案件概述
西安市长安区人民检察院以长安检刑诉[2021]1143号起诉书指控被告人刘某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用认罪认罚从宽制度及普通程序，公开开庭进行了审理。西安市长安区人民检察院指派检察员赵燕妮出庭支持公诉，被告人刘某某及辩护人许刚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
西安市长安区人民检察院指控：2020年上半年，被告人刘某某以自己能办理安居工程建设手续为由，获取高某某信任。高某某便联系到开发商周某某称刘某某能给周某某建设的安居工程办理审批手续，周某某遂让高某某通过刘某某办理此事并答应支付费用，后被告人刘某某在2020年10月至2020年12月先后三次安排其司机屈某某及徐某某在高某某处取走405万现金，称用于打点关系办理安居工程建设审批手续并留有借条。被告人刘某某未将所收的405万元用于审批办理，而用于个人消费，直至被抓获时也未给高某某退还。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人刘某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人刘某某有期徒刑十四年以下，提请依法判处。
被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，辩解其并未给过徐某某49万元，徐某某之所以称其给付她49万元是因为徐某某曾提出向其出借49万元用于解决给高某某退款一事，要求其以后再向她返还。
辩护人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，提出辩护意见：1.被告人刘某某构成合同诈骗罪。首先，本案被害人应为周某某而非高某某，本案涉及的基础法律关系是委托代办房地产开发手续，即周某某委托高某某、刘某某代办相关手续，周某某和高某某还签订了协议，资金实际来源为周某某。其次，合同签订后，高某某找到刘某某一同履行协议，因没有办理成功相关手续，也按照约定退还了费用。最后，如果本案属于诈骗罪，应当是高某某伙同刘某某，利用高某某与周某某签订的协议实施诈骗，如果本案构成犯罪，高某某和刘某某构成共同犯罪。2.高某某与刘某某构成共同犯罪，高某某起到主要作用。本案案发起因是高某某想要挣周某某房地产建房手续代办费用和周某某签订协议，具体安排是高某某主导，虚构事实主要是高某某虚构，从非法所得分配上也是高某某分配的收益更高。同时，刘某某使用真实的身份信息在高某某处出具借条，没有欺骗高某某。3.刘某某在犯罪中地位作用较高某某小，应当属于从犯，依法可从轻或减轻处罚；其到案后能够如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚；其上有老下有小，无人照顾，建议酌情从轻处罚。4.侦查机关在徐某某处扣押的49万元现金不属于本案赃款。刘某某否认49万元现金系本案赃款，本案除徐某某的证言外也没有其他证据证明该款项与本案有关。
一审法院查明
经审理查明：被告人刘某某与被害人高某某于早年间相识，后刘某某虚构其能办理安居工程建设手续，获得高某某的信任。2020年5月，周某某委托高某某办理安居工程建设手续，高某某遂联系刘某某办理。2020年10月至12月期间，刘某某以办理相关手续需要费用为由分三次骗取高某某现金共计4050000元。刘某某将该大部分款项用于个人消费，将其中490000元放在其朋友徐某某处。后因相关手续未办理，高某某要求刘某某退款无果，于2021年7月13日报案，侦查机关于2021年8月11日在陕西省咸阳市泾阳县温泉大酒店将刘某某抓获，并从其处扣押违法所得80000元，从徐某某处扣押刘某某的违法所得490000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，足以认定：
一、书证
1.报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、起诉意见书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、搜查证、抓获经过、前科查询情况、刑事判决书、释放证明书、户籍信息等。
2.调取证据通知书、协助查询冻结扣划登记、银行账户清单、活期历史明细清单、企业登记信息。
3.扣押物品清单，证明侦查机关从刘某某处扣押现金8万元，从徐某某处扣押现金49万元。
4.借条、军令状，证明刘某某于2020年10月6日出具借条，载明借姚千锋5万元，11月1日出具借条，载明借高某某100万元，12月9日出具借条，载明借高某某300万元。刘某某曾书写军令状承诺2020年底元旦前解决晨龙公司遗失，否则10倍赔付高某某。
5.图片，证明刘某某曾通过微信向高某某发送带有马赛克的政府文件截图。
6.协议，证明2020年11月司某某和高某某签订协议，约定高某某某司某某办理位于南皂河村土地香树湾项目南皂河村安置楼手续，费用共计1500万元。
二、证人证言
1.证人徐某某的证言，证明2019年6月其和刘某某合伙开办陕西飞珏实业有限公司。刘某某之前称他在政府部门工作。2021年4月高某某来公司找过几次刘某某，让刘某某帮他办理小产权房，之后他们经常通话说这个事。后来还让司机屈某某去取活动经费，一共取了两次，其中一次其也去了。刘某某说过他把钱给了上面办事的人，只说是政府领导，没有具体说给谁。2021年7月20日刘某某给了其50万元，是在咸阳市泾阳县花园酒店对面加油站旁边的路边给的，说是他找上面人给高某某办事没有办成退回来的一部分钱，让其先收着，等后续的钱退回来一并交到派出所，因为高某某已经报警了。过了一两天，刘某某说其要用1万元，其就从50万元中拿了1万元给他。其当时想着和他是朋友，还是合伙开公司的，就帮他保管一下。
2.证人屈某某的证言，证明其原来是刘某某的司机。2020年10月左右刘某某让其找高某某取5万元，其开车前往武警学院把刘某某给的条子给高某某，高某某给了其5万元，其回公司给了刘某某。还有一次高某某带着其和徐某某，让其开车去三桥取东西，取了三个箱子，其回公司将箱子给了刘某某。
3.证人高甲的证言，证明2020年10月高某某和刘某某吃饭时，刘某某给高某某写了一张100万元的借条，高某某将一个箱子搬到刘某某的车上，刘某某开车离开。高某某说箱子里装了100万元。
4.证人张某某的证言，证明2020年12月9日，其按照公公高某某的要求取了300万元现金，装在几个箱子里。15点左右来了一男一女，高某某将箱子给了那名男子，男子将钱装在车上，开车离开。
5.证人周某某的证言，证明2020年5月左右高某某说可以办理建设安置楼项目的手续，费用1500万元，其分两次给了其中1030万元。后来手续一直没有办成，高某某说他找了刘某某办理，还带其见过刘某某，刘某某给其谈过办理手续的事，还带其见过几个人，都说是政府的工作人员或是领导。后来手续没有办成，高某某分多次全部退还了款项。
6.证人杨某的证言，证明其和刘某某是在吃饭时认识的。2020年10月底刘某某打电话询问小产权建设的政策问题。其后来了解了一下政策就给刘某某说了。2021年上半年，他又询问了几次关于小产权房建设政策方面的事。6月9日左右，他打电话想让其给他一个朋友解释小产权房方面的政策，并给了其周某某的电话，其向朋友了解了以下政策。6月11日晚7点多，其给周某某打电话让他到办公室给他讲了以下了解到的政策。
7.证人杨某甲的证言，证明2020年8月中旬左右，刘某某让其写一个关于恢复小产权工程施工的情况说明暨请示报告，写好后高某某给了其600元报酬。
8.证人陈某某的证言，证明其丈夫郑某某（笔名郑某甲）是老子书道研究会的会长。2020年6月左右刘某某说他姑父高某某仰慕郑某某，想来拜访，其丈夫同意。当时郑某某在省政府有两间创作办公室，郑某某就带他们在其中一间办公室寒暄了几句，刘某某带高某某去另一件办公室单独聊了一会，具体聊天内容不清楚。2021年4月，刘某某说他在省政府附近想来看郑某某，又说和他姑父想找个地方说话，其就带他们到了办公室，他们在办公室呆了20多分钟。其不知道刘某某给高某某办理建筑手续的事。
9.证人何某某的证言，证明其是刘某某的母亲，刘某某是给政府领导开车的，具体哪个领导不清楚。其不知道他给人办理建筑手续的事，刘某某没有给过其现金和其他物品。
10.证人刘某甲的证言，证明其是刘某某的父亲，2020年10月之后刘某某没有给过其钱。
11.证人赵某甲的证言，证明其是刘某某的妻子，但双方已经分居三年多。其没有他联系方式，平时不联系。不知道他给别人办理建房手续的事。
12.证人王某的证言，证明其工作的阳光俪都KTV消费水平较高，对刘某某有些眼熟。
13.证人白某某的证言，证明其工作的迈阿密酒吧消费水平较高，其对刘某某没有印象。经查询没有刘某某的消费记录，如果用现金就没有记录。
14.证人高翔的证言，证明其以前在别的酒吧工作时见过刘某某，当时他一般消费几千元。在现在工作的PlayHouse没有见过他。
三、被害人的陈述
被害人高某某的陈述，证明刘某某自称给省纪委领导开车。2019年11月刘某某通话时称其可以办理开发商建筑方面的手续，安居工程手续，问是否有客户介绍给他。2020年5月，辰龙置业有限公司的法人周某某委托其办理安居工程手续，其联系刘某某办理。周某某一共给过其1030万元现金，第一次2020年7月给了500万元，第二次11月给了530万元，都是10万元一捆面额100元银行封好的。2020年10月刘某某从其处拿了5万元，11月1日拿了100万元，12月9日又拿了300万元，名义都是办理安居工程手续。2021年4月手续没有办下来，其说如果办不下来就退钱，刘某某让其等待，直到6月底也没有退。办理期间，刘某某安排周某某见过一个叫杨某的人，还带其去过省政府的一间办公室，说是他的办公室。因为手续没有办下来，其已将全部款项陆续退还周某某。
四、被告人的供述和辩解
被告人刘某某的供述和辩解，证明2020年3、4月左右其和高某某在酒桌上说其能办小产权房建设审批手续。5月高某某到其位于星火路浩林方里小区4号楼1单元2706室的办公室找其，称他朋友在西咸新区沣东新城盖了一个小产权房，是在建章路皂河湾橡树湾小区，盖了一半被政府叫停，问其能不能找关系让小产权房继续盖，其答应问一下。8月高某某再次问其小产权房盖房手续的事，其说可以办理，需要1000万元，高某某和他朋友商量后，于9月给其说商量好了，决定让其找关系办理，需要多少钱和他说。后来高某某问其办理进度，其说没钱请人吃饭，派司机屈某某从他处拿了5万元现金，给他出具了借条。10月因为他催得紧，其说让先拿100万元，当月底屈某某从高某某处拿回来100万元现金，装在一个箱子里，其也出具了借条。11月底高某某又问办理进度，其说再拿300万元，12月初其安排屈某某和徐某某到高某某处拿了300万元现金，装在三个箱子里，也出具了借条。之后他一直催问办事进度，其一直说快办下来了，中间有几次他说开发商催的太紧，让其和开发商见个面，2021年3月其和高某某约在大兴路的一个茶社内见到了开发商，高某某介绍叫周某某，周某某说他们村里换届，盖房压力比较大，让其尽快办理，其也承诺尽快办理。5月其又和高某某在三桥车辆厂对面的小区见到另一个开发商，也说村民施加压力比较大，催其尽快办理，其也承诺尽快办。之后高某某说这件事他和开发商谈的活动经费是1500万元，让其尽快办理，不够可以再拿钱。7月3日左右其给高某某说还需要钱办事，他让其先垫上。7月10日高某某说事情不办了，让其退钱，其说事情要办成要到十四运后，高某某让其用房子抵押，其没有同意，他就报警了。其没有能力给高某某办小产权建设手续的事，也没有去办过事，就是碰运气，等着国家政策来了事情自然就解决了不需要干什么。其给身边的人说给领导开车、在政府部门上班都不属实，就是虚荣心强，让别人觉得交际广，能办事。其和徐某某之前合伙开办了陕西飞珏实业有限公司，后来其将股份转让给她，她家里的49万元现金其不知道，也没有委托她保管这笔钱。高某某给的405万元其还剩8万元，其余已挥霍，包括在酒吧、会所消费和赌博，在李家村阳光丽都会所消费70万元左右，在体育场悦上层会所消费50万元左右，南门阳光7号会所消费45万元左右，在电子商城7号公馆消费30万元到40万元左右，playhouse酒吧消费60万元到70万元左右，在迈阿密酒吧消费20万元到30万元左右，在大雁塔广场演艺广场赌博输了70万元到80万元，还有南门边上的酒吧消费10多万元，平时烟酒消费10万元左右，中大国际商场后面演艺广场赌博输了20多万元。其让杨某给周某某解释过建设手续的政策，还带周某某和高某某去过省政府郑某甲的办公室喝茶，还让他们去省自然厅信访部门和沣东管委会信访部门递过材料，都是为了稳住他们，让他们感觉有人在办事。
五、辨认、侦查实验等笔录
1.辨认笔录、指认笔录。
2.检查笔录、封存笔录，证明1.侦查机关从刘某某的陕XXXX**香槟色猎豹车后备箱提取现金8万元，并现场封存；2.侦查机关从位于陕西省泾阳县XX村X组XX号徐某某家中客厅衣架后提取牛皮纸袋内套蓝色标有中国建设银行手提袋，袋内装有49万元现金，并现场封存。
3.电子数据现场提取笔录。
被告人刘某某及其辩护人对报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书等证据无异议，对被害人高某某的陈述、证人徐某某的证言有异议。被害人高某某的陈述与证人周某某的证言、被告人刘某某的供述等证据能够相互印证，足以证明公诉机关指控的犯罪事实，予以采信。证人徐某某对于被告人刘某某承诺给被害人高某某办理小产权房的证言与被告人刘某某的供述能够相互印证，且被告人刘某某对于49万元一节的当庭供述系双方之间借款，与其在某某机关供述不知道49万元一事存在矛盾，故对证人徐某某的证言予以采信。
一审法院认为
本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。西安市长安区人民检察院指控被告人刘某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所犯罪名成立。辩护人提出被告人刘某某的行为构成合同诈骗罪，经查，被告人刘某某对被害人高某某虚构其可以办理安居工程建设手续，以办理相关手续需要费用为由诈骗高某某，双方并未签订合同，高某某也并非在签订、履行合同过程中被刘某某诈骗，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，依法不构成合同诈骗罪。辩护人提出本案被害人为周某某，以及高某某与刘某某系共同犯罪，经查，高某某基于刘某某虚构其能够办理相关手续的事实，陷入错误认识，误认为刘某某有能力办理相关手续，自愿将财产交付刘某某，其并未虚构事实，故高某某系本案被害人，且现有证据不足以证明其有诈骗周某某的主观故意，对其辩护意见不予采纳。
被告人刘某某有犯罪前科，且多次诈骗，可酌情从重处罚。被告人刘某某到案后能够如实供述主要犯罪事实，属坦白，自愿认罪认罚，依法可对其从轻处罚。
扣押在案的现金80000元及490000元，系刘某某诈骗的违法所得，依法应发还高某某。被告人刘某某及辩护人提出490000元并非其违法所得，经查，根据证人徐某某的证言、被害人高某某的陈述，能够证明该490000元系违法所得的事实，且被告人刘某某对该财产在某某机关供述与当庭供述存在矛盾，未作出合理解释，故对该490000元系违法所得予以确认，对该辩解及辩护意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年又六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年8月11日起至2035年2月10日止），并处罚金10000元（本判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押在案的现金570000元，由扣押机关西咸新区某某局沣东新城分局发还被害人高某某。
三、责令被告人刘某某退赔被害人高某某3480000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判人员
审判长高雪宁
审判员马婉贞
人民陪审员王楼军
二〇二二年十一月二十八日
书记员罗晨曦
