深圳市腾讯计算机系统有限公司等与刘德豪等侵害商标权纠纷一审民事判决书
案 由 侵害商标权纠纷
案 号 (2019)京0107民初23101号
北京市石景山区人民法院民 事判决书
(2019)京0107民初23101号
原告:深圳市腾讯计算机系统有限公司,住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人:马化腾,董事长。
委托诉讼代理人:刘锦丽,北京韬安律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘蕊,女,深圳市腾讯计算机系统有限公司员工。
原告:腾讯科技(北京)有限公司,住所地北京市海淀区海淀大街38号银科大厦16层1601-1608室。
法定代表人:奚丹,总经理。
委托诉讼代理人:王超,北京韬安律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张全伟,男,腾讯科技(北京)有限公司员工。
原告:腾讯科技(深圳)有限公司,住所地广东省深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。
法定代表人:马化腾,董事长。
委托诉讼代理人:孙宇佳,北京韬安律师事务所律师。
委托诉讼代理人:袁燕翔,男,腾讯科技(深圳)有限公司员工。
被告:北京任网行科技有限公司,住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院北方明珠大厦1号楼30层3202室。
法定代表人:盛立德,执行董事。
委托诉讼代理人:徐智省,北京威诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人:曹海军,男,北京任网行科技有限公司员工。
被告:北京新影天地文化传媒有限公司,住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院北方明珠大厦1号楼3202室。
法定代表人:盛立德,执行董事。
委托诉讼代理人:徐智省,北京威诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李珮璠,男,1996年8月15日出生,北京威诺律师事务所实习律师,住北京市海淀区清河龙岗路12号清缘里中区12楼709号。
被告:吴飞,男,1988年8月8日出生,汉族,无业,住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县海勃日戈镇孤杨村孤杨屯。
被告:吴同,男,1988年8月8日出生,汉族,无业,住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县海勃日戈镇孤杨村孤杨屯。
被告:刘德豪,男,1987年8月8日出生,汉族,无业,住山东省鄄城县大埝乡大埝街1号。
被告吴飞、吴同、刘德豪共同委托诉讼代理人:路韫韬,北京威诺律师事务所律师。
被告吴飞、吴同、刘德豪共同委托诉讼代理人:王礼春,北京威诺律师事务所律师。
原告深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称腾讯计算机公司)、腾讯科技(北京)有限公司(以下简称腾讯科技北京公司)、腾讯科技(深圳)有限公司(以下简称腾讯科技深圳公司)诉被告北京任网行科技有限公司(以下简称任网行公司)、北京新影天地文化传媒有限公司(以下简称新影天地公司)、吴飞、吴同、刘德豪侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,本院于2019年10月17日受理后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告腾讯计算机公司、腾讯科技北京公司、腾讯科技深圳公司向本院提出诉讼请求,请求判令:1.五被告立即停止侵害原告合法权益的商标侵权及不正当竞争行为,即停止涉案软件的下载、宣传、推广、销售、运营等行为;2.五被告在本案判决生效之日起三日内,就其商标侵权及不正当竞争行为在《法制日报》和《中国知识产权报》连续三十日刊登声明(声明内容需经法院审核),消除影响;3.五被告连带赔偿三原告经济损失共计5000000元;4.五被告连带承担原告律师费、公证费等合理支出264398元,包括律师费15万元、公证费96600元、保险服务费用11000元、侵权软件购买费用6798元;5.五被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:三原告是QQ系列产品(包括QQ、QQ空间、QQ空间城市达人、QQ邮箱、QQ游戏、QQ游戏官方论坛、企业QQ、营销QQ、腾讯企点、企业QQ2.0、企点客服)的联合运营方,经过长期经营以及大量人力、物力、财力的投入,已经形成一个以QQ为基础的稳定社交生态平台,并进一步形成了良性的企业经营管理平台,注重通讯自由、隐私保护、安全性及稳定性。基于前述商业模式以及运营环境,原告获得了良好的社会声誉与极高的品牌价值,形成用户黏性,进而产生相对稳定的可预期的商业机会及竞争优势(包括广告以及其他增值业务交易机会以及数据权益等)。腾讯科技深圳公司系第9类(第1915548号)、第42类(第1955174号)上“企鹅”商标的权利人,系第9类(第4665704号)、第42类(第4665707号)上“QQ”商标的权利人,系第9类(第16315896号)、第38类(第16316062号)、第42类(第16316083号)上“企业QQ”商标的权利人,系第9类(第16315898号)、第38类(第16316025号)、第42类(第16316117号)上“营销QQ”商标的权利人,系第9类(第18156455号)、第38类(第18156925号)、第42类(第18149543号)上“腾讯企点”商标的权利人(以下将前述商标统称为“腾讯系列商标”)。腾讯科技深圳公司授权其余两名原告与其共同使用腾讯系列商标,三原告均有权对侵犯腾讯系列商标权的行为提起民事诉讼。被告为“百灵鸟QQ营销”(曾用名“百分百QQ营销”)系列产品的经营者,其与三原告属同一行业竞争者。原告发现:被告在其共同运营的网站(www.51kuaituibao.com;http://www.100qunfa.com/)提供下载、宣传、推广、售卖“百灵鸟QQ营销”系列产品并提供售后维护等服务,相关产品针对原告的QQ系列产品进行研发,具有一系列的功能,包括可实现大批量登录QQ,大批量地采集信息,大批量地向原告用户以聊天或以在QQ空间留言等方式发布营销推广信息;在不加入QQ群的情况下对QQ群的成员信息进行抓取和存储;大量查看QQ用户的QQ空间访客记录;在已存储的用户信息库中按条件(年龄、性别、所在地区、兴趣爱好、关键词等)搜索帐号;对原告的批量登录拦截措施进行破解等功能。此外,被告在产品的宣传、程序界面等中擅自使用与原告商标相同或近似商标等,造成混淆,并以损人利己的方式窃取了本应属于原告的竞争优势及商业机会,相关行为已构成对原告商标权的侵犯,同时构成对三原告的不正当竞争行为。被告实施的行为有悖于市场竞争的诚信原则与商业道德,妨碍、破坏了原告产品服务的正常运行,扰乱了市场竞争秩序。此类营销类软件的肆虐给原告开发、经营的全民性社交和通讯平台的运营环境造成重大不良影响,严重损害了原告及其用户的合法权益,违反了商标法第五十七条、反不正当竞争法第二条、第十二条等相关法律规定,应受到司法规制及惩处。被告共同实施了侵权行为,构成共同侵权,相关主体应承担连带责任。综上,三原告特起诉至法院,恳请依法裁判。
被告任网行公司、新影天地公司共同辩称,一、本案应分案审理。1.三原告共同提起诉讼不合适,目前无证据证明三家系涉案软件著作权人,即便是对外授权,根据相关法律精神,只有独家专有的使用人才有权利提起诉讼。2.原告所主张的产品有11款,被告涉及的软件有9款,放在一起不利于查清案情。3.任网行公司先经营了一段时间,后因业务调整,把相关业务给了新影天地公司,两被告的经营是有先后顺序的,将其作为共同被告也不适格。二、关于商标侵权,1.被告在相关产品中使用了QQ字样,只是描述性使用。2.侵权的前提是造成混淆,原告并未举证证明产生了混淆,3.QQ是行业通用名称,故不构成商标侵权。三、对于不正当竞争,1.被告没有破坏原告相关技术措施,原告主张的商业利益太宽泛,限制了竞争,其所要维护的商业利益不应由原告垄断。2.被告行为没有损害消费者利益。原告本身也从事营销软件如营销QQ、企业QQ的经营,被告不存在违反商业道德的情况。四、被告官网对外展示或者销售的软件包括了抖音、微信、快手等系列软件,QQ只是其中之一,不到十分之一。结合近几年微信的普及,QQ社交的全民性进一步弱化,即便对原告有一定影响,影响也是微乎其微。五、关于原告主张的诉讼请求。1.在本案起诉前,至少是被告收到材料前,所谓的侵权行为已经停止,是被告主动停止,被告涉案软件已经退出了市场。2.关于赔礼道歉,因不存在侵权行为,故二被告不同意该项请求。3.关于赔偿金额。涉案软件的代理分为几种形式,一种是打包代理,还涉及抖音、微信等,第二种是针对一种软件如QQ系列的,还有随机产品组合的代理和针对个别软件的代理。被告认为获利是指净利润,被告之所以主动停止涉案软件的经营,就是因为不挣钱,被告没有获利。4.关于合理支出,其中原告主张的律师费过高,侵权取证的支出也是不合理的。综上,不同意原告全部诉讼请求。
被告吴飞、吴同、刘德豪共同辩称,一、原告陈述腾讯企点包括企业QQ及企点客服软件,实际上企业QQ与腾讯企点在华为应用市场中是两款单独的软件。二、针对原告提交的侵权软件功能说明及对照表,表格上面列的名字QQ群发器等软件名称与被告的不一致,被告软件前面都加了百灵鸟,并非挪用原告软件的名称。三、两公司与三自然人不构成共同侵权。1.涉案产品均由两公司开发。2.涉案产品均是以公司名义进行售卖。3.原告主张的销售人员提供三自然人个人账号收款的行为三被告不予认可,因为该个人账户均是由公司控制和管理的。所以,三自然人没有共同侵权的意思、行为及相关的结果。四、关于侵权所得,被诉代理平台的累计收入、充值额是包括28款软件在内的,而不是原告所述的9款QQ系列软件,因此原告计算结果是没有依据的。五、被告二公司的答辩意见三被告自然人亦予以认可。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,被告吴飞、吴同、刘德豪未提交证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方均认可真实性的证据,本院经审核,对上述证据的真实性予以确认,对其证明目的将在事实认定及本院认为部分予以确认。
对于双方当事人就真实性提出异议的其他证据,本院认证如下:对于三原告提交的《共同运营确认书》《商标授权确认书》《营销QQ软件许可及服务协议》《企业QQ软件许可及服务协议》《腾讯企点软件许可及服务协议》《WPP与凯度华通明略发布BrandZ2018最具价值中国品牌100强》《BrandZ发布2019最具价值中国品牌100强》《2018年BrandZ全球最具价值品牌100强排行榜(附完整名单)》《2015胡润品牌榜发布壮哉大腾讯》《2016胡润品牌榜》《胡润研究院发布奥迪A8L典藏版??2017胡润品牌榜》《胡润研究院发布<汇桔网??2018胡润品牌榜>》《胡润研究院发布<汇桔网??2019胡润品牌榜>》《腾讯控股截至二零一九年六月三十日止三个月及六个月业绩公布》《DEC2019数字化生态大会“金数奖”重磅发布》《腾讯企点荣获金音奖“2019中国最佳云客服系统解决方案奖”》、(2019)京方圆内经证字第29698号公证书、(2019)京方圆内经证字第29699号公证书、(2019)京方圆内经证字第29701号公证书、(2019)京方圆内经证字第29700号公证书、(2019)京方圆内经证字第29712号公证书、(2019)京方圆内经证字第29691号公证书、(2019)京方圆内经证字第29705号公证书、(2019)京方圆内经证字第29703号公证书、(2019)京方圆内经证字第29702号公证书、(2019)京方圆内经证字第29706号公证书、(2019)京方圆内经证字第29704号公证书,五被告不认可上述证据的真实性及证明目的。本院经审核,认可上述证据的真实性,对其证明目的,将在事实认定或本院认为部分予以论述。对于三原告提交的《手机QQ里有很多陌生人的骚扰消息不接受临时会话也一样会收到求解决办法》《我建立的QQ群遇到了大量莫名其妙小号加群骚扰,有什么好的办法解决吗?》《突然很多QQ营销号进我空间点赞会怎么样?》《为什么最近qq空间很多营销号访问?》,五被告对上述证据的真实性不认可,本院经审核,认可上述证据的真实性,其关联性及证明目的将在事实认定或本院认为部分予以论述。
对于被告任网行公司、新影天地公司提交的图书《QQ营销》截图、腾讯企点、企业QQ、营销QQ官网介绍截图打印件,三原告认可上述证据的真实性,但不认可其证明目的。本院经审核,认可上述证据的真实性,对其证明目的将在事实认定或本院认为部分予以论述。对于被告任网行公司、新影天地公司提交的关于QQ成为部分人实施犯罪行为的工具的新闻报道打印件、微信搜索“QQ营销技巧”的结果打印件、“百分百”网页截图打印件、微信/百度/360搜索“QQ营销软件”的结果截图打印件、淘宝销售“QQ营销软件”的截图打印件、公司广告业务收入凭证;准客宝、营销魔盒代理后台截图打印件、毕业证书、华为应用市场关于QQ的评价截图打印件、QQ群排名规则的新闻和搜索结果截图打印件、网络上关于原告开发的营销软件的评价截图打印件、消费者向消协/工商部门投诉截图打印件、华为应用市场关于企业QQ、腾讯企点、营销QQ、企点客服的截图打印件,三原告不认可上述证据的真实性,本院经审核,认为上述证据与本案缺乏关联性,故不予采信。对于被告任网行公司、新影天地公司提交的公司营销软件总代理后台截图打印件、技术说明打印件,三原告不认可该证据的真实性,本院经审核,认为该证据属于被告自制证据,在无其他证据佐证的情况下,本院无法认定其真实性,故不予采信。
根据原被告各自的举证、质证意见和本院认证意见以及原被告的当庭陈述,本院确认如下事实:
原告腾讯计算机公司成立于1998年11月11日,经营范围包括:计算机软、硬件的设计、技术开发、销售;数据库及计算机网络服务等。
原告腾讯科技北京公司成立于2005年3月30日,经营范围包括:计算机软、硬件的技术开发、销售自行开发的软件,并提供相关的技术服务和信息服务等。
原告腾讯科技深圳公司成立于2000年2月24日,经营范围包括:从事计算机软、硬件的技术开发、销售自行开发的软件;计算机技术服务及信息服务;计算机硬件的研发、批发等。
被告任网行公司成立于2011年11月11日,经营范围包括:技术推广服务;销售计算机、软件及辅助设备等,注册资本50万元。其成立时的股东分别为吴同、吴飞,吴同为法定代表人并任经理、执行董事,吴飞任监事。2019年9月18日,被告任网行公司股权发生变更,盛立德、黄占凤成为公司股东,盛立德为法定代表人并任经理、执行董事,黄占凤任监事,吴飞、吴同退出公司。
被告新影天地公司成立于2015年11月6日,经营范围包括:销售通讯设备、计算机软、硬件及其辅助产品、技术推广服务等,注册资本500万元。其成立时的股东分别为被告吴飞、吴同、刘德豪及任网行公司,吴飞为法定代表人并任经理、执行董事,吴同为监事。2016年2月25日新影天地公司股权发生变更,任网行公司100%控股新影天地公司。2019年8月29日,吴飞、吴同、刘德豪退出新影天地公司。
经原国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准,原告腾讯计算机公司注册了第1915548号企鹅图形商标(以下称涉案商标一,见附图一),核定使用商品(第9类)电话机;动画片;光盘;计算机;计算机软件(已录制);计算机周边设备;软盘;眼镜;与电视机连用的娱乐器具;照相机(摄影)(商品截止),注册有效期自2002年12月7日经续展至2022年12月6日。2004年4月28日,原告腾讯科技深圳公司经受让取得涉案商标一。
经原商标局核准,原告腾讯计算机公司注册了第1955174号企鹅图形商标(以下称涉案商标二,见附图一),核定使用商品(第42类)餐厅;服装设计;计算机编程;计算机软件出租;计算机软件设计;计算机系统分析;计算机硬件咨询;酒吧;咖啡馆;时装信息(商品截止),注册有效期自2002年10月7日经续展至2022年10月6日。2004年12月28日,原告腾讯科技深圳公司经受让取得涉案商标二。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第4665704号“QQ”文字商标(以下称涉案商标三),核定使用商品(第9类)计算机;计数器;考勤机;电话机;与电视机连用的娱乐器具;照相机(摄影);报警器;电池;电焊设备;计算机外围设备;光盘;计算机软件(已录制);动画片;视听教学仪器;半导体器件(截止),注册有效期自2009年2月7日经续展至2029年2月6日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第4665707号“QQ”文字商标(以下称涉案商标四),核定使用商品(第42类)工业品外观设计;计算机编程;计算机软件设计;服装设计;研究与开发(替他人);知识产权咨询;计算机系统分析;计算机系统设计;把有形的数据和文件转换成电子媒体;替他人创建和维护网络;主持计算机站(网站)(截止),注册有效期自2009年5月14日续展至2029年5月13日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第16315896号“企业QQ”文字商标(以下称涉案商标五),核定使用商品(第9类)电子防盗装置;计算机外围设备;电子出版物(可下载);动画片;便携式媒体播放器;照相机(摄影);计算机软件(已录制);网络通讯设备;电池充电器;可下载的计算机应用软件(截止),注册有效期自2016年4月21日至2026年4月20日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第16316062号“企业QQ”文字商标(以下称涉案商标六),核定使用商品(国际分类:38)第38类:电视播放;信息传送;电话通讯;计算机辅助信息和图像传送;提供全球计算机网络用户接入服务;电子邮件;数据流传输;视频会议服务;无线电通信;提供互联网聊天室(截止),注册有效期自2017年2月21日至2027年2月20日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第16316083号“企业QQ”文字商标(以下称涉案商标七),核定使用商品(国际分类:42)第42类:技术咨询;信息技术咨询服务;地图绘制服务;提供互联网搜索引擎;计算机病毒的防护服务;托管计算机站(网站);云计算机;软件运营服务(SaaS);远程数据备份;电子数据储存(截止),注册有效期自2017年1月21日至2027年1月20日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第16315898号“营销QQ”文字商标(以下称涉案商标八),核定使用商品(国际分类:9)第9类:电子防盗装置;计算机外围设备;电子出版物(可下载);动画片;便携式媒体播放器;照相机(摄影);计算机软件(已录制);网络通讯设备;电池充电器;可下载的计算机应用软件(截止),注册有效期自2017年1月14日至2027年1月13日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第16316025号“营销QQ”文字商标(以下称涉案商标九),核定使用商品(第38类):电视播放;信息传送;电话通讯;计算机辅助信息和图像传送;提供全球计算机网络用户接入服务;电子邮件;数据流传输;视频会议服务;无线电通信;提供互联网聊天室(截止),注册有效期自2016年4月21日至2026年4月20日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第16316117号“营销QQ”文字商标(以下称涉案商标十),核定使用商品(第42类):技术咨询;信息技术咨询服务;地图绘制服务;提供互联网搜索引擎;计算机病毒的防护服务;托管计算机站(网站);云计算机;软件运营服务(SaaS);远程数据备份;电子数据储存(截止),注册有效期自2016年4月21日至2026年4月20日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第18156455号“腾讯企点”文字商标(以下称涉案商标十一),核定使用商品(第9类):眼镜;电子防盗装置;计算机外围设备;电子出版物(可下载);电子图书阅读器;照相机(摄影);计算机软件(已录制);网络通讯设备;移动电源(可充电电池);可下载的计算机应用软件(截止),注册有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第18156925号“腾讯企点”文字商标(以下称涉案商标十二),核定使用商品(第38类)电视播放;信息传送;电话通讯;计算机辅助信息和图像传送;提供全球计算机网络用户接入服务;电子邮件;光线通讯;视频会议服务;电信信息;提供互联网聊天室(截止),注册有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。
经原商标局核准,原告腾讯科技深圳公司注册了第18149543号“腾讯企点”文字商标(以下称涉案商标十三),核定使用商品(第42类)气象信息;信息技术咨询服务;地图绘制服务;提供互联网搜索引擎;计算机病毒的防护服务;托管计算机站(网站);云计算机;软件运营服务(SaaS);远程数据备份;电子数据储存(截止),注册有效期自2016年12月7日至2026年12月6日。
三原告共同出具《商标授权确认书》,载明:腾讯科技深圳有限公司确认、授权腾讯科技北京公司、腾讯计算机公司使用如下列表所列商标(以下统称为“腾讯系列商标”),授权许可期限与腾讯系列商标的商标专用权期间一致。为免歧义,腾讯科技深圳公司亦有权使用腾讯系列商标。腾讯科技深圳公司确认,腾讯科技北京公司、腾讯计算机公司有权以自己名义对侵犯腾讯系列商标之合法权益的行为,与其联合或单独实施维权措施并获得赔偿。腾讯计算机公司、腾讯科技北京公司可以与腾讯科技深圳公司联合或单独实施的维权措施包括但不限于:发送通知函,搜集并保全证据,律师见证,委托第三方鉴定,提出交涉及索赔,举报,投诉,提起民事诉讼并获得赔偿,刑事报案等。授权期满后,不影响授权期内已经启动的维权行为之效力,相关维权行为的效力至维权行为终结之时。经审核,该确认书中载明的商标包括三原告在本案主张的13枚注册商标。
原告方涉案软件(以下统称为QQ系列产品)运营情况如下:“QQ”软件1999年上线至今仍持续正常运营。“QQ游戏官方论坛”2001年上线至今仍持续正常运营。“QQ邮箱”2002年上线至今仍持续正常运营。“QQ游戏”2003年上线至今仍持续正常运营。“QQ空间”2005年上线至今仍持续正常运营。“QQ空间城市达人”2007年4月上线,至2013年1月20日下线。“腾讯营销QQ”于2010年8月上线,于2019年1月22日起升级为“企点客服-在线客服”。“腾讯企业QQ”于2012年2月8日上线,于2019年1月22日起升级为“企点-企业QQ2.0(协同)”,简称“企业QQ2.0”。“腾讯企点”于2015年10月22日上线至今仍持续正常运营,旗下产品包括“企点客服”“企业QQ2.0”“企点营销”等。
腾讯网(qq.com)ICP/IP备案查询结果截屏显示,原告腾讯计算机公司系腾讯网(qq.com)的运营主体。根据三原告提交的腾讯网关于QQ、QQ邮箱等QQ系列产品简介的页面截屏内容,QQ是一款即时通信软件,其与QQ空间、QQ游戏、QQ邮箱等QQ系列产品形成一个社交生态平台。企业QQ是专为企业搭建的即时通讯工具,其核心功能是帮助企业内外部沟通,强化办公管理。营销QQ是专为企业搭建的在线客服与营销平台,帮助客户与企业沟通。腾讯企点结合微信、QQ,为企业提供精准营销、办公协同、客服接待功能,企点客服和企业QQ2.0为腾讯企点项下产品,其中,企点客服为营销QQ的升级版,企业QQ2.0为企业QQ的升级版。
为证明三原告系QQ系列产品的联合运营方,三原告提交了QQ在苹果、华为等应用商店的信息查询截屏、《共同运营确认书》等证据。其中,三原告共同出具的《共同运营确认书》载明:三方共同运营、推广“腾讯QQ”“QQ空间”“QQ空间城市达人”“QQ邮箱”“QQ游戏”“QQ游戏官方论坛”“营销QQ”“企业QQ”“腾讯企点”“企点客服”“企业QQ2.0”,且三方均有权以自己名义对侵犯“腾讯系列产品”合法权益的不正当竞争行为,单独或联合其他两方实施维权措施并获得赔偿。
关于《商标授权确认书》《共同运营确认书》均未载明签署时间的问题,经当庭询问,三原告解释为由于是三方书面确认,商标授权期间与商标专用权期限一致,QQ系列产品及于整个运营期间,因此未明确签署时间。
三原告提交的《QQ软件许可及服务协议》载明:8.1.10基于用户体验、QQ或相关服务平台运营安全、平台规则要求及健康发展等综合因素……针对以下情况,有权视具体情况中止或终止提供相关服务,包括但不限于:(2)影响服务体验的;(8)非法获取用户数据、信息的行为:包括未经用户明确同意且并未向用户如实披露数据用途、使用范围等情形下复制、存储、使用或传输用户数据的,包括但不限于要求用户共享个人信息(手机号、出生日期等)才可使用其功能,或收集用户个人信息(包括但不限于用户密码、手机号、身份证号、生日、住址等),或未经腾讯书面许可,通过腾讯软件和/或本服务收集、存储、抓取、获得或要求用户提供包括但不限于QQ及QQ相关服务平台的信息内容、用户数据等腾讯认为属于敏感信息范畴的数据(包括但不限于QQ帐号、用户关系链、好友列表数据、银行账号和密码等),或者将所有获得的前述数据自行或提供给其用户、客户用于创建、补充或维护自身关系链。8.2.2(4)对本软件运行过程中释放到任何终端内存中的数据、软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据,以及本软件运行所必需的系统数据,进行复制、修改、增加、删除、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非腾讯经授权的第三方工具/服务接入本软件和相关系统。(5)通过修改或伪造软件运行中的指令、数据,增加、删减、变动软件的功能或运行效果,或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播,无论这些行为是否为商业目的。(6)通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统,登录或使用本软件和/或本服务,或制作、发布、传播上述工具。(7)自行、授权他人或利用第三方软件对本软件和/或本服务及其组件、模块、数据等进行干扰。8.2.3(1)进行任何超出软件或服务设定目的的非正常沟通、交流等行为,包括但不限于:向新发现好友、陌生人发起临时会话,打招呼等行为的频次、时间、地域等超出正常范围。(2)出于超出软件或服务设定目的的好友或用户之间的非正常沟通、交流等目的(包括但不限于为发送广告、垃圾、骚扰或违法违规等信息的目的),通过自己添加或诱导他人添加等任何方式使自己与其他用户形成好友关系。(3)通过非人工或非手动方式(比如外挂软件、程序等)发送信息。11.1腾讯是软件的知识产权权利人。
《QQ空间服务协议》载明:3.1为实现恶意(包括但不限于超出正常的好友沟通、交流等非法、不正当目的)传播推广、骚扰等任何信息的目的,通过自己添加或诱导他人添加等任何方式使自己与其他用户形成好友关系。3.2以发送邮件、连锁邮件、短信、即时消息、日志、个人说说、礼物等任何方式或利用本服务的评论、个人动态、访客、@他人、赞等任何功能,发送各种形式的广告、推广、垃圾、骚扰或违法违规等信息。
《腾讯服务协议》载明:4.3您不得使用任何方式(包括但不限于第三方软件、插件、外挂、系统、设备等)对本服务进行干扰、破坏、修改或施加其他影响。4.4您应当通过腾讯提供或认可的方式使用本服务,不得通过任何第三方软件、插件、外挂、系统、设备等登录或使用本服务。4.5任何人未经腾讯授权不得使用任何第三方软件、插件、外挂、系统等查看、获取本服务中所包含的腾讯、腾讯合作伙伴或用户的任何相关信息、数据等内容。
《营销QQ软件许可及服务协议》载明:(1)营销QQ:指由腾讯开发、运营并享有独立知识产权的,专为在线客服、市场营销等企业需求而定制的即时通讯服务软件。(2)单位用户:指为了单位对外提供在线客服、市场营销等需要,按照腾讯指定方式、渠道,通过付费等方式获得本软件使用权,并对相应的营销QQ帐号有管理权限的用户。(3)个人用户:指为了提供其所在单位的客服服务、进行市场营销工作等需要,经过单位用户授权使用本软件的普通用户。2.5.1本服务是有偿使用的服务,单位用户可以通过腾讯指定方式、渠道购买获取本服务及相应营销QQ号码的使用权,单位用户支付本服务的相关服务费、按照腾讯要求提交相关资质材料以及满足其他腾讯的要求后,腾讯会分配相应的营销QQ号码给单位用户,单位用户可在相应使用期限内,使用本服务及相应营销QQ号码。个人用户应在单位用户的授权范围内使用本服务及相应营销QQ号码。您通过营销QQ帐号使用腾讯的其他服务时,须同时遵守各项服务的服务条款。8.2【六不准】您在使用本服务时不得利用本服务从事以下行为,包括但不限于:(5)以各种方式向好友、非好友发送、传播各种垃圾、骚扰等信息;(6)从事其他违反法律法规、政策及公序良俗、社会公德等的行为。8.3【用户禁止行为】(4)对本软件或者本软件运行过程中释放到任何终端内存中的数据、软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据,以及本软件运行所必需的系统数据,进行复制、修改、增加、删除、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非腾讯经授权的第三方工具/服务接入本软件和相关系统;(5)通过修改或伪造软件运行中的指令、数据,增加、删减、变动软件的功能或运行效果,或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播,无论这些行为是否为商业目的;(6)通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统,登录或使用腾讯软件及服务,或制作、发布、传播上述工具;(7)自行、授权他人或利用第三方软件对本软件及其组件、模块、数据等进行干扰。
《企业QQ软件许可及服务协议》载明:(1)企业QQ:指由腾讯开发、运营并享有独立知识产权的,适用于各类不同规模的公司、企业等单位,为了单位的管理、业务运营等目的,而进行单位内部员工沟通、管理及对外商务沟通、管理的即时通讯服务软件。8.3【用户禁止行为】(4)对本软件或者本软件运行过程中释放到任何终端内存中的数据、软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据,以及本软件运行所必需的系统数据,进行复制、修改、增加、删除、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非腾讯经授权的第三方工具/服务接入本软件和相关系统;(5)通过修改或伪造软件运行中的指令、数据,增加、删减、变动软件的功能或运行效果,或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播,无论这些行为是否为商业目的;(6)通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统,登录或使用软件及服务,或制作、发布、传播上述工具;(7)自行、授权他人或利用第三方软件对本软件及其组件、模块、数据等进行干扰;(9)进行任何超出正常的好友或用户之间内部或外部信息沟通、交流等目的的行为;(10)出于超出正常好友或用户之间内部或外部信息沟通、交流等目的(包括但不限于为发送广告、垃圾、骚扰或违法违规等信息的目的),通过自己添加或诱导他人添加等任何方式使自己与其他用户形成好友关系;10.1腾讯是本软件的知识产权权利人。
《腾讯企点软件许可及服务协议》载明:2.1【相关定义】(1)腾讯企点软件:指由腾讯开发、运营并享有独立知识产权的,专为市场营销、在线客服、销售管理、企业协同等需求提供用户沟通互动、数据分析、帐号管理、客户管理、协同办公等服务的企业服务软件,以下简称为“企点”。9.2.2软件不当使用除非法律允许或腾讯书面许可,您不得从事下列行为:(4)对本软件或者本软件运行过程中释放到任何终端内存中的数据、软件运行过程中客户端与服务器端的交互数据,以及本软件运行所必需的系统数据,进行复制、修改、增加、删除、挂接运行或创作任何衍生作品,形式包括但不限于使用插件、外挂或非腾讯经授权的第三方工具/服务接入本软件和相关系统;(5)通过修改或伪造软件运行中的指令、数据,增加、删减、变动软件的功能或运行效果,或者将用于上述用途的软件、方法进行运营或向公众传播,无论这些行为是否为商业目的;(6)通过非腾讯开发、授权的第三方软件、插件、外挂、系统,登录或使用本软件及服务,或制作、发布、传播上述工具;(7)自行、授权他人或利用第三方软件对本软件及其组件、模块、数据等进行干扰;(8)其他可能影响、干扰软件正常运行的行为。9.2.3危害平台健康和影响用户体验基于本软件或服务目的是为了您单位的管理、业务运营等目的而进行单位内部员工沟通、管理及对外商务沟通、管理,所以您不得从事包括但不限于以下任何行为,也不得为以下任何行为提供便利:(1)进行任何超出本软件或服务设定目的好友或用户之间的非正常沟通、交流等目的的行为;(2)出于超出本软件或服务设定目的好友或用户之间非正常沟通、交流等目的(包括但不限于为发送广告、垃圾、骚扰或违法违规等信息的目的),通过自己添加或诱导他人添加等任何方式使自己或其他第三方帐号与其他用户形成好友关系;(3)通过非人工的手动方式(比如外挂软件、程序等)发送信息。(4)发送各种形式的广告、推广、垃圾、骚扰或违法违规等信息。(5)通过非人工的手动方式(比如外挂软件、程序等)进行帐号登录、加好友、加群组、拉QQ帐号入群或讨论组、点赞、留言、发帖、发相片等非正常的操作行为。(6)通过本服务向好友或其他用户发送大量非正常信息。(7)其他可能影响平台健康、用户交流、用户体验的行为。9.2.5数据获取使用为了保护用户数据安全,您不得从事包括但不限于以下行为或传播相关信息或组织相关活动(也不得为其提供便利):(1)未经其他QQ用户明确同意,或未向其他QQ用户如实披露数据用途、使用范围等相关信息的情形下复制、存储、使用或传输其他QQ用户数据的,侵害其它QQ用户合法权益的。(2)将其他QQ用户QQ号、昵称、手机号、电子邮箱地址和出生日期等个人隐私信息用于任何未经用户及QQ平台授权的用途的。(3)企图进行反射查找、跟踪、关联、挖掘、获取用户QQ号、手机号、电子邮箱地址和出生日期等个人隐私信息的。(4)通过各种程序、软件等抓取任何用户信息或与本服务、本软件相关的任何信息、数据。11.1腾讯是本软件的知识产权权利人。
为证明QQ系列商标及QQ系列产品具有极高的知名度和美誉度,且QQ系列产品用户众多,三原告提交了多张网页截图,证明以下事实:1.“BrandZ最具价值中国品牌100强”和“BrandZ全球最具价值品牌100强”是由营销和品牌咨询机构凯度华通明略开展的一项调查。“BrandZ2018最具价值中国品牌100强”排行榜中,腾讯品牌价值位列第一;“BrandZ2019最具价值中国品牌100强”排行榜中,腾讯品牌价值位列第二。“BrandZ2018年全球最具价值品牌100强”排行榜中,腾讯品牌价值位列第五。2.2015年-2019年胡润品牌榜显示:2015年腾讯品牌价值位列最具价值中国品牌排行榜第一;2016年腾讯品牌位列最具价值中国品牌排行榜第五;2017年腾讯品牌位列最具价值中国品牌排行榜第二;2018年腾讯品牌位列最具价值中国品牌排行榜第三;2019年腾讯品牌位列最具价值中国品牌排行榜第八,QQ品牌位列最具价值中国民营品牌十强排行榜第七。3.根据《腾讯控股截至二零一九年六月三十日止三个月及六个月业绩公布》,截至2019年6月30日,QQ的月活跃账户数为8.079亿;QQ空间的智能终端月活跃账户数为5.535亿。4.(2006)深罗法民二初字第816号民事判决书认定企鹅商标及QQ商标为驰名商标。5.腾讯企点产品曾荣获金数奖2019年度最具影响力产业智连创新产品、2019年度最受欢迎数字化客户运营解决方案、金音奖“2019中国最佳云客服系统解决方案奖”等奖项。
本案中,三原告主张9个涉嫌侵权的软件,该系列软件开始名称为“百分百”,后更名为“百灵鸟”,原告主张变更前后的软件名称均侵犯了原告涉案注册商标专用权。该“百灵鸟QQ营销系列软件”包括:百灵鸟QQ营销软件、百灵鸟QQ营销软件(安卓版)、百灵鸟不加群提取群成员软件、百灵鸟QQ群发器、百灵鸟营销QQ辅助软件、百灵鸟QQ采集分析软件、百灵鸟企业QQ营销软件、百灵鸟企点营销软件、QQ爆粉引流群控系统。经询问,五被告认可该系列软件更名的事实,但被告任网行公司、新影天地公司对于吴飞、吴同、刘德豪答辩中称“涉案产品均由被告两公司开发”一节不予认可。两公司认为,百灵鸟系列软件均来源于互联网,其不过是在获取相关软件后加上了自己的名字对外进行提供,但并未提交证据加以证明。
2019年6月13日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由腾讯计算机公司委托代理人李苏婉操作公证处计算机,进行了如下操作:在浏览器地址栏中输入www.100qunfa.com,显示百分百软件网站页面,营销产品处显示以下内容:百分百软件微信营销系列抖音营销系列QQ营销系列……在“关于我们”一栏中介绍:**百分百QQ营销软件功能介绍:QQ空间抢沙发功能:支持QQ空间抢沙发功能,软件能在第一时间发现qq好友所发表的说说或者日志等动态,并在第一时间回复好友迅速抢到沙发,是您与qq好友互动交流的第一利器。QQ群邮件群发功能:支持QQ群邮件群发,软件批量打入QQ帐号后依次登录第一个QQ帐号,将邮件消息群发给添加过的QQ群,成功率高,速度快,备受欢迎。多种方式发送广告消息:为了满足广大用户的需要,QQ营销软件在功能上做了进一步完善,支持群发QQ好友、QQ群、QQ群成员、QQ陌生人消息,并支持批量导入QQ、自动登录QQ完成上述发送操作。支持发送QQ临时会话消息:支持采集QQ陌生人并且批量发送消息给QQ陌生人,对方在不需要同意加好友的情况下,即可收到您发送的广告消息,此种方式有成功率高、速度快、强制性的特点。模拟人工操作提高成功率:利用QQ营销软件找到目标客户聚集的QQ之后,接下来需要批量申请加入,软件内置随机轮流发送、群加理由设置、人工辅助无需换IP、群加管理等功能模块,目标精准,可有效提高加群成功率。多种方式采集QQ好友:QQ营销软件针对采集功能进行了优化,支持按关键词采集QQ、按条件采集QQ、按条件采集企业QQ、通过QQ论坛采集QQ、提取群成员QQ等诸多采集方式。自动换IP随机参数等模块:软件内置自动换IP模块,可通过ADSL、路由器、更换IP及随机参数,多帐号轮流工作、验证码人工辅助等功能模块,互相配合使用可有效防止封锁,提高批量加群和批量加QQ好友的成功率。百分百QQ营销软件版本区别:创建讨论组功能,能够有针对性的创建讨论组并随时推送信息。QQ空间抢沙发功能,时刻监视QQ空间动态,为您提供快速稳定的QQ空间抢沙发功能。群发QQ漂流瓶消息,导入QQ小号后,软件自动发送漂流瓶消息,每个小号每天能发送6个漂流瓶。群发QQ群邮件,导入QQ小号后,软件自动登录小号,发送群邮件给添加过的群。支持QQ空间留言,批量导入QQ号码后,软件会根据您输入的关键词,批量添加留言。批量自动登录QQ,导入QQ号码、密码设置好QQ主程序路径以后,即可实现批量自动登录QQ,速度快、操作便捷。自动加QQ好友,提供全自动高速的搜索各类条件好友,并且可以全自动联系添加QQ好友。自动加QQ群,提供全自动、高速的搜索各类条件的QQ群号,可以全自动联系添加QQ群。快速发送QQ消息,能够有针对性的对QQ好友、QQ群、QQ群成员按照各类设置进行全自动群发消息,群发速度快、稳定、效果好。发送临时会话消息,能够有针对性的采集临时会话的QQ号码,然后批量自动登录QQ,发送陌生人消息。百分百QQ营销软件补充说明:请关掉QQ管家、QQ医生、360主动防御等保护程序,以免软件的群发过程被拦截。www.100qunfa.com网站显示,【百分百QQ群发器】软件价格为:98元/年、298元/终身。【百分百QQ营销软件(安卓版)】软件价格为:458元/年、798元/终身。【百分百QQ营销软件】价格为:标准版:358元/年、698元/终身;专业版:458元/年、798元/终身。【百分百QQ采集分析软件】价格为:298元/季度、458元/年、798元/终身。【百分百不加群提取群成员软件】价格为298元/季度、458元/年、798元/终身。【百分百营销QQ辅助软件】价格为:458元/年、798元/终身。【百分百企业QQ营销软件】价格为458元/年、798元/终身。【百分百企点营销软件】价格为458元/年、798元/终身。点击“QQ营销软件”下方的“视频演示教程”查看相关内容,依次下载“QQ营销软件”“QQ营销软件(安卓版)”“不加群提取群成员软件”“百分百QQ群发器”“百分百营销QQ辅助软件”“百分百QQ采集分析软件”“百分百企业QQ营销软件”“百分百企点营销软件”并保存。开通百灵鸟系列营销软件的代理账户后,登录“互联网营销软件-代理后台”,页面中显示“在线用户数542”。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29112号公证书。QQ营销软件(安卓版)软件图标为被诉侵权图标九(见附图二)。
2019年6月13日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人袁燕翔操作公证处计算机,进行了如下操作:进入“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统官网”,点击“备案信息查询”,输入网站首页网址www.100quanfa.com进行查询,显示主办单位名称:北京任网行科技有限公司,网站备案/许可证号:京I**备14047725号-5,网站名称:百分百软件,审核时间:2018-04-04,网站负责人姓名:吴同,网站域名:100ruanjian.com、100youjian.com、100qunfa.com(以下称涉案网站)、100yingxiao.com。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第22602号公证书。经查,2019年9月23日,该网站ICP备案登记已变更至案外人刘碧武名下。
2019年6月27日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李苏婉操作公证处计算机,进行了如下操作:在浏览器地址栏中输入“www.100qunfa.com”,进入百分百软件首页;运行并登录QQ软件。在百分百软件页面点击“QQ咨询”与“百分百乐乐”进行交谈,主要内容如下:“百分百QQ营销软件标准版:358/年698元/终身”“代理目前分为两种代理,一种是普通代理,一种是OEM代理,区别在于OEM代理可以更改软件名称信息(也就是做自己的品牌),普通代理是无法更改名称的”“普通代理是预存2998元代理我们的小软件产品,代理开通的价格为官方的半价(5折提货),卖多少自己定我们不干涉,这2998元可以全部作为货款开通软件”“OEM代理可以更改软件的名称信息,做自己的品牌……预存款4000元……4.75折开通软件”“如果是公司做推广几小时就可以回本如果是个人单纯的就是赚差价”;随后通过“百分百乐乐”发送的链接注册名称为“气功”的账号,并支付2900元开通百分百营销系列软件普通代理账户。开通成功后,登录“互联网营销软件-代理后台”,页面中显示“在线用户数670”“储值3200元”。打开代理协议,内容为“OEM代理实行季度考核制……每季度要求充值金额不得小于3000元”;点击生成代理授权证书,该证书中显示“兹授权气功为我公司在全国特约代理。将负责我公司产品宣传、销售、客服服务等相关业务经营及推广事宜。授权期限自2019年6月27日至2020年6月26日”,该证书上盖有“北京任网行科技有限公司”的合同专用章。点击网站管理,显示“【自动建站说明】如果您成为我们的代理后,但没有自己的网站,可以选择购买我们的自助建站服务,可以根据您的设置,快速创建自己的网站……目前提供两种套餐(998元/年,1998元/终身)”。点击本账户充值,注意事项内容为“单笔充值最低金额不得少于500元”。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第32555号公证书。
2019年9月29日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李苏婉操作公证处计算机,进行了如下操作:在谷歌浏览器的地址栏输入网址www.51kuaituibao.com,自动跳转至网址www.100qunfa.com,进入页面查看。“关于我们”一栏载明:百灵鸟软件专门从事网络营销软件的研发和销售,主要核心有百灵鸟营销软件开发团队组成,从事网络营销事业已有五年之久,并在这个领域内积累了丰富的研发与营销经验,是国内从事网络营销、网络策划推广和研发的强力团队之一。正式成立并运营之后,团队吸纳了数名高级软件工程师、优秀客服等各类人才,先后开发了十多款功能齐全的网络营销软件,如百灵鸟QQ营销软件、微信营销软件、营销QQ辅助软件、智能电话机器人、抖音群控系统、移动营销系统等等,真正做到了业内领先水平。分别下载“百灵鸟QQ营销软件”“QQ爆粉引流群控系统”“百灵鸟QQ营销软件(安卓版)”“百灵鸟营销QQ辅助软件”“百灵鸟企业QQ营销软件”“百灵鸟QQ群发器”“百灵鸟不加群提取群成员软件”“百灵鸟QQ采集分析软件”“百灵鸟企点营销软件”并保存。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29142号公证书。三原告据此认为,百分百营销软件的研发及运营已有五年之久。
2019年10月8日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:在百度搜索框搜索“腾讯QQ”下载并安装,在“QQ”登录帐号“13********”,在网页地址栏输入www.100qunfa.com进入“百灵鸟”页面,点击“关于我们”查看“公司资质”-“营业执照”显示为“北京任网行科技有限公司”,点击页面的“在线咨询”-“客服-朵朵”,页面内显示“QQ在线状态”,同时弹出与“朵朵”的QQ聊天窗口,以下为李昕滢与该客服进行聊天的内容:李:“但是我朋友跟我说的是叫百分百,你们现在叫百灵鸟”。朵朵:“改名字了”。李:“哦哦,那软件还是一样的吗?”朵朵:“一样”。李:“功能什么的也没有变化吗?”朵朵:“没有,就是名字改了而已。”李:“我朋友跟我说的好像是直接买代理的话会比较便宜?”朵朵:“付款2998元之后我们给您开通代理账户,之后2998元存入你的账户,你可以用来给别人开通帐号,开通价格是半价(代理开通规定)但是代理只可以包括我们旗下自己开发的软件http://www.100qunfa.com/agent/。”李:“就是我花3000块买一个代理,然后可以通过代理平台把软件转卖给别人?”朵朵:“是的”。李:“那我卖软件的钱,都是我自己赚吗?还是要给你们公司分成?”朵朵:“您自己赚哦,我们不拿任何分成”。李:“那我怎么购买代理呢?”。点击“朵朵”发送的代理注册链接后输入信息进行注册,随后跳转进入“网络营销软件-代理后台”页面,李昕滢继续与客服聊天,客服提供“中国银行:刘德豪6217************644中行北京立汤南路支行”,并告知李昕滢刘德豪的个人账号是“我们老板的账号”。在原告代理人要求给公司账号之后,客服又提供了“北京新影天地文化传媒有限公司1105************0037建行北京安慧支行”“任网行公司基本户:1100************0208开户:北京任网行科技有限公司开户行:建行北京天通苑支行”二个银行账户信息。之后李昕滢使用自带手机扫描“客服-朵朵”提供的“微信支付二维码”,手机页面内显示“收款方北京任网行科技有限公司”。李昕滢支付成功2998元,点击“客服-朵朵”提供的链接进入“网络营销软件-代理后台”显示北京任网行科技有限公司授权证书。该网站提供有大量网络营销软件,其中包括被诉侵权软件。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29690号公证书。
2019年10月29日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:在百度搜索框搜索“腾讯QQ”,下载并安装“腾讯QQ”,在“QQ”登录帐号“29********”,在百度页面内搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ群发软件-微信营销软件-微信群发软件-微信群控系统-百灵鸟软件…”。进入“百灵鸟”页面,点击页面内显示的“在线咨询”-“客服-花花”,页面内显示“QQ在线状态”,同时弹出与“百灵鸟-花花”的QQ聊天窗口。随后,李昕滢与QQ客服进行聊天,客服表示“百灵鸟QQ营销软件:批量自动登录QQ、自动加QQ好友、自动加QQ群、自动群发好友消息群消息以及群成员消息、发送临时会话、群发漂流瓶消息、群发QQ群邮件、QQ空间留言自动切换IP等功能。”“458一年798终身”,李昕滢表示购买“QQ营销”及“群发”,客服“买两个可以给你优惠些”“458+458=916直接900给你的”,随后“客服-花花”向李昕滢发送了支付宝账号“36****9@qq.com吴同”“158******99吴飞”、银行账户信息“建行北京天通苑支行6217************109刘德豪”,李昕滢向“客服-花花”提供的支付宝账号“158********吴飞”进行付款900元,手机页面内显示“收款吴飞(*飞)”。李昕滢继续与QQ客服进行聊天,并复制“客服-花花”发送的注册链接网址,进入“网络营销软件-用户注册”页面,完成注册,随后跳转进入“网络营销软件-代理后台”。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29709号公证书。
2019年10月23日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:在百度搜索框搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ营销软件-QQ营销工具-营销QQ软件-QQ自动营销软件-百灵鸟软件官网”,进入“百灵鸟”页面,点击页面内显示的“QQ营销系列”,显示弹出页面,点击“百灵鸟QQ群发器”,点击“教程演示”,显示QQ营销软件-添加好友功能-QQ游戏官方论坛搜索QQ号码、提取QQ群成员的QQ号码操作过程,点击“【QQ群发器】”进入新页面,播放页面内显示的视频。QQ群发器软件图标为被诉侵权图标一、二,QQ营销软件图标为被诉侵权图标三、四、五(见附图二)。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29698号公证书。
2019年10月23日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:在百度搜索框搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ营销软件-QQ营销工具-营销QQ软件-QQ自动营销软件-百灵鸟软件官网”,进入“百灵鸟”页面,点击页面内显示的“QQ营销系列”,显示弹出页面,点击“QQ爆粉引流群控系统”并进行下载。页面下方显示“QQ爆粉引流群控系统功能介绍”“自动识别处理QQ爆粉引流群控系统在QQ登录中出现的滑动验证,软件自动识别处理,无需再花费使用第三方打码平台,大大降低引流成本”“支持多种换IP工具支持宽带、路由器、91vpn、芝麻代理等换IP工具”“创建成百上千个模拟器电脑上可以创建几百和上千个模拟器,使每个QQ对应新的设备环境,结合换IP工具减小封号风险,提高引流成功率”。点击“QQ爆粉引流群控系统”的“教程演示”,点击“【QQ爆粉系统】”进入新页面,播放页面内显示的视频。QQ爆粉系统软件图标为被诉侵权图标六、七(见附图二)。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29699号公证书。
2019年10月24日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:在百度搜索框搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ营销软件-QQ营销工具-营销QQ软件-QQ自动营销软件-百灵鸟软件官网”,进入“百灵鸟”页面。点击“QQ营销软件(安卓版)”,下方“百灵鸟QQ营销软件(安卓版)功能介绍”显示以下内容:“添加搜索号好友根据导入的QQ列表一次搜索自动完成添加好友等操作,简单方便,加好友速度快是本款软件的一大亮点。全自动添加群根据导入的QQ群依次搜索批量申请加入,目标精准可有效提高加群效率。发送消息给好友自动向好友发送消息,软件可设置执行次数、时间间隔,消息循环列表等设置,对好友进行全面营销。发消息给群软件支持自动向QQ群发送消息,在群里面营销,一次聊天多人关注,通过群成员之间的讨论,影响高,效果显著。发送消息给群成员软件支持自动向QQ群成员发送消息,真正意义上节约了人力资源,可以实现大规模、大范围的营销,快捷高效”。点击“教程演示”,进入新页面,依次点击【添加搜索号好友】【添加群】【发消息给好友】【发消息给群】【发消息给群成员】【添加通讯录好友】【通用设置】进入相应页面,播放页面内显示的视频。该软件可以设置每个帐号添加好友/群的个数、加好友/群的间隔时间、每个帐号发送消息给好友/群的次数、发送消息给好友/群的间隔时间、设置自动切换帐号,发送消息给群成员时可以设置跳过群主和管理员。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29701号公证书。
2019年10月24日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:在百度搜索框搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ营销软件-QQ营销工具-营销QQ软件-QQ自动营销软件-百灵鸟软件官网”,进入“百灵鸟”页面。点击页面内显示的“教程演示”,进入新页面,依次点击【批量登录】【发消息】【自动加群】【腾讯微博留言】【自动加好友】【讨论组群发】【临时会话】【QQ空间评论】【好友入群】【更多设置】【发群邮件】【发漂流瓶】【QQ空间抢沙发】【转发收藏】【创建计划任务】,进入相应页面,播放页面内显示的视频。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29700号公证书。
2019年10月16日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载并解压、安装至计算机桌面,运行“QQ营销”。点击页面显示的“批量登录”功能,显示“正在使用批量登录功能”操作框。获取“QQ主程序‘QQ.exe’路径”,点击页面内显示的“发现验证码处理方式”进入新页面,依次点击各选项查看信息,选中“芝麻代理”,点击“注册并下载软件”,返回“批量登录”页面,点击“相关设置”,“确定”“设置完成返回上一页面”,返回“批量登录”页面,在页面内的“QQ号码以及QQ密码分隔符:”右侧输入“︱”,在“两次登录时间间隔设置:”右侧输入“3”,点击“发现验证码处理方式”,弹出新页面。该页面中可设置“禁发名单”“问候语单”“问候语变量设置”“乱码变量设置”“发现验证码处理方式”等。其中“禁发名单”“问候语单”一栏有“禁发群主管理员”选项;“工作日志”一栏有“不更换”“ADSL”“路由器91VPN”“芝麻代理”“换IP时不进行IP验证”等选项;“发现验证码处理方式”一栏有“手动输入”“第三方打码”选项。点击“导入QQ号及密码…”,在计算机文件夹内新建名为“QQ营销软件-批量登录-导入帐号及密码”的文本文档,并在该文档中输入QQ号码及密码,选中该文档,点击打开,将文档中的QQ帐号及密码导入上述页面中,点击“登录全部”,页面内自动弹出腾讯QQ登录页面,自动依次输入文档中的QQ号码及密码进行登录,随后页面显示“全部QQ号码登录完成!”字样的弹出框。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29696号公证书。经询问,五被告认可被诉侵权软件具有批量登录功能,但认为不构成侵权。
2019年10月16日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载并解压、安装至计算机桌面,运行“QQ营销”。点击页面中的“发送消息”功能,进入“正在使用发送消息功能”操作框,页面中显示“发送参数设置”,可选择“消息发送方式”“消息显示方式”“消息上屏方式”“发送间隔”等内容。“群发对象”显示有“QQ好友”“QQ群”“群成员”三个选项,选择其中的“QQ好友”,点击上个页面中的“更多设置”,页面中可设置“禁发名单”“问候语单”“问候语变量设置”“乱码变量设置”“发送设置”等。在“设置发送内容”处输入“你真美”,点击“添加消息”,将“你真美”设置为发送内容;返回QQ页面,点击“联系人”-“好友”,查看“我的好友”列表中所有联系人的聊天记录;返回“QQ营销”页面,点击“发送QQ设置”,弹出“使用QQ设置”的新页面,点击“重新获取”,选择帐号,点击“开始发送”,页面内自动弹出QQ消息管理器页面,并依次向“我的好友”列表中显示的联系人发送“QQ营销”中已设置的发送内容“你真美”;返回QQ页面,再次查看“我的好友”列表中所有人的聊天记录均显示“你真美”消息,设置的内容已发送完成;返回“QQ营销”设置页面,将群发对象设置为“QQ群”,将发送内容设置为“我很好”,查看“我的群聊”消息均显示“我很好”,设置的内容已发送完成。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29692号公证书。五被告认为其是使用模拟人工的方式打开单个窗口一个个发送消息。
2019年10月16日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载并解压、安装至计算机桌面,运行“QQ营销”。点击页面中的“临时会话”功能,显示“正在使用临时会话功能”页面,导入帐号及密码。勾选“发送临时会话”,“设置要发送的消息内容”中可对消息发送方式、发送间隔时间、发消息后多少秒关闭聊天窗口、每发送多少人后暂停多少秒、每个号发送多少个QQ号码后登录下一个QQ,以及关键词、所在地、故乡、性别、年龄、是否开通临时会话等参数进行设置,还可设置是否“禁发群主及管理员”“问候语变量”及“乱码变量”等。将关键词设置为“销”,所在地、故乡、性别、年龄均设置为“不限”,将每个号查找数量设置为“每个号查找2000个号码切换下一个QQ”,每采集一页暂停时间设置为“1”秒后点击“开始查找”,“QQ营销”自动按照所设条件进行QQ号查找。QQ号码采集并检测完成后,自动在查找窗口中的搜索框输入采集到的QQ号码,查找对应用户;“QQ营销”自动点击用户头像右侧的标志,弹出对话框,“QQ营销”自动输入已设置的“你好在吗”并发送给对方,按照被采集QQ号码列表中显示QQ号码顺序发送10条临时会话消息后,返回“正在使用临时会话功能”页面,列表中10个QQ号码的“状态”栏中显示“已发送”。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29695号公证书。三原告认为该公证书可证明被诉侵权软件通过伪造指令发送到原告服务器的方式,具有在不开通好友的情况下自动批量筛选并临时发送会话的功能,五被告则对此不予认可。
2019年10月16日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载并解压、安装至计算机桌面。运行“QQ营销”,点击页面中的“自动加群”功能,在“关键字”后的搜索框输入“服装”,将搜索范围设定为“全国”“全部”,勾选“过滤掉人数加满的群”“允许任何人添加的群”及“过滤掉大于1990人的群”,将搜索页码设定为“500”,在“发现验证码处理方式处”勾选“随机选择验证消息”,点击“搜索”。在弹出对话框中选择“大B”“大A”两个帐户,“QQ营销”按已设置条件进行自动检索,共检索出206条QQ群信息。点击“停止”显示“QQ群采集完成”,选择“导出所有资料”,在“自动加群”页面的“加群验证消息设置(每一条验证消息)”下输入“可以加群吗”,将“加群时间间隔”设置为“1秒至2秒”“连续加5个QQ群切换下一个QQ”,勾选“所添加号为直接入群号”,将添加模式设置为“直接输入QQ”,点击昵称为“大B”的QQ页面,点击“联系人”-“群聊”,“我的群聊”列表中显示有“一号群142857”及“三号群”两个群聊;点击昵称为“大A”的QQ页面,显示有“一号群142857”及“三号群”两个群聊;返回“自动加群”页面,点击“使用QQ设置”,在弹出的页面中点击“重新获取”,选择“大A”“大B”帐户,点击“开始加群”,“QQ营销”自动在昵称为“大A”的QQ页面中搜索框输入已检索出群号,并自动点击搜索结果,弹出页面显示“您已成功加入群”,连续添加5个群聊后,自动切换至昵称为“大B”的QQ页面继续以上步骤,连续自动添加10个群聊后显示“已登录的QQ号已经加完!”,查看“大B”“大A”群聊列表均有以上搜索后加入的群聊。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29697号公证书。五被告认可被诉侵权软件具有自动加群功能,但认为不构成侵权。
2019年11月8日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,输入登录帐号及密码。点击“添加好友”功能,显示“请选择搜索QQ号码的方式”包括“按照条件搜索QQ号码(按地区、年龄、性别等搜索QQ号码)”“提取QQ群成员的QQ号码”“按照关键词搜索企业QQ号码”“QQ游戏官方论坛搜索QQ号码”“QQ空间访问日志搜索QQ号码”“提取QQ号码的所有好友”等选项。勾选选择“QQ游戏官方论坛搜索QQ号码”,选择“论坛名称”为“热门游戏区”“板块名称”为“魔法花园”,点击“开始搜索”,软件自动按照设置的条件进行搜索,搜索出505条结果后点击“停止搜索”,弹出页面显示“【热门游戏区-魔法花园】中所有QQ号搜索完成!”,选择“导出所有资料”,显示“导出QQ号码操作完成!”,关闭“QQ营销”软件。将“腾讯QQ9.0.3版”下载并解压、安装至计算机桌面,输入登录帐号,显示该QQ帐号昵称为“大B”。重新登录“QQ营销”软件,点击“添加好友”,选择“提取QQ群成员的QQ号码”-“确认使用此方式搜索”,点击“点此选择已登录QQ并获取该QQ拥有的QQ群”,在弹出页面中选择昵称“大B”的QQ账户,“QQ营销”软件自动获取该QQ账户内的QQ群信息,显示“当前号码获取到:9个群”;点击“QQ”,查看“大B”内的所有群聊;返回“QQ营销”,在“获取到的QQ群”列表中选择其中一个聊,点击“获取群成员”,“QQ营销”自动对选择的QQ群进行群成员提取,提取完成后显示“当前群号获取到:总人数:482管理员:2群成员:480”,点击“导出”-“导出所有资料”;返回QQ软件,查看以上选择的群“查看群资料”,显示信息与“QQ营销”获取信息一致。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29768号公证书。三原告认为该份公证书的公证内容可证实,使用QQ营销软件中的“添加好友”功能,在未登录QQ且未进入QQ游戏官方论坛网站的情况下,能够在该软件内部的数据库中采集、获取QQ游戏官方论坛中的QQ号。五被告则认为QQ游戏官方论坛本身不需要登录QQ就可以查看内容,但未提交证据予以证明。
2019年11月12日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载、解压并安装至计算机桌面;运行“QQ”,输入QQ帐号及密码登录“大B”账户;运行“QQ营销”,输入帐号“pi********23”及密码登录。点击“好友入群”功能,在“第一步指定QQ并获取数据”栏点击“刷新”,获取“指定QQ大B”,点击“获取群及好友”;“QQ营销”自动获取大B帐号内QQ群及好友信息,获取完成后弹出页面显示“QQ数据获取完成”;返回“QQ营销”好友入群功能页面,将“第二步参数设置”各项参数设置为“每个群号添加10个好友”“每次拉10人”“每输入一个好友暂停500毫秒”“每完成一次拉人动作暂停1秒”,勾选页面左侧“我的好友”和“三号群”,点击“开始添加”;“QQ营销”软件自动将“我的好友”列表中的QQ账户添加至“三号群”QQ群内容。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第32632号公证书。经询问,五被告认可被诉侵权软件具有拉好友入群功能。
2019年11月13日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载、解压并安装至计算机桌面;运行“QQ”,输入QQ号码及密码登录QQ帐号昵称为“大B”的帐户;运行“QQ营销”,登录后点击“转发收藏”功能,输入“公证测试”,内容栏输入“公证测试”,查看页面中各选项信息,依次修改设置“发送间隔1秒,每组发送10人,每QQ发送500次,发送对象为好友”;点击“发送QQ设置”,在弹出的对话框中选择“大B”的帐号,点击“确定设置”,点击上述页面内的“开始发送”,“QQ营销”自动进入“大B的收藏”页面,创建标题为“公证测试”、内容为“公证,测试”的收藏文章,并将上述收藏文章依次转发给“大B”的好友。以相同操作方式,将收藏文章依次转发给“大B”的群聊。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第32816号公证书。五被告否认存在“自动、批量”发送功能,认为是以模拟人工的方式将相关文章一条条发送给QQ的好友。
2019年11月13日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载、解压并安装至计算机桌面;运行“QQ”,登录“小C”账户,运行“QQ营销”并登录。点击“发群邮件”功能,显示“第一步:导入登录需要的QQ号码;第二步:设置邮件主题和编辑发送的内容”;在可设置的邮件主题栏中输入“公证测试”,邮件内容栏输入“公证测试邮件”,修改发送间隔为“1-2秒后发送下一邮件”,每发送“10-15个后暂停1-2秒;可设置“禁发名单”“问候语单”“问候词变量设置”“乱码变量设置”“工作日志”以及“发现验证码处理方式”等选项;点击“导入QQ号及密码”,选中相关文档,将该文档中的QQ帐号及密码导入上述页面中;点击“开始发送”,由QQ营销软件自动发送“发送邮件”中设置的群邮件,发送完成后弹出完成页面“导入的所有QQ号使用完毕,如果想继续发送请导入新的QQ号或重置代发”,点击“确定”;返回“QQ邮箱(官方)”登录页面,登录进入名称为“大B”的邮箱页面,点击页面左侧“群邮件”,显示标题为“公证测试”邮件;分别登录之前导入的帐号,均显示有标题为“公证测试”的邮件。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第32817号公证书。五被告认可被诉侵权软件具有群发邮件功能,但认为其是把原告的浏览器隐藏在被告软件中,并非在不打开原告软件的情况下即可实现该功能。
2019年11月14日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载、解压并安装至计算机桌面;运行“QQ”并登录;运行“QQ营销”并登录名称为“wu*****07”的帐号。点击“QQ营销”中“空间抢沙发”模块,显示“正在使用空间抢沙发功能”,在“插入变量”栏输入“公证测试-空间抢沙发评论”,修改设置“监控间隔:15秒”;点击“发现验证码处理方式”进行设置;进入“QQ空间”并登录,返回“QQ营销”中“空间抢沙发”模块,点击右侧“导入QQ号码”,将上述“QQ空间”QQ号码导入,点击“开始工作”;回到“QQ空间”,发表说说;回到“QQ营销”中“空间抢沙发”模块,工作日志显示“说说评论成功”;回到“QQ空间”,刷新“我的说说”,在上述发表的说说中显示“赞(1),评论(1)”,显示“wu****07”评论“公证测试-空间抢沙发评论”;重复上述步骤,显示同样结果。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第32818号公证书。经询问,三原告称其经营的QQ系列软件不具有抢沙发功能。五被告则认为上述功能仅是人工辅助操作,没有篡改、破坏原告软件,与原告软件功能没有冲突。
2019年11月20日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载并解压、安装至计算机桌面。运行“QQ营销”,输入帐号及密码进行登录,点击“添加好友”功能;运行“QQ”,分别输入昵称为“大A”及“大B”的QQ号码及密码进行登录;返回“QQ营销”,在相关选项中勾选“按照条件搜索QQ号码(按地区、年龄、性别等搜索QQ号码)”,点击“确认使用此方式搜索”,进入“查找”页面,在“关键词”处输入“销”,将“所在地”设置为“不限”,“故乡”设置为“不限”,“性别”设置为“不限”,年龄设置为“不限”,设置每个号码查找2000个号码切换下一个QQ、每采集一页暂停1秒,勾选“在线优先”;点击“开始查找”,在弹出的新页面中选择“大B”的QQ帐号,“QQ营销”软件自动按照设置的条件进行查找,采集出101条结果后点击“停止查找”,弹出页面显示“QQ号码采集完成!”;点击“导入到主窗口”,弹出页面显示“QQ号码导入完成”;返回“QQ营销”页面,“禁发名单”“问候语单”勾选“禁发群主管理员”,选择“乱码变量设置”,在“发现验证码处理方式”勾选“手动输入”;在“加好友验证消息设置(每行一条验证消息)”下方输入“加好友吗?”,设置加好友间隔为1秒至2秒、添加好友10个后暂停2-3秒后再继续连续加5个QQ号切换下一个QQ,勾选“加QQ好友受限,换下个QQ”;点击“发现验证码处理方式”,进入新页面,点击“设置完成返回上一页面”;在页面中“添加模式”处三个选项“直接输入QQ”“通过查找窗口”“接口添加”中勾选“直接输入QQ”,点击“使用QQ设置”,在弹出页面中选择昵称“Liu-1u”以及“大B”的QQ帐号,点击“确定设置”,返回上一页面后点击“开始加QQ好友”;“QQ营销”软件使用“Liu-1u”的QQ帐号,在上述QQ帐号的搜索框中自动输入之前采集出的QQ号码24******41,自动进入该QQ用户的好友添加页面,在验证信息输入框内输入已设置的“加好友吗?”,并自动点击“下一步”发送验证信息,页面内显示“你的好友添加请求已经发送成功,正在等待对方确认。”“QQ营销”软件按照上述设置的操作依次添加已采集出的QQ号码41******98、27******46、24******03、31******90的QQ用户。QQ营销软件自动更换至“大B”的QQ帐号,继续添加之前采集出的多个QQ用户,上述所有采集出的用户昵称中均带有“销”字。上述用户添加完成后,弹出页面显示“当前已经登录的0Q加好友已完成”;退出QQ帐号“Liu-1u”及“大B”,运行QQ,输入QQ号码“21******50”及密码、“15******92”及密码,点击“登录”,进入新页面;返回“QQ营销”,在工作日志处单击鼠标右键,在下拉列表中选择“清空日志记录”,在“加好友验证消息设置(每行一条验证消息)”下方输入“能加好友吗?”其他设置与上述步骤中一致;勾选“通过查找窗口”,点击“使用QQ设置”,在弹出页面中选择“号码15******92”以及“昵称大A”的QQ帐号,点击“确定设置”返回上一页面后点击“开始加QQ好友”;“QQ营销”软件使用昵称为“号码15******92”的QQ帐号,自动进入QQ查找页面,在搜索框中输入已采集出的QQ号码点击搜索结果头像右侧的弹出页面中“请输入验证消息”下方的输入框中输入已设置的“能加好友吗?”,并自动点击“下一步”发送验证信息,页面内显示“你的好友添加请求已经发送成功,正在等待对方确认。”;“QQ营销”软件依次添加已采集出的QQ用户;“QQ营销”软件自动更换至昵称为“大A”的QQ帐号,依次添加采集出的QQ号码,添加完成后,弹出页面显示“当前登录的QQ加好友已完成”点击“确定”;退出QQ帐号“号码15********”及“大A”,运行QQ,登录QQ号码“34******37”“21******89”,与以上操作步骤一致,显示内容相同。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第32826号公证书。五被告认可被诉侵权软件具有添加好友的功能,但该功能的实现并未破除原告相关软件的规则。
2019年11月22日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:将“百分百QQ营销软件”下载并安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载、解压并安装至计算机桌面;运行“QQ”并登录大A、小B的空间;运行“QQ营销”。点击“QQ营销”中导入名称为“小T”的QQ号;在“插入变量”编辑框内输入“日志-导入QQ号”并添加,显示为评论文本,并设置为“日志评论”,勾选“获取所有日志”;在“导入QQ号生成地址”中导入大A、小B的QQ号,修改设置“每个号发送10条发送间隔3秒”,点击“开始评论”。返回大A、小B的空间,查看全部日志,全部日志下方均显示来自“小T”的评论,评论内容为“日志-导入QQ号”。重新返回“QQ营销”,导入名称为“小T”的QQ号;在“插入变量”编辑框内输入“日志-导入日志地址”并添加,选择“日志评论”,勾选“获取所有日志”;将大A、小B的全部日志的网页地址导入;修改设置“每个号发送15条发送间隔4秒”,并勾选“点赞”,点击开始;返回大A、小B的空间,查看全部日志,全部日志下方均显示来自“小T”的评论及点赞,评论内容为“日志-导入日志地址”。重复上述流程对指定帐号的“说说”进行评论,结果相同。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第32827号公证书。五被告认为上述功能仅是利用电脑自带功能—模拟点击开发的功能,并未突破原告软件应用规则和软件系统,没有违反相关规则和突破限制。
2019年10月31日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:打开浏览器,搜索“百灵鸟QQ营销软件”,点击“QQ群发软件_微信营销软件_微信群发软件_微信群控系统…”,进入“百灵鸟”页面,页面显示“298元/季度、458元/年、798元/终身”;依次点击“QQ营销系列”-“百灵鸟QQ采集分析软件”-“教程演示”,进入相关页面;页面显示“新特性介绍”等内容。点击【新特性介绍】,进入相关视频,视频中称“这款软件可以通过各个方式、各个条件采集QQ,只要是页面上有的都可以采集QQ号”,随后进行视频演示:点击页面中“大数据精确条件查找QQ”功能,进入新页面后,将信息筛选条件全部设置为“不限”,并点击“开始采集”,在未登录QQ的情况下,共采集信息2667条,点击“导出号码”,将采集到的QQ号、邮箱、所有信息分别导出至txt文件中;点击页面下方“分析QQ号码”,跳转至“QQ号码分析整理”功能页面,显示“请采集前登录QQ号码”。登录QQ后点击页面中显示的“开始获取信息”,该软件自动获取前述采集到的QQ号对应的“昵称”“性别”“年龄”“在线”“临时会话”“加好友验证方式”“生肖”“血型”“学校”等相关信息并显示在页面中。信息获取完毕后,录制者将页面下方的“数据过滤设置”条件设置为“字段:性别;条件:等于;关键词:男;操作:过滤掉”,随后点击“开始过滤”,该软件自动过滤掉全部性别信息为“男”的QQ信息,仅保留性别信息为“女”或性别信息未显示的其余QQ信息。点击【大数据精确条件查找】,进入相关视频,视频演示:进入“大数据精确条件查找”功能页面,页面中显示“软件是根据腾讯的城市达人数据库进行精确查询QQ,数据达2亿条,采集速度快、信息全”;将“查找设置”条件设置为“性别:不限;年龄:10-20;学历:不限;省份:北京”,搜索范围设置为“1-10页”,点击“开始采集”,在未登录QQ的情况下,共采集信息108条。采集完毕后,点击“导出号码”,将采集到的全部信息导出至txt文件中。点击【GAME客户端采集】,进入相关视频,视频演示:进入“GAME客户端采集”功能页面,点击页面中显示的“点击下载安装”,下载并进入“QQ游戏大厅”,进入任一“欢乐斗地主”游戏房间;返回该软件页面,点击“开始采集”,该软件自动获取“QQ游戏大厅”游戏房间页面内显示的用户QQ信息并显示在该软件页面内列表中。点击【QQ游戏官方论坛】,进入相关视频,视频演示:进入“QQ游戏官方论坛”功能页面,将筛选条件设置为“论坛名称:欢乐游戏区;板块名称:欢乐斗地主;搜索范围:1-548页;点击“开始搜索”,在未登录QQ且不打开QQ游戏官方论坛网页的前提下自动采集QQ号,共计搜索到QQ号码338条;采集完毕后,点击“导出号码”,将采集到的QQ号导出至txt文件中。点击【企业QQ采集】,进入相关视频,视频演示:进入“企业QQ采集”功能页面,将筛选条件设置为“城市:北京;关键词:旅游;搜索范围:1-20页”,点击“开始搜索”,弹出页面显示“使用已登录QQ采集过程中可能被限制,需要切换QQ,如果选择批量导入QQ自动登录采集,则需导入QQ号码,系统将自动登录QQ并采集。但登录过程中可能会出现验证码,此时需要手动打码或选择第三方打码”;点击“批量导入QQ自动登录采集”,页面中显示“登录10个QQ,切换一次IP”。点击“IP设置”,弹出页面中显示三种切换IP方式。关闭弹出页面,点击页面中显示的“相关设置”,弹出新页面显示“选用优云打码平台”;点击“使用已登录QQ采集”,搜索到企业QQ299条。采集完毕后,点击“导出号码”,将采集到的企业QQ号导出至txt文件中。点击【按关键词采集空间日志QQ】,进入相关视频,视频演示:进入“按关键词采集空间日志QQ”功能页面,选择“通过QQ号码段采集含关键词的QQ空间日志”,将QQ号码段设置为“23000000-9999999999”,点击“开始搜索”,在已登录QQ的情况下,共采集到QQ空间日志信息33条。采集完毕后,点击“导出数据”,将采集到的日志地址、QQ号码、QQ邮箱分别导出至txt文件中;点击“清空数据”,选择“通过导入的qq号码采集含关键词的QQ空间日志”,导入QQ号,将关键词设置为“我”,点击“开始搜索”,该软件即可在登录QQ后自动采集QQ空间日志,共采集到QQ空间日志信息64条。点击【QQ空间访客采集】,进入相关视频,视频演示:进入“QQ空间访客采集”功能页面,导入QQ号码,点击“开始采集”,在已登录QQ的情况下,共采集到QQ空间访客信息695条。点击【提取QQ好友和群成员】,进入相关视频,视频演示:进入“提取QQ好友和群成员”功能页面,选择“提取QQ内好友”,点击“开始”,在登录QQ后自动采集该QQ号码中全部好友信息。采集完毕后,点击“导出数据”,将采集到的QQ号码、QQ邮箱导出至txt文件中;选择“QQ内群成员”-“获取指定QQ所有群群成员”,选择“过滤群主和管理员”,点击“开始提取”,登录QQ后自动采集该QQ号码中全部群的群成员信息,并自动过滤掉群主及管理员;选择“QQ内群成员”-“获取已打开群群成员”,选择“过滤群主和管理员”,打开已登录QQ号中的“VB编程Baby千人群”,点击“开始提取”,自动采集已打开的“VB编程Baby千人群”中全部群成员信息,并自动过滤掉群主及管理员。点击【按条件采集QQ(客户端方式)】,进入相关视频,视频演示:进入“按条件采集QQ(客户端方式)”功能页面,登录QQ并打开QQ的查找窗口,将搜索条件设置为“所在地:中国,北京;故乡:中国;女;18-22岁”,点击“查找”;返回百灵鸟页面,“查找页数”设置为8页,设置“每采集5个暂停5秒”,点击“开始”,随后自动跳转至QQ查找页面进行查找,将查找出的QQ用户的QQ号码、QQ昵称、性别、年龄等信息导入到百灵鸟页面中。点击【按条件采集QQ(协议方式)】,进入相关视频,视频演示:进入“按条件采集QQ(协议方式)”功能页面,输入关键词“开心”,将所在地选择为“中国,北京”,将其他设置更改为“每个号查找500个号码切换下一个QQ”“搜索范围1-10页”“每采集一页暂停2秒”,点击“开始”,登录QQ后共采集到QQ用户信息100条。点击【QQ拍拍采集】,进入相关视频,视频演示:进入“QQ拍拍采集”功能页面,选择“卖家采集”,设置关键词为“衣服”,搜索范围设置为“1-10”页,点击“开始”,未登录QQ的情况下,共采集到卖家QQ号161条;选择“买家采集”,显示“根据卖家列表中的店铺销售记录提取买家”,点击“开始”,未登录QQ的情况下,共采集到买家QQ号94条。采集完毕后,点击“导出”,将采集到的买家QQ号导出至txt文件中。点击【按关键词采集QQ群】,进入相关视频,视频演示:进入“按关键词采集QQ群”功能页面,将关键词设置为“123”,搜索页码为1-100,每采集一页暂停2秒,勾选“过滤掉人数加满的群”“过滤掉少于10人的群”“只采集允许任何人添加的群”,点击“开始搜索”,登录QQ后共采集到QQ群信息32条。点击【QQ号码分析整理】,进入相关视频,视频演示:进入“QQ号码分析整理”功能页面,设置搜索条件为“分析10个QQ号暂停20秒;每个登录的QQ验证50个切换下一QQ号”,导入QQ号码后,点击“获取QQ指定信息”并选择分析方式为“加好友验证方式”,登录QQ后自动获取前述导入QQ号的“加好友验证方式”并显示在页面列表中。分析19个QQ号后,弹出页面显示“当前QQ号码登录失败或该QQ号被限制,请切换一下QQ”;更换分析方式为“是否开通临时会话”,随后自动获取前述导入QQ号“是否开通临时会话”的分析结果并显示在页面列表中;点击“开始分析QQ号”-“获取QQ全部信息”,随后自动获取前述导入QQ号的“昵称”“性别”“年龄”“在线”“临时会话”“加好友验证方式”“生肖”“血型”“学校”等相关信息;信息获取完毕后,将页面下方的“数据过滤设置”条件设置为“字段:性别;条件:等于;关键词:女;操作:过滤掉”,点击“开始过滤”,得到相关QQ信息;将“数据过滤设置”条件设置为“字段:QQ号;条件:包含;关键词:00;操作:过滤掉”,点击“开始过滤”,得到相关QQ信息。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29712号公证书。五被告认为该公证的内容为视频教程和网页宣传,且该功能均为常规功能,未违反QQ软件的运行规则。
2019年10月11日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机、小米手机(以下简称“手机”)进行了如下操作:打开浏览器,进入百度搜索页面,搜索并进入“QQ空间”页面,输入帐号及密码后点击“登录”,进入“梦之颜色http://942279318.qzone.com”“li_142”的QQ空间页面;点击页面右上角“…”进入访客页面,点击“最近访客”,显示“总浏览量1876”“今日浏览量13”“最近两条详细访问内容”“以下访客也访问了您的空间”等,以上访问信息共计33条;点击“访客设置”,点击设置“谁能看我的访客”-“仅自己”;将“百灵鸟QQ采集分析软件”安装至计算机桌面,将“腾讯QQ9.0.3版”下载、解压并安装至计算机桌面,运行“QQ”登录帐号为21********的QQ帐号;点击手机,在“小米应用商店”中搜索“qq”,在手机中安装QQ程序,点击QQ图标登录帐号为21********的QQ帐号;点击左上角的头像,查看QQ帐号的主体信息;点击页面右上角的“+”,点击“加好友/群”,在搜索框输入“94*****18”,点击“找人:94*****18”,进入新页面;点击“li_142的空间”,点击页面中的“1876访客”,页面显示“你没有查看权限哦”;在计算机上运行并登录“百灵鸟QQ采集分析软件”;点击页面显示的“QQ空间访客采集”;在“20191011深圳”文件夹中新建名为“百灵鸟QQ采集分析软件-QQ空间访客采集-被采集QQ号”的文本文件(以下简称文本文件),在文本文件中输入“94*****18”;点击“导入号码”,在弹出的对话框中选择文本文件,点击“打开”,点击“开始采集”,在弹出的对话框中选择“QQ号码21******89昵称小m”的帐号;页面中显示15条空间访客信息,采集完成后显示“导入的QQ号全部采集完毕”;点击页面中显示的“清空数据”“清空号码”,关闭“百灵鸟QQ采集分析软件”;返回“QQ空间”“访客设置”页面,点击设置“谁能看我的访客”-“QQ好友”;打开手机QQ,查看“QQ好友”;点击页面左上角头像,查看昵称为“小m”的QQ帐号主体信息;点击手机QQ页面右上角的“+”,在搜索框输入“94*****18”,点击“找人:94*****18”,进入新页面;点击“li_142的空间”,点击页面中的“1878访客”,页面显示“你没有查看权限哦”;在计算机运行并登录“百灵鸟QQ采集分析软件”;点击页面显示的“QQ空间访客采集”;点击“导入号码”,在弹出的对话框中选择文本文件,点击打开,点击“开始采集”,在弹出的对话框中选择“QQ号码21******89昵称小m”的帐号;页面中显示15条空间访客信息,采集完成后显示“导入的QQ号全部采集完毕”;点击页面中显示的“清空数据”“清空号码”,关闭“百灵鸟QQ采集分析软件”;返回“QQ空间”“访客设置”页面,点击设置“谁能看我的访客”-“所有人”;打开手机QQ,点击页面左上角头像,查看昵称为“小m”的QQ帐号主体信息;点击手机QQ页面右上角的“+”,在搜索框输入“94*****18”,点击“找人:94*****18”,进入新页面;点击“li_142的空间”,点击页面中的“1878访客”,进入新页面,页面中共显示昵称为“小m”等的20条访客记录;在计算机运行并登录“百灵鸟QQ采集分析软件”;点击页面显示的“QQ空间访客采集”;点击“导入号码”,在弹出的对话框中选择文本文件,点击“打开”,点击“开始采集”,在弹出的对话框中选择“QQ号码21******89昵称小m”的帐号;页面中显示49条空间访客信息,采集完成后显示“导入的QQ号全部采集完毕”;点击页面中显示的“清空数据”“清空号码”,关闭“百灵鸟QQ采集分析软件”。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29691号公证书。
三原告认为,该公证可证实以下事实:1.在QQ用户将自己QQ空间中“谁能看我的访客”设置为“仅自己”的情况下,在QQ软件中,其他QQ帐户无法查看、获取该用户的空间访客信息,页面显示“没有查看权限”;但使用被诉软件中“QQ空间访客采集”功能,能够对已将QQ空间中“谁能看我的访客”设置为“仅自己”的QQ用户空间访客信息进行采集,采集数量为15条。2.在QQ用户将自己的QQ空间中“谁能看我的访客”设置为“QQ好友”的情况下,在QQ软件中,非该用户QQ好友的其他QQ帐户无法查看、获取该用户QQ空间中的访客信息,页面显示“没有查看权限”;但使用被诉软件中的“QQ空间访客采集”功能,能够对已将QQ空间中“谁能看我的访客”设置为“QQ好友”的QQ用户空间访客信息进行采集,采集数量为15条。3.在QQ用户将QQ空间中“谁能看我的访客”设置为“所有人”的情况下,在QQ软件中,其他QQ帐户能够查看该用户的空间访客共计20条访客信息;但使用被诉软件中的“QQ空间访客采集”功能,能够对已将QQ空间中“谁能看我的访客”设置为“所有人”的QQ用户空间访客信息进行采集,采集数量为49条。以上事实说明是被告突破原告软件的限制,采集到以前的数据。五被告认为“空间访客采集”功能,并未突破QQ软件权限,该功能中指的“空间访客”是包括狭义的“访客记录”以及QQ空间点赞、评论用户等广义上的“空间访客”信息。
经法庭核实,登录QQ软件查看“最近访客”信息,将“今日浏览量13”“最近两条详细访问内容”和“以下访客也访问了您的空间”中的访问信息数量相加,共计33条,而使用被诉侵权软件可采集到的信息是49条。法庭将双方软件分别采集到的信息进行对比,发现两个软件采集到的信息存在重叠,其中QQ软件采集到的信息最早显示时间为2015年1月17日,但被诉侵权软件能够采集到2015年以前、甚至2011年的多个信息。
2019年10月24日至11月12日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:经清洁程序后,下载并安装“百灵鸟QQ采集分析软件”,运行并登录后点击“大数据精确条件查找QQ”,进入相关页面;在“查找设置”中“性别”设置为“男”,学历设置为“不限”,省份设置为“北京”,年龄设置为“1-100”,职业、城市、身高、收入、地区、血型、情感、体重及特长均设置为不限,搜索范围为“1-20页”,开始搜索,查找至550条信息后,点击停止后过滤,弹出页面显示“过滤完毕!”,点击“导出号码”,导出所有号码至一TXT文件。返回“QQ采集”软件,点击“QQ游戏官方论坛”,进入相关页面后将论坛名称设置为“QQ游戏交流区”,模块名称设置为“牌类游戏区”,搜索范围设置为“1-20页”,点击开始,搜索到535号码后停止搜索并点击过滤,弹出页面显示“过滤完毕!”,点击“导出数据”,导出所有号码至一TXT文件。
将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“大B”的帐号;运行“QQ采集”并登录,点击“按关键词采集QQ群”;将关键词设置为“科技”,范围设置为“全国-全部”,页码设置为(1-20),每采集一页暂停时间设置为“1”秒,点击开始,弹出窗口“检测到已登录的QQ号”显示“大B”的帐号;检索完毕后点击“过滤重复”,弹出新页面显示“过滤完毕!”,点击“导出数据”,导出所有内容至一TXT文件。运行QQ并登录“大B”的帐号,返回“QQ采集”软件,点击“企业QQ号采集”,选择城市设置为“北京-北京市”,关键词设置为“公司”,搜索范围设置为“1-20页”,点击开始,弹出窗口“检测到已登录的QQ号”显示“大B”的帐号;检索完毕后显示若干QQ号、昵称、电话及地址等信息,点击“过滤重复”,弹出新页面显示“过滤完毕!”;返回QQ页面,在搜索框中输入上述检索出的QQ号,可以看到公司全称、咨询等相关信息;返回“QQ综合采集”软件,点击“导出数据”,导出所有号码至一TXT文件。
将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“13******41”帐号;运行“QQ采集”并登录,点击“按条件采集QQ(客户端)”,导入关键字“科技”,将查找页数设定为“50”,每采集20个暂停1秒;返回QQ页面,调出“QQ查找对话框”;返回“QQ采集”页面,点击开始,“QQ采集”软件自动在上述QQ查找对话框中的搜索栏中输入关键字“科技”,并依次点击查找结果的QQ头像查看用户资料,将查找出的用户的QQ号、昵称、性别、年龄等信息导入“QQ采集”软件中,随后停止查找,共获得203条QQ用户信息;点击“导出数据”,导出所有号码至一TXT文件。
将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“大B”的帐号;运行“QQ采集”并登录,点击“按条件采集QQ(协议方式)”,输入关键词“科技”,所在地选为“中国”,设置更改为“每个号查找2000个号码切换下一个QQ”“搜索范围1-100页”“每采集一页暂停2秒”;点击“开始查找”,在弹出页面中选择大B的QQ帐号,随后采集到459条QQ信息后查找停止,点击“过滤”后导出数据至一TXT文件。
将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“小C”的帐号;运行“QQ采集”并登录,点击“按关键词采集空间日志QQ”,在“采集符合以下关键词的日志”搜索框内输入“你”,选择“通过QQ号码段采集含关键词的QQ空间日志”,并选择“小C”的帐号,点击开始后自动按照设置的搜索条件采集日志,采集至116条结果时点击“停止”,过滤后将日志地址导出至一TXT文件。在浏览器中输入上述导出日志地址,浏览相关日志。重新登录“QQ采集”软件,选择“通过导入的QQ号码采集含关键词的QQ空间日志”,导入“小B”的QQ好友,在“采集符合以下关键词的日志”搜索框内输入“你”,点击开始,弹出“请采集前登录QQ号码”,选择“小C”的帐号;搜索完成并过滤后将日志地址导出至一TXT文件。
将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“大B”的帐号;运行“QQ采集”并登录,点击“按条件采集QQ(协议方式)”,输入关键词“科技”,所在地选为“中国”,设置更改为“每个号查找2000个号码切换下一个QQ”“搜索范围1-200页”“每采集一页暂停1秒”,点击“开始查找”,在弹出页面中选择大B的QQ帐号,随后采集相关数据并导出至一TXT文件;点击“QQ号码分析整理”,更改设置为分析“1000”个QQ号暂停“1”秒,每个登录的QQ验证“1000”个切换下一QQ号,勾选“获取QQ资料”,点击“导入QQ号码”,选择上述TXT文件进行导入,点击“开始获取QQ信息”,在弹出页面中选择“大B”的帐号后该软件自动获取上述导入QQ号的昵称、性别、年龄、在线、临时会话、加好友验证方式、生肖等各项信息;采集完成后,点击导出,选择“自定义导出格式”,选择QQ号、昵称、性别、年龄、在线、临时会话、加好友验证方式、生肖、血型、学校、职业、地区,随后导出数据至一TXT文件。在数据过滤设置中,将“字段”设置为“QQ号”,将条件改为“以…开头”,关键词改为“3”,选择“做保留”,点击“添加条件”,勾选“筛选并导出”,点击开始并导出相关数据至一TXT文件;重复上述步骤,修改不同的条件,导出相应数据。重新登录“QQ采集”软件,点击“QQ号码分析整理”,更改设置为“1000”个QQ号暂停“1”秒,每个登录的QQ验证“1000”个切换QQ号,勾选“获取是否开通空间访问权限”,导入“按条件采集QQ(协议方式)”导出的QQ号,选择“大B”的帐号后开始自动获取上述QQ号的空间访问权限信息,点击导出,选择“自定义导出格式”,选择QQ号、昵称、性别、年龄、在线、临时会话、加好友验证方式、生肖、血型、学校、职业、地区,随后导出数据至一TXT文件;在数据过滤设置中,将“字段”设置为“空间权限”,将条件改为“等于”,关键词改为“已开通”,选择“做保留”,点击“添加条件”,勾选“筛选并导出”,点击开始并导出相关数据至一TXT文件。
针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29705、29708、29757、29758、32631、29767号公证书。三原告认为上述公证分别可证实百灵鸟QQ采集分析软件具有大数据精确条件查找QQ信息、按关键词采集QQ群、按条件采集QQ(客户端方式)、按条件采集QQ(协议方式)、按关键词采集空间日志、QQ号码分析整理等功能,且使用“大数据精确条件查找QQ”功能在无需登录原告软件的情况即可对软件数据进行查找和采集。五被告认为该分析软件本身是一个数据整理程序,采集的是公开信息,并未侵犯到原告任何利益。
2019年10月24日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:打开浏览器,搜索“百灵鸟QQ营销软件”,点击“QQ群发软件_微信营销软件_微信群发软件_微信群控系统…”,进入“百灵鸟”页面;点击“QQ营销系列”,点击“不加群提取群成员软件”,页面文字显示“定期更新群成员以及群号数据……只要我们官方捕获到较新QQ群号以及QQ群成员数据,就会第一时间更新入库”;点击“百灵鸟不加群提取群成员软件功能介绍”,显示“不加群提取QQ群成员软件一款无需加入指定的QQ群,就可以实现高速、稳定、全自动的提取QQ群成员”;点击“百灵鸟不加群提取群成员软件全新特性与众不同”,显示“无需加群、无需登录QQ号即可实现高速、稳定的提取QQ群的群成员数据,数据精准、定向”;随后点击“教程演示”,进入新页面;点击“大数据采集”,视频内容为:点击“大数据采集”功能,输入关键词“三年二班”,将“成员大于”选项改为“10”,点击“提取QQ群”,在不登录QQ的情况下自动采集符合前述条件的QQ群信息,包括群号、群名称、群简介及成员数等,共采集QQ群信息56条;选中前述步骤中采集到的1个QQ群,在页面右侧选择“全部提取”,勾选群主、管理员及群成员。点击“提取群成员”,在不登录QQ的情况下自动提取被选中QQ群中包含群主、管理员及群成员在内的全部群成员信息,包括QQ号、成员昵称、性别、年龄、所在群号、身份等;清空数据,选择“条件提取”,仅勾选群主。点击“提取群成员”,在不登录QQ的情况下自动提取被选中QQ群中的群主信息,包括QQ号、成员昵称、性别、年龄、所在群号、身份等;清空数据,选择“条件提取”,仅勾选群成员。点击“提取群成员”,在不登录QQ的情况下自动提取被选中QQ群中的除群主、管理员外的其他群成员信息,包括QQ号、成员昵称、性别、年龄、所在群号、身份等。随后选择“导出数据”,将上述信息导出至Excel文件中。点击“公开群采集”,视频内容为:点击“公开群采集”功能,点击“使用简介”,显示“有进入按钮是公开群,没有进入按钮无法采集”;点击“参数设置”,在页面中选择已登录的QQ帐号,选择“管理成员”,将关键词设置为“科技”,点击“开始采集”,在登录QQ的情况下自动进入QQ查找页面,按照前述搜索条件对QQ群中的管理成员信息进行采集;清空数据,选择“全部成员”,将关键词设置为“科技”,点击“开始采集”,在登录QQ的情况下自动进入QQ查找页面,按照前述搜索条件对QQ群中的包括群主、管理员、群成员在内的全部成员信息进行采集。采集完毕后,选择“导出数据”,将前述采集到的群成员信息导出至txt文件及Excel文件中。点击“QQ成员采集”,视频内容为:点击“QQ成员采集”功能,选择“提取已经登录的QQ好友”,点击“开始采集”,在登录QQ后对已登录QQ中的全部好友信息进行采集;清空数据,选择“提取已经登录的QQ群成员”,在“群成员列表集合”中选择1个QQ群,点击“开始采集”,在登录QQ后对已选定的QQ群中全部群成员信息进行采集。采集完毕后,录制者在右侧页面中单击右键选择“导出数据”,将前述采集到的群成员信息导出至txt文件及Excel文件中。点击“导出数据格式”,视频内容为:在“大数据采集”功能页面中已经预先采集了QQ群及部分QQ群中的群成员信息,单击右键选择“导出数据”,在弹出页面中选择QQ号、性别分别添加字段,点击“保存配置”,将前述采集到的对应群成员信息导出至txt文件中;选择“导出数据”,在弹出页面中选择QQ号、性别、成员昵称、身份分别添加字段,点击“保存配置”,将前述采集到的对应群成员信息导出至Excel文件中。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29703号公证书。五被告认为该功能实际上无法实现,且既然无需登入QQ便可采集,说明数据并非通过QQ软件内部获取,故该软件功能与原告无关。
2019年10月25日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,分别进行了如下操作:下载“不加群提取群成员软件”并运行、登录;将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“大B”的帐号,点击“我的好友1/9”,查看好友列表中的QQ用户信息;返回“不加群提取群成员”软件,点击“QQ成员采集”,随后点击“开始采集”,在弹出页面中选择“大B”的帐号,该软件自动提取该帐号中所有QQ成员的信息;点击“导出设置”,在下拉列表中依次选择“昵称(QQ昵称)”“帐号(QQ帐号)”“备注(备注名称)”“群昵称”“群号码”“身份”后点击“添加字段”;保存设置后导出数据至一TXT文件。重复上述步骤,依次导出“大B”帐号的群成员帐号信息。
下载“不加群提取群成员软件”并运行、登录;软件功能介绍显示“采用独特的方法采集新QQ群成员数据,每个月更新几百万个QQ群成员,保证大家的使用效果及用户权益……定期更新群成员以及群号数据……只要我们官方捕获到较新QQ群号以及QQ群成员数据,就会第一时间更新入库”;在搜索框中输入“科技”,将“成员大于”选项改为“10”,点击“提取QQ群”;随后软件自动按照上述设置进行采集,共采集到7724个QQ群,采集结束,选择“导出格式”,选择群号、群名称、群简介、成员数分别添加字段,保存后导出数据至一TXT文件。在上述采集的QQ群中选择前十个QQ群,在页面右侧选择“全部提取”,点击“提取群成员”;软件自动采集到群成员339人;在“提取群成员”-“导出设置”中选择QQ号、成员昵称、性别、年龄、所在群号、身份分别添加字段,保存后导出数据至一TXT文件。重复上述步骤,依次在“条件”中设置年龄、群号、性别等字段,导出相应数据。将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“13******41”帐号,搜索相应群组,搜索结果与通过“不加群提取群成员软件”提取到的信息一致。
将“腾讯QQ9.0.3版”安装至计算机并登录“大B”的帐号;下载“不加群提取群成员软件”并运行、登录;点击“参数设置”,在弹出页面中选择“大B”的帐号,选择“全部成员”,在“关键词”处输入“影视”,点击开始;随后自动对QQ群成员进行提取,完成后点击停止;选择“导出设置”,在弹出页面中选择“昵称(QQ昵称)、帐号(QQ帐号)、群昵称、群号码、群简介、身份”并添加字段,保存后导出数据至一TXT文件;返回QQ页面,在“找群”中输入上述采集到的QQ群号,进行搜索,点击搜索出的QQ群,查看群资料并QQ群成员信息。重复上述步骤,依次进行不同的参数设置,导出相应数据,并依次与QQ软件中相关内容进行对应,结果一致。
针对上述内容,北京市方圆公证处分别出具了(2019)京方圆内经证字第29707、32629、32630号公证书。三原告认为上述公证分别可证实百灵鸟不加群提取群成员软件具有在不登录QQ软件且不加群的情况下,提取群成员的信息,包括QQ成员采集、大数据采集和公开群采集等功能。五被告认为上述采集信息均为公开信息,用户可以自行获取。
2019年10月24日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:打开浏览器,搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ营销软件-QQ营销工具-营销QQ软件-QQ自动营销软件-百灵鸟软件官网”,进入“百灵鸟”页面;点击“QQ营销系列”-“百灵鸟营销QQ辅助软件”-“教程演示”;点击“参数设置”,视频内容为:进入“参数设置”页面,页面显示“出现验证码的处理方法”共有3种,分别为“手动输入”“使用打码平台识别”“跳过验证码”。选择“使用打码平台识别”,视频介绍称“我们使用的是优优云打码平台”;页面内显示,“发送消息选项”下可选择“每发送一条消息后延时1000-3000毫秒”,可以勾选“强行终止正在接入的客服”;页面内显示,“批量加好友选项”下可选择“每添加一个QQ后延时1000-3000毫秒”“添加好友对话框30秒没有反应关闭换下一个”。点击“采集QQ号”,视频内容为:进入“采集QQ号”功能页面,显示采集方式可分为“QQ空间采集”和“按条件采集QQ”。选择“QQ空间采集”,点击“开始采集”,在弹出页面左侧输入需要采集的QQ号,右侧可选择“采集留言板QQ”“采集说说评论QQ”“采集日志评论QQ”“采集日志互动QQ”等采集对象,同时可选择是否勾选“使用挖掘机模式”。视频介绍“使用挖掘机模式就是当输入的QQ号采集完成时,然后会对你采集的QQ号再进行逐一采集”。点击“确定”后,在不登录QQ或营销QQ的情况下,对已输入QQ帐号空间内符合采集范围的QQ号进行采集,采集647条信息后点击停止。采集完毕后,点击“导出数据”,将采集到的QQ号码导出至txt文件中;清空列表,选择“按条件采集QQ”,点击“登录并采集”,在登录QQ后,根据录制者设置的条件(包括关键词、地区、年龄、性别等)采集QQ号。采集完毕后,点击“导出数据”,将采集到的QQ号码导出至txt文件中。点击“好友导出”,视频内容为:进入“好友导出”功能页面,点击“开始提取”,在登录腾讯营销QQ且打开腾讯营销QQ页面的情况下,对已登录营销QQ的全部好友进行提取。点击“批量加好友”,视频内容为:进入“批量加好友”页面,页面内显示“加1000个停止”,视频介绍“为什么是添加1000个停止呢?因为腾讯QQ规定每个营销QQ号每天最多只能添加1000个QQ好友”;点击“防封号设置”,可设置“对同一个目标号重复操作时,默认连续出验证码超过【3】次之后,停止操作”“操作目标号在轮换,但连续出现了验证码,并且达到【5】次之后,停止操作”;将预先采集的多个QQ号导入到百灵鸟软件中,点击“开始加好友”,在登录腾讯营销QQ后,自动向前述已采集的QQ号批量发送加好友验证信息。点击“群发消息”,视频内容为:进入“发送消息”页面,页面内显示“发送1000”个停止,视频介绍称,“为什么设置是1000个呢?因为腾讯QQ规定每个营销QQ每天最多只能发送1000个”;点击“防封号设置”,可设置“对同一个目标号重复操作时,默认连续出验证码超过【3】次之后,停止操作”“操作目标号在轮换,但连续出现了验证码,并且达到【5】次之后,停止操作”;点击“开始发送”,在登录腾讯营销QQ后,免费向已登录营销QQ帐号内好友批量发送指定信息。点击“防限制”,视频内容为:进入该软件“批量加好友”页面,点击页面右侧显示的“防限制设置”,弹出页面内可设置“发送或添加同一个QQ号,连续弹出验证码超过【3】次之后,停止操作/【30】分钟之后继续操作”“发送或添加不同QQ号的过程中连续出现验证码【5】次之后,停止操作/【30】分钟之后继续操作”;进入“好友管理”页面,点击“帐号混合”,在弹出页面中分别导入要验证添加的QQ号及能直接添加的QQ号,导入后可设置帐号混合率,页面内显示“加好友通过率为10分之3以上,可以大大避免被腾讯限制加好友”。点击“开始混合”,两类帐号即混合在一起。点击“提取特征”,视频内容为:登录并打开营销QQ页面,进入“好友导出”页面,点击“提取特征”点击“获取照片”,随后获取已打开的营销QQ页面内QQ号中含有的数字,手动输入对应该软件获取的前述数字,以提高获取QQ号的准确度。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29702号公证书。该软件图标为被诉侵权图标八。
2019年10月25日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:打开浏览器,搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ营销软件-QQ营销工具-营销QQ软件-QQ自动营销软件-百灵鸟软件官网”,进入“百灵鸟”页面;点击“QQ营销系列”-“百灵鸟营销QQ辅助软件”-“教程演示”;点击“批量登录”,视频内容为:进入“批量登录”页面,点击页面内显示的“发现验证码处理方式”,跳转至新页面,该页面内显示“发现验证码处理方式”分为“手动输入”和“第三方打码”,点击“相关设置”,弹出页面中显示可以勾选“选用优优云打码平台”;返回“批量登录”页面,设置“两次登录时间间隔设置:3秒钟”。点击“登录全部”,随后可自动登录已导入的企业QQ帐号。点击“添加好友”,视频内容为:进入“添加好友”页面,显示“搜索QQ号码的方式”包括:“按照条件搜索QQ号码(按地区、年龄、性别等搜索QQ号码)”“提取QQ群成员的QQ号码”“按照关键词搜索企业QQ号码”“QQ游戏官方论坛搜索QQ号码”“QQ空间访问日志搜索QQ号码”“提取QQ号码的所有好友”;选择“按照条件搜索QQ号码(按地区、年龄、性别等搜索QQ号码)”,并设置“查找QQ参数设置”,同时设置“每个号查找【500】个号码切换下一个QQ”“每采集一页暂停【2】秒”,点击“开始查找”,在登录企业QQ后自动查找符合前述参数设置的企业QQ号;选择“提取QQ群成员的QQ号码”,在登录企业QQ且打开企业QQ群页面的情况下,自动提取群成员信息;选择“按照关键词搜索企业QQ号码”,设置关键词,在登录企业QQ后自动查找符合前述关键词的企业QQ号;选择“QQ游戏官方论坛搜索QQ号码”,设置搜索条件,在不登录企业QQ的情况下自动查找符合搜索条件的企业QQ号;将采集到的企业QQ号导入“添加好友”页面内的列表中,选择“加好友间隔【5】秒至【10】秒”“添加好友【5】个后,暂停【20】秒再继续添加”“连续加【15】个QQ号切换下一个QQ”。视频介绍,“建议不要将间隔秒数调的太小,最好是用我们默认的或者是比默认的时间间隔再长一些,这样加好友的通过率还有被腾讯限制的几率会降得很低”。同时勾选“循环使用QQ”“加QQ好友受限,切换下个QQ”;页面显示“添加模式”分为“直接输入QQ”“通过查找窗口”和“接口添加”,选择“直接输入QQ”,在已经登录企业QQ的情况下,自动在企业QQ搜索框中查找待添加的QQ号并发送加好友信息;选择“通过查找窗口”,在已经登录企业QQ的情况下,自动在企业QQ查找窗口查找待添加的QQ号并发送加好友信息;选择“接口添加”,在已经登录企业QQ的情况下,自动查找待添加的QQ号并发送加好友信息。点击“自动加群”,视频内容为:进入“自动加群”页面,页面内可设置关键字等搜索条件,同时可设置“每采集一页暂停【3】秒”。点击“搜索”,在已经登录企业QQ的情况下,自动采集符合前述搜索条件的QQ群信息;采集完毕后,选择“加群间隔【1】秒至【3】秒”“连续加【5】个QQ群切换下一个QQ”,同时勾选“循环使用QQ”。点击“开始加群”,在登录企业QQ后自动向已采集的QQ群发送添加群聊的信息。点击“发送消息”,视频内容为:进入“发送消息”页面,设置“发送间隔【1】-【3】秒后发送下一条消息”“发送消息【1】-【3】秒后关闭聊天窗口”“每发送【5】-【8】人后暂停【10】-【20】秒”,并勾选“循环使用QQ”。群发对象可选择QQ好友、QQ群或群成员;点击“开始发送”,在登录企业QQ后自动向企业QQ好友、QQ群及群成员发送指定信息。点击“临时会话”,视频内容为:进入“临时会话”页面,在登录企业QQ后,采集多个QQ号,并检测前述已采集的QQ号是否开通了临时会话功能;页面内显示“发送方式”包括“通过网络接口发送(不支持企业QQ号)”及“模拟人工操作发送(支持发送企业QQ)”,可设置“每个号发送【15】个登录下一个QQ”;选择“模拟人工操作发送(支持发送企业QQ)”,点击“开始发送”,在登录企业QQ后,自动通过企业QQ查找窗口查找已导入的QQ号,并发送临时会话信息;页面中“使用说明及注意事项”中显示,“发送内容字数最好控制在80字以内,否则容易遭到QQ的限制”“因为临时会话发送过多会受到QQ的限制,请每次发送信息条数使用默认数,防止被腾讯限制。或通过换IP设置…”。点击“更多设置”,视频内容为:进入“更多设置”页面,可设置“禁发名单”“问候语单”,可勾选“禁发群主管理员”。点击“查看说明”,弹出页面显示“以上输入的好友昵称或QQ群名称,将不会收到群发信息”;页面内可设置“问候语变量设置”,点击“点击查看说明”,弹出页面显示“开始发送模块中插入的问候语变量,将被随机替换为此处所设置的问候语”;页面内可设置“乱码变量设置”,点击“点击查看说明”,弹出页面显示“开始发送模块中插入的乱码变量,将被随机替换为此处设置的乱码”;页面内可设置更换IP,更换IP的方式包括“ADSL换IP”“路由器换IP”“91VPN换IP”;页面内显示“发现验证码处理方式”分为“手动输入”和“第三方打码”,点击“相关设置”,弹出页面中显示可以勾选“选用优优云打码平台”。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29706号公证书。
2019年10月24日,经原告腾讯计算机公司申请,在公证人员的现场监督下,由其委托代理人李昕滢操作公证处计算机,进行了如下操作:打开浏览器,搜索“百灵鸟QQ营销”,点击“QQ营销软件-QQ营销工具-营销QQ软件-QQ自动营销软件-百灵鸟软件官网”,进入“百灵鸟”页面;点击“QQ营销系列”-“百灵鸟企点营销软件”-“教程演示”;点击“批量登录”,视频内容为:进入“批量登录”页面,可设置“两次登录时间间隔设置:3秒钟”。导入多个企点帐号后,点击“登录选中”及“登录全部”,随后自动登录已导入的企点帐号。点击“添加好友”,视频内容为:进入“添加好友”页面,页面内显示“搜索QQ号码的方式”包括:“按照条件搜索QQ号码(按地区、年龄、性别等搜索QQ号码)”“提取企点群成员的号码”“按照关键词搜索企业QQ号码”“QQ游戏官方论坛搜索QQ号码”“QQ空间访问日志搜索QQ号码”“提取企点号的所有好友”;选择“按照条件搜索QQ号码(按地区、年龄、性别等搜索QQ号码)”,并设置“查找QQ参数设置”,同时设置“每个号查找【500】个号码切换下一个帐号”“每采集一页暂停【2】秒”,点击“开始查找”,在登录企点号后自动查找符合前述参数设置的QQ号;选择“提取企点群成员的号码”,在登录企点号且打开企点群页面的情况下,自动提取群成员信息;选择“按照关键词搜索企业QQ号码”并设置关键词,在登录企点号后自动查找符合前述关键词的企业QQ号;选择“QQ游戏官方论坛搜索QQ号码”并设置搜索条件,在不登录企点号的情况下自动查找符合搜索条件的QQ号;将采集到的帐号导入“添加好友”页面内的列表中,在页面右侧选择“加好友间隔【5】秒至【10】秒”“添加好友【5】个后,暂停【20】秒再继续添加”“连续加【15】个QQ号切换下一个帐号”,勾选“循环使用帐号”“加QQ好友受限,切换下个帐号”;点击“开始加QQ好友”,在已经登录企点号的情况下,自动在企点号查找窗口查找待添加的企点号并发送加好友信息。点击“发送消息”,视频内容为:进入“发送消息”页面,设置“发送间隔【1】-【2】秒后发送下一条消息”“发送消息【1】-【2】秒后关闭聊天窗口”“每发送【5】-【8】人后暂停【10】-【20】秒”,并勾选“循环使用帐号”,群发对象选择企点好友、QQ群或群成员;点击“开始发送”,在登录企点号后自动向企点好友、QQ群或群成员发送指定信息。点击“自动加群”,视频内容为:进入“自动加群”页面,可设置关键字等搜索条件,同时设置“每采集一页暂停【3】秒”。点击“搜索”,在已登录企点号的情况下,在其内部数据库中自动采集符合前述搜索条件的QQ群信息;采集完毕后,选择“加群间隔【1】秒至【3】秒”“连续加【5】个QQ群切换下一个QQ”,勾选“循环使用帐号”,点击“开始加群”,在登录企点号后自动向已采集的QQ群发送添加群聊的信息。点击“创建讨论组”,视频内容为:进入“创建讨论组”页面,在导入企点号码后,点击“开始创建并发送”,登录企点号自动选择指定企点好友创建讨论组,并向上述讨论组中发送指定信息。点击“拉好友入群”,视频内容为:进入“拉好友入群”页面,设置“每个群号添加【5】个好友”“每输入一个好友暂停【1000】毫秒”“每完成一次拉人动作暂停【3】秒”;在登录企点号后,点击“获取群及好友”以获取已登录企点号中的全部企点群及好友。选定待添加的企点群,点击“开始添加”后自动将企点好友拉入已选定的企点群中。点击“更多设置”,视频内容为:进入“更多设置”页面,可设置“禁发名单”“问候语”,可勾选“禁发群主管理员”。点击“查看说明”,弹出页面显示“以上输入的好友昵称或QQ群名称,将不会收到群发信息”;可设置“问候语变量设置”,点击“点击查看说明”,弹出页面显示“开始发送模块中插入的问候语变量,将被随机替换为此处所设置的问候语”;可设置“乱码变量设置”,点击“点击查看说明”,弹出页面显示“开始发送模块中插入的乱码变量,将被随机替换为此处设置的乱码”;可设置更换IP,更换IP的方式包括“ADSL换IP”“路由器换IP”“91VPN换IP”;页面内显示“发现验证码处理方式”分为“手动输入”和“第三方打码”,点击“相关设置”,弹出页面中显示可以勾选“选用优优云打码平台”。针对上述内容,北京市方圆公证处出具了(2019)京方圆内经证字第29704号公证书。
五被告认为,(2019)京方圆内经证字第29702、29706、29704号公证书公证的内容均为相关软件视频教程和网页宣传,其软件功能均为常规功能,未违反QQ系列产品的运行规则,其功能与QQ营销软件的功能类似。
为证明腾讯企点软件给客户群发消息会有一定限制,三原告提交了腾讯企点官网关于企点客服群发功能介绍的截屏,主要内容为:点击【营销互动】功能,即可进行客户群发操作……企业当天最多通过消息助手发送10万人次;客户每月最多接收同一企业2条消息、不同企业4条消息;用户投诉、屏蔽企点或屏蔽消息助手消息,将会收到黄牌提示警告;用户投诉、屏蔽企点或屏蔽消息助手消息达到过高上线之后,将会收到红牌提示警告,并立刻禁止当月使用消息助手功能;针对使用消息助手有明确问题的企点帐号,企点团队有权永久关闭使用。每成功发送1条消息将消耗1配额,图文3配额,发送失败将返还配额。
被告任网行公司、新影天地公司为证明三原告亦运营基于QQ软件的营销类软件,提交了图书《QQ营销》截图、腾讯企点、企业QQ、营销QQ官网介绍截图打印件予以证明。
庭审中,对于被告任网行公司、新影天地公司答辩所称收到三原告起诉状之前被诉侵权软件已不再运营且将相关网站予以关停的意见,二被告未提交相应证据证明。经询问,三原告确认其在2020年3月10日查询时,发现涉案网站写明因涉及与原告的诉讼暂时停止运营。
经询问,被告任网行公司、新影天地公司称“数据包并不是事先在QQ软件上采集的,而是由于原告软件漏洞泄露信息,被告在网络上获取的”“(数据)不是购买的,是从百度上下载下来的”“数据应该是我们存在后台”“有可能涉及被告的一款软件数据库来源于网络,并不是被告所有的软件都涉及获取信息并进行存储,但多数情况下并没有原告说的存储”。
根据三原告提交的《手机QQ里有很多陌生人的骚扰消息。不接受临时会话也一样会收到,求解决办法。》《我建立的QQ群遇到了大量莫名其妙小号加群骚扰,有什么好的办法解决吗?》《突然很多QQ营销号进我空间点赞会怎么样?》《为什么最近qq空间很多营销号访问?》等多篇帖子,上述文章虽未明确指向被诉侵权软件,但由此可证实大量营销类信息影响了用户使用QQ软件的体验及对QQ软件的评价。
关于赔偿损失的金额,三原告主张按被告方侵权获利计算,计算方式是按照被告方售卖被诉侵权软件的两种方式,一种方式为散户即个人购买,另一种是作为代理进行购买。三原告虽不认可被告任网行公司、新影天地公司提交的后台数据截图的真实性,但主张按被告提交的数据截图可知散户购买人数为490人,总用户为2498人,故按照上述两类用户,分别用散户人数490人乘以软件中部价格即458元(每年),代理人数用2498减去散户490人余2008人再乘以购买被诉侵权软件的最低费用2998元,两者相加后的金额超过600万元,据此三原告仅主张经济损失为500万元。五被告认为,被诉侵权软件产品价格存在巨大水分,其实际价格远远低于宣传售价;原告支付2900元代理费,其账户充值金额为3200元,说明被告提供的代理总后台的累计充值数额,并不是实际被告自运营以来所获充值的实际运营额;网站在线人数较少,其影响力非常有限,且该在线人数是被告所有营销软件使用用户在线数,与QQ有关的系列软件只是其中一部分。
再查,三原告主张其为本次诉讼支付律师费150000元、公证费96600元、财产保全保险费11000元,并提供了相关票据。三原告另主张合理支出还包括购买侵权软件费用三笔共计6798元,亦有相应公证文书予以证实。
本院认为,本案争议焦点为一、原告主体资格是否适格;二、涉案被诉行为是否构成商标侵权;三、涉案被诉行为是否构成不正当竞争;四、如构成侵权,各被告应当承担的法律责任。
一、原告主体资格是否适格
根据三原告提交的证据及查明的事实,腾讯科技深圳公司是涉案13枚注册商标的专用权人,其授权腾讯计算机公司、腾讯科技北京公司与其共同使用上述腾讯系列商标,且明确三原告均有权以自己的名义单独或联合实施维权措施。同时,三原告系QQ系列产品的联合运营方,且三方均有权以自己的名义对侵犯QQ系列产品合法权益的不正当竞争行为,单独或联合其他两方实施维权措施。因此,三原告已举证证明其有权针对侵犯腾讯系列商标专用权的行为及QQ系列软件产品的不正当竞争行为共同提起诉讼,主体适格。本案虽涉及多个软件,但三原告作为运营QQ系列产品的共同权利人起诉五被告运营被诉侵权软件涉嫌商标侵权及不正当竞争,并未增加被告方的诉讼负担,且符合司法惯例。五被告关于三原告共同提起诉讼主体不适格、本案应分案审理的抗辩意见,本院不予采纳。
二、涉案被诉行为是否构成商标侵权
商标法第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,三原告主张五被告未经许可,在被诉侵权软件名称、图标及宣传中使用与涉案注册商标相同或近似标识,侵犯了原告方享有的注册商标专用权。
根据双方当事人提交的证据及当庭陈述,被诉侵权软件名称分别为:百灵鸟QQ营销软件、百灵鸟QQ营销软件(安卓版)、百灵鸟不加群提取群成员软件、百灵鸟QQ群发器、百灵鸟营销QQ辅助软件、百灵鸟QQ采集分析软件、百灵鸟企业QQ营销软件、百灵鸟企点营销软件、QQ爆粉引流群控系统,并在软件图标中使用了9个企鹅图形标识(见附图二)。上述前8个软件曾以“百分百”命名,但名称中的其他文字未发生变化。
首先,被诉侵权的软件名称及标识均使用在计算机软件产品上及其宣传中,该商品类别与三原告享有权利的13枚注册商标的核准使用范围相同或类似。
其次,将三原告注册商标与被诉侵权标识分别进行比对的情况可知,“百分百QQ营销软件”或更名后的“百灵鸟QQ营销软件”,“百分百QQ营销软件(安卓版)”或更名后的“百灵鸟QQ营销软件(安卓版)”,“百分百营销QQ辅助软件”或更名后的“百灵鸟营销QQ辅助软件”,“百分百QQ群发器”或更名后的“百灵鸟QQ群发器”,“百分百QQ采集分析软件”或更名后的“百灵鸟QQ采集分析软件”及“QQ爆粉引流群控系统”名称均系“QQ”加其他文字组合,但其主要识别部分均包括“QQ”,与涉案商标三、四的文字完全相同,构成近似标识;“百分百企业QQ营销软件”或更名后的“百灵鸟企业QQ营销软件”名称中主要识别部分均包括“企业QQ”,与涉案商标五、六、七的文字完全相同,构成近似标识;“百分百企点营销软件”或更名后的“百灵鸟企点营销软件”名称中的主要识别部分均包括“企点”,与涉案商标十一、十二、十三中的“企点”文字完全相同,构成近似标识。
涉案注册商标一、二为卡通企鹅形象,体型圆润,眼睛为椭圆形、一睁一闭,嘴巴宽而短平,颈部围有围巾。被诉侵权图标一系一卡通企鹅形象,体型圆润,嘴巴宽而短平,颈部围有围巾,整体形象向左方倾斜,企鹅居左,其右部由一些蓝色和橙色的色块组成;被诉侵权图标二系卡通企鹅头部形象,企鹅眼睛为椭圆形、一睁一闭,嘴巴宽而短平,颈部围有围巾;被诉侵权图标四、五、六均系卡通企鹅形象,体型圆润,颈部均围有围巾。将上述图标与涉案的企鹅图形商标进行对此,被诉侵权图标四与企鹅图形商标完全相同;被诉侵权图标一中的企鹅部分与企鹅图形商标的主要特征亦完全相符;被诉侵权图标二与企鹅图形商标的头部、眼睛及围巾的特征相符;被诉侵权图标五与企鹅图形商标两者在整体形象、头身比例方面较近似,仅在眼睛距离、嘴部大小、双翼、双脚及围巾形状等细节方面略有差异,整体上仍构成近似。被诉侵权图标三、八,企鹅整体形象及眼睛和嘴的形状,与企鹅图形商标差异较大,不构成近似。被诉侵权图标七为一个粉红色圆形图案,圆形中部有一个白色企鹅轮廓,企鹅轮廓中间有一个爱心,被诉侵权图标九为一个粉蓝色圆形图案,圆形中部有一个白色企鹅轮廓,企鹅轮廓中间有一个机器人,上述两个图案与企鹅图形商标差异较大,均不构成近似。
综上,被诉侵权软件中除“百分百不加群提取群成员软件”或更名后的“百灵鸟不加群提取群成员软件”以外,其他软件的名称以及被诉侵权图标一、二、四、五、六与三原告享有权利的涉案注册商标构成相同或近似,且使用于相同或类似商品上,上述行为足以引起相关公众的混淆误认,构成对三原告注册商标专用权的侵犯。被诉侵权图标三、七、八、九与涉案的企鹅图形商标不相同、不近似,不构成商标侵权。对于五被告辩称被诉侵权软件使用相关标识仅为描述性使用,并非商标性使用,客观上不构成混淆,且“QQ”一词已构成行业通用名称的抗辩意见,被告方均未提交相应证据予以证明,亦与本案查明的事实不符,故对被告方上述抗辩意见本院均不予采纳。
三、涉案被诉行为是否构成不正当竞争
反不正当竞争法第二条规定,经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。因此,适用反不正当竞争法的前提为双方当事人系存在竞争关系的经营者。本案中,三原告经营范围均包括计算机软件的开发与服务,被告任网行公司、新影天地公司亦从事计算机软件的开发与服务,且被告经营的被诉侵权软件即针对原告经营的QQ系列产品,二者的用户及经营范围高度重叠,故应认定双方存在竞争关系。
三原告结合其提交的多份公证书,主张被告方实施了两类不正当竞争行为。第一类是针对QQ系列产品研发了被诉侵权软件并提供下载、宣传、推广、销售以及售后维护等运营服务。被诉侵权软件能够对QQ用户信息进行采集及营销性批量操作,其实现方式有两种:第一种是在登录QQ系列产品帐号的状态下,被诉侵权软件实时对QQ系列产品中的数据进行批量采集,其中情节特别严重的是该软件突破了原告设置的限制性措施,采集了原告产品前端不予展示的信息或需特定访问权限方可访问的数据,并在采集后对外提供。如在QQ用户将其QQ空间设置为仅对好友可见或仅对自己可见的情况下,被诉侵权软件仍可采集该用户空间访客的信息。根据QQ系列产品设置及安全管理措施,原告服务器与原告客户端之间的通信系采取了严格的加密措施,原告服务器仅会根据原告客户端请求将数据返回给原告客户端,并仅在原告客户端中进行显示,但被诉侵权软件却可与QQ软件进行交互,将QQ客户端返回的数据传输至被诉侵权软件并对外提供。第二种实现方式是在不登录QQ系列产品的情况下,被诉侵权软件仍可对原告用户数据进行采集、使用。其中情节特别严重的是“大数据采集功能”。该功能可在不登录QQ软件产品的情况下,对QQ群信息进行查找、采集。针对QQ用户设置为“非公开”类型的群组,正常使用QQ软件产品的用户仅在加入该等“非公开”群组的前提下方能查看全部群成员信息,而被诉侵权软件能够在不加入该等群组的情况下,便可获取、采集全部群成员的QQ号码、昵称、性别等详细信息。第二类不正当竞争行为系被告为了实现被诉侵权软件的相关功能,预先获取了QQ系列产品中的用户信息,进行存储并且对外提供。
针对三原告上述主张,五被告主要抗辩意见包括:1.认可被诉侵权软件具有批量登录、批量加群、批量添加好友以及群发邮件、抢沙发、空间访客采集等功能。空间访客采集是将用户空间进行点赞、评论的用户与“访客记录”相结合生成的来访用户记录,故上述功能并未破除原告软件的规则与限制,所谓“自动”“群发”是使用模拟人工操作鼠标、键盘动作的方式打开单个窗口一个个发送消息,不构成侵权。2.被诉侵权软件可以查找及采集的信息、数据均来自于QQ软件中的公开信息,故未侵犯原告任何利益。3.被诉侵权软件相关功能均非在不打开原告软件的情况下即可实现,而QQ游戏官方论坛、QQ空间本身不需要登录QQ即可查看内容。4.不开通好友的情况下自动批量筛选并临时发送会话及教学视频中所称无需加群、无需登录QQ号即可提取QQ群的群成员数据等功能实际上无法实现。同时,五被告对部分侵权公证的真实性亦不予认可。
民事诉讼法第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本院认为,五被告对相关公证书的真实性提出异议,但未提交相应证据予以证明,故本院对其相关意见不予采纳。
反不正当竞争法第十二条规定,经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。本案中,三原告即依据反不正当竞争法第十二条第二款第(四)项的相关规定,主张五被告实施了涉案不正当竞争行为。
根据上述规定,结合本案查明的事实及双方意见,本院认为应当从以下方面予以分析判定:
首先,根据现有证据及本案查明的事实,三原告通过投入大量成本及资源,将QQ系列产品打造为以QQ为核心及基础的社交生态平台,用户数量巨大,进而产生相对稳定的、可预期的、包括广告或其他增值业务在内的交易机会,以及其基于运营QQ系列产品产生的海量数据资源,均可为原告带来竞争优势,亦属于反不正当竞争法可保护的合法权益。
其次,被诉侵权软件的相关功能是否妨碍和破坏了QQ系列软件产品的正常运行及服务,该问题系本案焦点及审理重点,本院将结合双方所述,对此予以详述。
1.关于批量操作及群发信息功能。根据第29692号、第29696号、第29695号等多份公证书的记载及相应公证视频可证实,批量登录、加群、添加好友、群发邮件等操作用时极短,几乎在瞬间完成,被告抗辩称批量操作系其软件使用模拟人工操作鼠标、键盘动作的方式打开单个窗口一个个发送消息,其所述过程肉眼并不可见。并且,在使用百分百QQ营销软件进行批量登录、群发消息等操作时,均出现“禁发名单”“问候语单”“问候语变量设置”“乱码变量设置”“发现验证码处理方式”及“禁发群主管理员”选项等设置。在使用“发送临时会话”功能时,除上述设置外,还可对消息发送方式、发送间隔时间、发消息后多少秒关闭聊天窗口、每发送多少人后暂停多少秒、每个号发送多少个QQ号码后登录下一个QQ以及关键词、所在地、故乡、性别、年龄、是否开通临时会话等参数进行设置。QQ爆粉群控系统在功能介绍中称“创建成百上千个模拟器电脑上可以创建几百和上千个模拟器,使每个QQ对应新的设备环境,结合换IP工具减小封号风险,提高引流成功率”。百分百QQ营销软件在其教学视频中向其用户强调“请关掉QQ管家、QQ医生、360主动防御等保护程序,以免软件的群发过程被拦截”。因此,上述功能系通过采用不正当的技术手段破坏了原告软件设置的保护及限制措施,违反了原告软件许可及服务协议中关于禁止“进行任何超出软件或服务设定目的的非正常沟通、交流等行为,包括但不限于:向新发现好友、陌生人发起临时会话,打招呼等行为的频次、时间、地域等超出正常范围”“非法获取用户数据、信息的行为:包括未经用户明确同意且并未向用户如实披露数据用途、使用范围等情形下复制、存储、使用或传输用户数据的”“通过非人工的手动方式(比如外挂软件、程序等)进行帐号登录、加好友、加群组、拉QQ帐号入群或讨论组、点赞、留言、发帖、发相片等非正常的操作行为”等相关内容,且短时间内的批量操作行为必然导致原告服务器运营负担的增加,对其合法利益造成损害。
2.关于数据采集功能。根据第29705号、第32629号公证书的记载及相应公证视频可证实,下载并安装“百灵鸟QQ采集分析软件”“百灵鸟不加群提取群成员软件”后,在未登录原告QQ软件的情况下,即可根据一系列具体关键词的设置,搜索、查找并导出大量QQ号码。针对QQ用户设置为“非公开”类型的群组,被诉侵权软件可以在不加入该群组的情况下,获取、采集全部群成员的QQ号码、昵称、性别等详细信息。被诉侵权软件教学视频亦宣称“无需加群、无需登录QQ号即可实现高速、稳定的提取QQ群的群成员数据,数据精准、定向”“采用独特的方法采集新QQ群成员数据,每个月更新几百万个QQ群成员,保证大家的使用效果及用户权益……定期更新群成员以及群号数据……只要我们官方捕获到较新QQ群号以及QQ群成员数据,就会第一时间更新入库”。根据三原告提交的上述公证书及“禁反言”原则,在五被告仅予以否认但未提交相应证据的情况下,本院认定被诉侵权软件具有无需登录原告软件即可采集用户数据的功能,而正常情况下,使用QQ系列产品应当先进行登录,因此不排除被诉侵权软件存在破坏QQ系列产品技术措施及通过事先采集或其他方式获取并存储了QQ系列产品的用户数据。同时,关于被告任网行公司、新影天地公司所述被诉侵权软件可以查找及采集的信息、数据均来自于QQ软件中的公开信息的抗辩意见,与其当庭陈述的“数据包并不是事先在QQ软件上采集的,而是由于QQ软件漏洞泄露信息,被告在网络上获取的”相互矛盾。且即使QQ软件曾因存在漏洞泄露过用户数据和信息,被告任网行公司、新影天地公司亦不能获取、存储、甚至出于商业目的将来路不明的QQ用户数据作为增强其软件竞争优势的卖点进行宣传,从而增加被诉侵权软件的销量以及竞争力。该行为不仅损害了原告方的合法权益,更严重损害了广大网络用户的合法权益。
3.关于被诉侵权软件所具有的“QQ空间访客功能”是否突破了原告软件前端的访问限制一节。根据相关公证视频,在QQ用户已将其QQ空间中“谁能看我的访客”设置为“仅自己”的情况下,在原告QQ软件中其他QQ用户无法查看、获取该用户的空间访客信息,页面显示为“没有查看权限”。但使用百灵鸟QQ采集分析软件中的“QQ空间访客采集”功能,能够对设置为“仅自己”的QQ用户空间访客信息进行采集。而且在将“谁能看我的访客”设置为“所有人”时,该被诉侵权软件采集信息的数量达到49条,超过原告QQ软件采集的信息数量。五被告称该软件是将访客记录、QQ空间点赞、评论用户等信息均纳入采集范围,形成了广义上的“空间访客信息”。对此本院认为,根据三原告提交的第29691号公证书,可初步证实在QQ用户将访客信息设置为仅自己可见的情况下,百灵鸟QQ采集分析软件依然能够采集到相关用户的访客信息,且在相同条件下,被诉侵权软件能够采集到比原告软件时间更早也更多的信息,五被告对此无合理解释,亦未提交证据证明其主张,应由其承担不利后果。因此,本院认定被诉侵权软件具有的空间访客信息采集功能,破坏了QQ软件对于相关信息的访问限制措施。
此外,被告任网行公司、新影天地公司称被诉侵权软件并非由两公司开发,而是将网上获取的软件更名后进行使用,因其未提交证据证明,故本院对该项抗辩意见不予采纳。
本院认为,判断被告涉案行为是否构成不正当竞争,除了考虑原告是否具有反不正当竞争法所保护的合法权利或合法权益以外,还要看被诉的竞争行为是否违反了公认的商业道德。而不同行业服务内容、性质不同,商业道德的判定标准亦会产生相应变化,因此应当就涉案行为所涉行业的习惯做法和公认标准作为商业道德的判断依据。中国互联网协会的《互联网终端软件服务行业自律公约》、工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》亦明确,互联网信息服务提供者应遵循平等、自愿、公平、诚信的原则提供服务,不应恶意干扰其他互联网信息服务提供者的服务,或恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级,不应恶意干扰或破坏其他合法终端软件用户的正常使用。上述规定正是对于互联网信息服务提供者商业道德的约束。
具体到本案,以QQ即时通讯服务软件为中心打造的QQ系列产品,主要功能为社交。在该属性项下,从网络用户的角度来看,用户既希望享受到社交平台便捷、高效、多元化的通讯服务,同时亦希望平台能够保护好用户个人信息且不受到垃圾信息的干扰。如果网络用户在使用QQ系列产品时已经采取了“设置查看权限”或“非公开”等隐私保护措施,其个人信息或包涵个人信息的群组信息仍然被他人采用不正当方式予以获取、收集或使用,甚至因此收到大量有针对性的搔扰广告信息,必然会大大影响用户使用QQ系列产品的体验感受,甚至可能导致用户流失。长此以往,批量操作行为增加了QQ系列产品的服务器运行压力,提升了运营成本,非法采集用户信息行为则破坏了QQ系列产品的正常运行秩序,损害了原告依法享有的数据权益,将严重削弱QQ系列产品及原告企业商誉乃至竞争优势。这也是QQ系列产品在用户协议中反复强调用户不得将非腾讯授权的第三方工具接入本软件及相关系统,不得干扰其软件运行及数据,不得以各种方式向好友、非好友发送、传播各种垃圾、搔扰信息,以及原告营销类软件亦对给客户群发消息设有一定限制的原因所在。而被告任网行公司、新影天地公司开发、运营的被诉侵权软件,以商业获利为目的,通过“设置乱码变量”“设置发送间隔”“连续加15个QQ号切换下一个QQ”“帐号混合”及所谓“模拟人工”等技术手段破坏了QQ系列产品采取的技术保护措施,违反了QQ系列产品的许可及服务协议,亦违反了互联网信息服务行业公认的商业道德,属于反不正当竞争法第十二条第二款第(四)项中规定的不正当竞争行为。
对于被告方一再强调如果认定运营被诉侵权软件的行为违法,则原告自己基于QQ软件运营的营销类软件亦构成违法以及原告主张的商业利益太宽泛,限制了竞争,不应由原告垄断该等商业利益等抗辩意见,本院认为,三原告是合法运营QQ软件产品的主体,其获取用户信息前需经用户授权并同意,因此其获取信息的方式是合法的,其在自己运营的合法产品的基础上开发衍生产品即企业营销类软件,本身也是合法的,现亦无证据表明原告运营的营销类软件存在违法功能或其他违法行为。而且依据反不正当竞争法保护三原告的合法权益是禁止他人以不正当的方式与之开展竞争,而非禁止正当、合法的竞争行为。如前所述,被告涉案行为既侵害了三原告的合法权益,又侵害了网络用户的合法权益,其行为明显具有不正当性,因此对被告方上述抗辩意见本院不予采纳。
四、关于各被告应当承担的法律责任
被告任网行公司、新影天地公司涉案行为侵犯了三原告享有的注册商标专用权,其运营被诉侵权软件的行为违反了反不正当竞争法第十二条的相关规定,已构成不正当竞争,依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。对于被告任网行公司、新影天地公司辩称百分百软件由任网行公司运营,改名为百灵鸟软件后由新影天地公司运营,故不应由两公司共同承担法律责任的意见。根据查明的事实,两被告公司之间存在关联关系,第29690号公证书可证实,原告委托代理人在购买被诉侵权软件代理权时,涉案网站客服分别向其提供了任网行公司、新影天地公司的银行账户,说明两公司同时从事被诉侵权软件的销售活动且从中获利。根据涉案行为发生之时该网站的ICP备案登记信息,亦可证实该网站由任网行公司运营,故应当由两公司共同就涉案侵权行为承担连带责任,二被告公司相关抗辩主张与事实不符,本院不予采信。
关于被告吴飞、吴同、刘德豪是否与两被告公司共同承担连带侵权责任的问题。根据三原告提交的第29690号、第29709号公证书,2019年10月,涉案网站客服在向原告委托代理人收取被诉侵权软件销售款时,吴飞、吴同、刘德豪已不是任网行公司、新影天地公司股东或高级管理人员,但该网站客服仍首先提供了吴飞、吴同、刘德豪的个人银行账户作为收款账户,并称刘德豪的个人帐号是“我们老板的账号”,在原告委托代理人要求之下才提供了两被告公司银行账户,因此可推定吴飞、吴同、刘德豪参与被诉侵权软件经营并从中获利的事实,应与两被告公司共同就涉案侵权行为承担连带责任。因此,在无相反证据证明的情况下,对被告吴飞、吴同、刘德豪辩称两公司与三自然人不构成共同侵权的意见,本院亦不予采纳。
鉴于被告任网行公司、新影天地公司称早已停止运营被诉侵权软件,三原告亦确认2020年3月10日涉案网站声明其暂停运营,且无证据证明被诉侵权软件存在其他发行渠道,故本院不再判决被告停止运营、发行、宣传被诉侵权软件的行为。但由于被告涉案行为还包括获取、存储及使用QQ用户数据,故本院依法判决五被告不得继续使用并删除其非法获取的QQ用户数据,包括其从网络上取得的或其使用被诉侵权软件采集到的QQ用户数据。同时,由于被告任网行公司、新影天地公司未提交证据证明涉案网站停止运营的具体时间,故本院以原告确认的时间点作为被告停止运营被诉侵权软件的时间。因被诉侵权行为明显影响了QQ用户的使用体验,并存在获取QQ用户信息的行为,且侵权持续时间较长,必然对QQ系列产品及三原告的商誉造成较大负面影响,故本院对于三原告要求被告方刊登声明以消除影响的诉讼请求予以支持,但应以涉案行为实际造成的不良影响为限。
关于赔偿数额,商标法第六十三条规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。反不正当竞争法第十七条规定,经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中,三原告主张按被告方侵权获利计算,原告虽不认可被告方提交的后台数据截图的真实性,但其计算依据包括该后台数据,由于该截图的时间不明,其内容是否为真实数据亦无其他证据佐证,根据查明的事实不排除被告所述该截图中载明的用户数量及累计充值数据包括被告经营的其他非涉案软件的用户及销售金额,且原告开通代理所支付的费用亦可用于购买非涉案软件,因此原告所提供的计算方式缺乏事实依据,本院无法采纳。根据本案现有证据无法计算出权利人因被告侵权行为遭受的实际损失以及侵权人的侵权获利,故本院将根据案件事实综合考虑以下因素确定赔偿数额:1.QQ系列产品品牌及其商标知名度极高,商业价值巨大,该系列产品拥有海量用户,其基于运营产生的市场收益能给原告带来巨额经济利益;2.五被告共同实施的批量操作侵权行为不仅增加了原告的运营成本,其群发消息等功能破坏了原告对于用户信息及其数据采取的保护措施,且极具搔扰性,影响了用户使用原告产品的体验与目的,严重损害了原告及其用户的合法权益;3.五被告作为长期从事计算机服务的企业和个人,其所开发、运营的被诉侵权软件所具备的功能,特别是其作为软件卖点突出说明的“无需加群、无需登录QQ号即可实现高速、稳定的提取QQ群的群成员数据”等功能,明显具有不正当竞争的特征,其侵权主观过错较明显,且侵权持续时间较长;4.虽然被告侵权故意明显、侵权手段恶劣且侵权持续时间较长、产品价格亦不低,但本院同时也注意到,现并无证据证明其侵权规模极大、用户数量极其可观,并给三原告造成了严重的损害后果。综合上述因素,本院酌定五被告连带赔偿三原告经济损失270万元。
关于三原告主张的律师费15万元、公证费96600元、保险服务费用11000元及侵权软件购买费用6798元,三原告均提交了相应票据或有公证书予以证实,且本案为疑难复杂案件,原告提交了大量公证书且律师的工作量较大,因此对原告主张的诉讼合理支出本院予以全额支持。
综上所述,本院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条第二款第(四)项、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定,判决如下:
一、被告北京任网行科技有限公司、北京新影天地文化传媒有限公司、吴飞、吴同、刘德豪于本判决生效之日起立即删除并不得继续使用其非法获取的QQ系列产品用户数据;
二、被告北京任网行科技有限公司、北京新影天地文化传媒有限公司、吴飞、吴同、刘德豪于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(北京)有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司经济损失2700000元及合理支出264398元,两项共计2964398元;
三、被告北京任网行科技有限公司、北京新影天地文化传媒有限公司、吴飞、吴同、刘德豪于本判决生效之日起十日内,就其商标侵权及不正当竞争行为在《中国知识产权报》连续四周刊登声明(声明内容需经本院审核,若逾期不履行,则由原告登报公开本判决主要内容,相关费用由被告北京任网行科技有限公司、北京新影天地文化传媒有限公司、吴飞、吴同、刘德豪负担);
四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(北京)有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司其他诉讼请求。
案件受理费48650.79元和保全费5000元,由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(北京)有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司共同负担18135.79元(已交纳);由被告北京任网行科技有限公司、北京新影天地文化传媒有限公司、吴飞、吴同、刘德豪共同负担35515元(于本判决生效之日起十日内交纳)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,被告北京任网行科技有限公司、北京新影天地文化传媒有限公司、吴飞、吴同、刘德豪应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于北京知识产权法院。
审 判 长 闫 辉
审 判 员 易珍春
人民陪审员 柳志然
二〇二一年十二月二十九日
法官 助理 郑天晓