郑某陈述，证明2020年2月24日-8月4日自己被彭某诈骗609万元的事实。案发前彭某偿还自己现金9万元；被害人艾某陈述，证明2020年8月份前，自己和母亲郑某投资给彭某上千万，怕彭某说瞎话，自己和母亲郑某、彭某去山东找王某核对过，后彭某找朋友借9万元现金还郑某的事实；证人彭某证言，证明2020年4月份彭某网络赌博的事实及听红梅说彭某欠郑某家一千多万元，彭某承诺还郑某钱的事实；证人张某证言，证明2020年6月份左右，彭某找自己编造过四、五次银行转账记录和微信聊天记录的事实；证人王某证言，证明2020年6月份左右，彭某找自己编造过四、五次银行转账记录和微信聊天记录，按彭某说的囤积鸭副产品谎言的事实；证人马某证言，证明2020年夏天的时候，彭某找自己编造还款700万协议，故意写错身份证号码、手机号码应付郑某的事实；证人刘某1证言，证明2020年8月份的，彭某找自己借9万元现金还郑某，同时彭某由让自己转款100000元给郑某的事实；证人刘某2证言，证明2020年7、8月份，彭某说郑某投的钱投资给王某、马某了，后来知道彭某把郑某投资的6、700万赌博输了，找朋友借9万元现金还郑某的事实；讯问被告人的同步录音录像，证明被告人彭某供述的真实性及取证程序的合法性。
以上证据经庭审举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。
一审法院认为
本院认为，被告人彭某以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被害人及其代理人认为之前被告人彭某向被害人的借款亦应认定为诈骗犯罪的金额及存在漏犯的问题，经查，在此之前双方多年多笔大额经济往来，现有证据也无法证明此时被告人存有非法占有的目的，亦无证据证明其他人与被告人彭某存在非法占有的共同故意，故此，其理由不能成立；被告人及其辩护人的辩护意见中关于2020年7月28日郑某向彭某转账三笔各十万元实际应为两笔，以及2020年8月被告人彭某让他人代为归还郑某两笔共十万元的辩护意见，经查属实，本院依法予以支持，其余辩护意见与查证事实不符，本院不予支持。根据被告人的犯罪情及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元;
二、责令被告人彭某退赔郑某、艾某母女人民币3878730元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2020年8月29日起至2033年8月28日止。罚金限判决生效后第二日起十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判人员
审判长张永林
人民陪审员于书森
人民陪审员许双立
二〇二二年一月二十六日
书记员刘畅
