案件概述
山东省聊城市东昌府区人民检察院以聊东昌检刑诉（2022）23号起诉书指控马某某犯诈骗罪，于2022年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。聊城市东昌府区人民检察院指派检察员刘学召出庭支持公诉。被告人马某某及其辩护人程文庆、被害人陶某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
山东省聊城市东昌府区人民检察院指控：2018年5月份，马某某的“上海浦东发展银行股份公司信用卡”透支欠款360204元，此后一直没有还款，在2018年9月17日马某某被上海市长宁区人民法院列入“失信被执行人名单”，截止2021年10月份，马某某拖欠“上海浦东发展银行股份公司信用卡中心”本息共计574617元。
2019年9月份，杨某1（又名“杨某2”）与马某某联系说回收、翻新旧电瓶比较挣钱，并让马某某与自己一起干，厂子、设备由杨某1提供。
马某某经常到陶某1的理发店理发，马某某便对陶某1说有一个旧电瓶翻新的项目比较挣钱，问其是否有意和他一起投资，并且承诺2020年元旦以前可以回本并分红。陶某1同意后，马某某让陶某1先投资5万元买设备，在2019年9月27日陶某1给马某某转账5万元。由于马某某当时欠浦发银行信用卡441271元，其征信是黑户，没有还款能力怕银行把钱扣了，当时让陶某1把这5万元转到了刘某的账户内（刘某是马某某的表哥，此卡一直由马某某使用）。马某某收到陶某1的5万元钱后就给了杨某1投资旧电瓶翻新的项目，并且把自己的2.8万元也给了杨某1投资。
杨某1在茌平洪屯附近租了场地，在2019年10月底第一次进的废旧电瓶是液体的，怕环保局检查，杨某1就直接把货退回了，不干了。当时，杨某1连租赁的场地都没支付租金。杨某1不干了之后就给马某某打电话说:“没手续环保局来检查没法干”。马某某就跟杨某1要钱，杨某1说“停停再说”，不行干点别的，2019年11月份，杨某1又跟马某某联系说：我在茌平三十里铺干了个歌厅，等歌厅挣钱了我再还你钱。
后来，陶某1问马某某厂子在什么地方，马某某说在茌平，但是始终不让过去看厂子，并慌称:“有我盯着你还不放心啊”。到了2019年12月2日，马某某谎称要进废旧电池，并让陶某1向刘某的账户转款1万元；到了同年12月19日，马某某又谎称:“现在货便宜，多屯点货，过了年就出手。”又让陶某1向刘某的账户转款4万元。被告人马某某收到被害人陶某1的这5万元钱后，用于偿还个人债务、及日常消费。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了微信聊天记录、银行转账记录，户籍证明等书证；证人杨某1等人的证言；被害人陶某1的陈述；被告人马某某的供述和辩解；电话通话录音、微信语音视听资料等证据，认为被告人马某某的行为已构成诈骗罪，提请人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以处罚。
被告人马某某辩解，涉案款项他一开始想用于进货，因为货源跟价格没有谈成，后来因为疫情暴发了，他才用于个人债务，日常消费，并且这5万元他当时给被害人陶某1打了借条。
被告人马某某的辩护人认为公诉机关指控被告人的行为不构成诈骗罪，被告人马某某与本案所为受害人陶某1之间就案涉款项有约定，不属于控方所称的虚构事实，以非法占有为目的的诈骗行为，且本案不能排除马某某所称借条的存在，陶某1涉嫌隐瞒重要证据，其供述不是，侦查机关勘验笔录有严重违法行为，不能证明借条的不存在，全案证据综合分析，存在矛盾、无法相互印证，应当坚持疑罪从无，判处被告人马某某不构成诈骗罪。
一审法院查明
经审理查明，2018年9月17日马某某因其上海浦东发展银行股份公司信用卡透支欠款被上海市长宁区人民法院列入“失信被执行人名单”。2019年9月份，杨某1（又名“杨某2”）与马某某联系说回收、翻新旧电瓶比较挣钱，并让马某某与自己一起干，厂子、设备由杨某1提供。因马某某经常到陶某1的理发店理发，马某某问陶某1其是否有意和他一起投资，并且承诺2020年元旦以前可以回本并分红。陶某1同意后，马某某让陶某1先投资5万元买设备，在2019年9月27日陶某1给马某某转账5万元。由于马某某征信是黑户，怕银行把钱扣了，让陶某1把这5万元转到了刘某的账户内（刘某是马某某的表哥，此卡一直由马某某使用）。马某某收到陶某1的5万元钱后就给了杨某1投资旧电瓶翻新的项目，并且把自己的2.8万元也给了杨某1投资。
杨某1在茌平洪屯附近租了场地，2019年10月底第一次进的废旧电瓶是液体的，怕环保局检查，杨某1就直接把货退回不再经营，并电话告知马某某因没手续环保局会来检查，项目没法干了。马某某向杨某1索要投资款时，杨某1称“停停再说，不行干点别的”，2019年11月份，杨某1又称其在茌平三十里铺干了个歌厅，等歌厅挣钱了再还给马某某钱。
在此期间，陶某1询问马某某厂子在什么地方，马某某说在茌平，但是始终不让陶某1过去看厂子，并慌称:“有我盯着你还不放心啊”。2019年12月2日，马某某谎称要进废旧电池，并让陶某1向刘某的账户转款1万元；同年12月19日，马某某又谎称:“现在货便宜，多屯点货，过了年就出手。”又让陶某1向刘某的账户转款4万元。被告人马某某收到被害人陶某1的这5万元钱后，用于偿还个人债务、及日常消费。
认定上述事实的证据如下：
一、公诉机关指控诈骗罪的证据
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人马某某的身份情况。
2.发破案经过、抓获经过、办案说明，证实本案案发情况及被告人归案情况。
3.陶某1与马某某的微信聊天记录，证实马某某向陶某1表示陶某1索要钱款系二人一起投资干项目的钱款。
4.建设银行客户交易明细清单、招商银行交易明细，证实2019年9月27日，陶某1向刘某转账5万元，2019年12月2日，陶某1向刘某转账1万元，2019年12月19日，陶某1向刘某转账4万元。
5、民事判决书、个人信用报告，证实马某某已被列入失信被执行人名单。
（二）证人证言
1、证人杨某1的证言，证实2019年9月份，他跟马某某联系干废旧电瓶回收项目，10月底，在2019年10月底第一次进的废旧电瓶是液体的，怕环保局检查，他就直接把货退回了，不干了，不干了之后就给马某某打电话说:“没手续环保局来检查没法干”，马某某就跟他要钱，他说“停停再说，不行干点别的”，2019年11月份，他跟马某某联系说他在茌平三十里铺干了个歌厅，等歌厅挣钱了他再还给马某某钱，马某某仅在当初建厂看场地时去过厂子一次，马某某在2019年9月给过自己两次钱。
2、证人刘某的证言，证实马某某是他二姨家的孩子，马某某让自己办理了工商银行尾号8115的银行卡，该卡一直在马某某那里，是马某某使用。
（三）被害人陶某1的陈述证实，2019年9月份，经常来他店里的顾客马某某给他说了废旧电瓶回收项目回本很快，承诺元旦之前可以回本并分红，马某某让他投资了5万元买设备，他就转了5万元到马某某指定的刘某的账户，马某某说厂子在茌平，但是不让过去看厂子，到了2019年12月2日马某某又让他投资，他又转了1万元到刘某的账户，后来马某某又说现在货便宜，多囤货，过了年出售，他就又转了4万元给刘某的账户，后来他问马某某投资的项目及他要去看场地和设备，马某某以各种理由推脱，并说这个项目赔了，但是钱会还给自己，后来他就一直找马某某要钱，马某某以各种理由推脱不给钱，到了2021年的时候他找朋友打听，朋友都不知道马某某干废旧电瓶回收项目。
（四）被告人马某某供述与辩解，2019年9月份，杨某1说干旧电池回收挣钱，他经常去陶某1的理发店，陶某1问他有什么项目挣钱，他给陶某1介绍了电瓶翻新回收的项目，因为他征信是黑户，他怕银行把钱扣了，他就让陶某1把钱转给他表哥刘某，一共转了三次，一次5万，一次1万，一次4万，2019年10月份的时候，杨某1给他说的是要暂停这个项目，后来他把陶某1的钱自己用了，陶某1问他他就说现在干着呢，陶某12019年12月份转的5万元，不到3万元还账了，剩下的他消费了。
二、被告人马某某的辩护人提交的证据
杨某1、刘静凯出具的欠条，证明杨某1、刘静凯欠马某某的钱。
以上证据已经庭审举证、质证，查证属实，证据之间相互印证，能够客观反映案件事实经过。
一审法院认为
本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒事实，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人马某某的犯罪事实及罪名成立。
关于被告人马某某及其辩护人辩称马某某出具了借条，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。经审理认为，现有证据不足以认定被告人马某某向被害人陶某2出具借条，且出具借条与否，并不影响犯罪构成的认定。依据诈骗犯罪构成要件，被告人马某某客观上具有虚构事实，使被害人陷于认识错误处分财产之行为，主观上有非法占有他人财产用于偿还个人债务及日常消费，其行为已然既遂，是否出具借条及其无力偿还他人借款的原因，并不影响犯罪构成认定，故被告人马某某及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于犯罪数额，经审理认为，杨某1于2019年10月底向马某某告知电瓶翻新回收项目已无法进行，2019年12月2日，马某某谎称要进废旧电池，并让陶某1向刘某的账户转款1万元；同年12月19日，马某某又谎称:“现在货便宜，多屯点货，过了年就出手。”又让陶某1向刘某的账户转款4万元，故最终认定马某某的诈骗数额为5万元。
据此，对被告人马某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人马某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；
二、责令被告人马某某退赔被害人陶某1经济损失50000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
、
审判人员
审判长王洪民
人民陪审员孙庆磊
人民陪审员董红英
二〇二二年四月十五日
书记员周宁
