案件概述
正阳县人民检察院以正检刑诉（2022）158号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪、正检刑诉（2022）162号起诉书指控被告人汪龙犯诈骗罪向本院提起公诉。因两案指控系同一犯罪事实，本院决定合并审理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。正阳县人民检察院指派检察员闵洁出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人任学凯、被告人汪龙及指定辩护人王鹏、被害人鲁某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
正阳县人民检察院指控：2021年4月8日，吕某以郑某某名下一辆途观越野车（皖ＬＫ××**）作抵押，从被告人张某某处借款4万元，该车系以郑某某名义通过滁州市工商银行琅琊支行分期贷款购买，并未按时还款解押。被告人张某某以非法占有为目的，将该车违法转卖给王某2，王某2又通过唐某违法转卖给涡阳县“三胜车行”。2021年6月19日，鲁某以6.15万元的价格从涡阳县“三胜车行”购买该车，并于当日开回正阳县境内。2021年6月20日，被告人张某某伙同汪龙等人通过私自安装的ＧＰＳ定位找到该车，将该车开走后，用伪造的行车证、借条和虚假转款记录，再次将该车以4.45万的价格转卖给张某1，张某1又以5.3万的价格转卖给马某1，后该车被正阳县扣押。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有被告人张某某、汪龙的供述与辩解、证人吕某、张某1等人的证言、被害人鲁某、马某1的陈述、书证、视听资料等。公诉机关认为，被告人张某某、汪龙以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人张某某、汪龙均系累犯，依法应从重处罚。综上，请求依法判处。
被害人鲁某的意见是请求依法追究二被告人的法律责任。
被告人张某某对公诉机关指控的罪名及事实有异议，辩解其事前不知道汪龙是来正阳开车，也没在涉案车辆上安装GPS，没有伙同汪龙诈骗他人,其行为也不属于盗窃。
辩护人任学凯的辩护意见是：被告人张某某的行为应构成盗窃罪。
被告人汪龙对公诉机关指控的罪名及事实有异议，当庭辩解没有实施诈骗，该涉案车辆是4月10日两名陌生男子抵押给我的，我在车上装了定位后，对方把车开走，后来对方没还钱我才通过定位把车开走，不属于诈骗，也不属于盗窃。
指定辩护人王鹏的辩护意见是：1、张某某将从吕某处获取的涉案车辆进行转卖，最终至鲁某处属于正常的买卖行为，该阶段汪龙的行为不应认定为诈骗；2、张某某诈骗数额应为较大，不应认定为数额巨大。
一审法院查明
经审理查明：2021年4月8日，吕某将郑某某名下一辆大众途观越野车（皖ＬＫ××**）质押给被告人张某某，从张某某处借款4万元，该车系以郑某某名义通过滁州市工商银行琅琊支行分期贷款购买，并未按时还款解押。后被告人张某某伙同被告人汪龙在该车辆上安装ＧＰＳ定位装置，并于2021年4月19日将该车辆转卖给王某2，该车辆后经层层转卖至安徽省涡阳县“三胜车行”。2021年6月19日，被害人鲁某以6.15万元的价格从“三胜车行”购买该车，并于当日将车开回河南省正阳县境内。2021年6月20日，被告人张某某、汪龙通过ＧＰＳ定位找到该车在正阳县境内，遂使用备用钥匙将该车从正阳县境内开走。2021年6月22日，被告人张某某、汪龙使用伪造的行车证、借条和虚假转款记录，将该车以4.45万的价格卖给张某1，后张某1又以5.3万的价格转卖给马某1。鲁某发现车辆被盗后报警，正阳县经过侦查，将该车辆从马某1处扣押。
另查明：1、该涉案车辆被正阳县扣押后，马某1要求张某1退还车款，张某1要求张某某退款，后张某某、张某1共计退还马某116750元；2、2022年6月27日，正阳县价格认证中心出具价格认定结论书，价格认定结论：价格认证标的（即该涉案车辆）在2021年6月20日的市场零售价格为人民币61000元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张某某的供述和辩解：那辆途观车（皖ＬＫ××**）实际上是我从“胖子”手里买的抵押车，不是郑某某抵押给我的。胖子姓吕，具体叫什么名字不知道。2021年4月8日下午两三点，胖子联系我说有一车主从他那借了5万元并把车抵押给他了。胖子想把车转押给我，问我愿不愿意转押。我让胖子把车辆的行车证发给我，我转发给王某2并问他车转押的价格。随后我和胖子以五万元价格谈妥，胖子把车辆质押合同、行驶证、胖子和车主的转账记录、车主和车辆的人车合影、一把车钥匙都给我了，我通过支付宝给胖子转了五万块钱，然后就把车开走了。我收到转押车后给王某2联系问他愿不愿意转押，王某2同意了。2021年4月17日左右，我把车开到安徽省泗县长沟镇鹿鸣宾馆门口把车给了王某2，王某2看完车说车况不好有事故，最多值五万块钱，后来我和王某2协商以五万零五百元的价格转押给王某2，我给王某2交车的时候，把车辆的质押合同、行驶证、胖子和车主的转账记录、车主和车辆的人车合影、一把车钥匙都交给王某2了。因为我老婆马某2的支付宝是我在使用，王某2通过支付宝给我老婆转了5万元，又通过微信给我本人转了2000元，其中有1500元是以前王某2欠我的钱，实际上我以五万零五百元把车转押给王某2的。车是棕色大众途观越野车，车牌号:皖ＬＫ××**，车主是郑某某。转押的意思是，我从胖子那把这辆抵押车给买过来，约定在质押期限内不能卖。如果质押期限内没有人来赎车，我就可以卖这辆车了。胖子给我的合同上写的是2021年4月8日，车主郑某某把车抵押的，抵押借款五万元，抵押期限是一个月，他们之间怎么约定利息我不知道。胖子以五万元把车转押给我，我们约定的利息是月息三分，时间从2021年4月8日到2021年5月8日，到期胖子向我支付本金和利息，如果到期没有支付本金和利息，我有权卖这辆车。我和胖子之间是口头约定的，没有签订合同。
我把车转押王某2时，也约定在质押期限内不能卖，如果质押期限内没有人来赎车，王某2就可以卖这辆车了。后来我听王某2说，4月25号时把车卖到亳州了，我不知道卖了多少钱，王某2还说到时候有人来赎车的话，他能把车拿回来。之后我才知道亳州买家又把车卖到河南了，具体卖给谁我不清楚。2021年6月22日，汪龙给我打电话，问我买不买抵押车。我答应之后并让汪龙把行车证发来。我收到后转发给了张某1。张某1报价四万六、七千元。为了从中能挣钱，我给汪龙打电话说这车能值三万六、七千块钱，然后我和张某1约在宿某桃源见面看车。见到车之后，我发现还是我之前卖给王某2的那辆。我问汪龙这辆车怎么在他手里，汪龙说是车主郑某某欠他钱，把车抵押给他，还说他是从河南把车开回来的。我给汪龙说车不能要，之前已经把车卖给王某2了。汪龙让我想想办法，他急用钱。汪龙也给我说了，他是通过ＧＰＳ找到车并从河南开回来。原车主郑某某欠汪龙钱，所以我才答应汪龙把车给他卖出去。
后来汪龙有事先走了，走后没多久，张某1过来了。张某1看了车以后，又往下压价钱，最终我以4.45万元的价格把车卖给张某1，一并把车的行驶证、一把车钥匙、车主郑某某的借条给了张某1。张某1通过微信给我本人转了4.45万元。我收到钱后通过微信给汪龙转了3.4万元。第二天张某1往外卖车需要转账记录和人车合影，我就把人车合影给了张某1，张某1就把这辆车给卖了。期间张某1说需要补行车证，我又给他出了1000元。交给张某1的那张借条大致意思是原车主郑某某向汪龙借钱，我记得借条的时间是2021年4月7号或4月8日。
一个星期左右，张某1联系我，让我和汪龙到宿某市人民南路派出所，在派出所我见到张某1和从张某1处买车的车主了。我在派出所了解到，张某1以5.5万元把车卖给商丘车主，车辆被扣押了。商丘车主让张某1退钱。因为张某1是从我手里买的车，张某1让我退钱。我是从汪龙手里买的车，我就让汪龙退钱，汪龙说他没钱不愿意退钱。后来商丘车主和我们协商让我们三个退五万元，张某1退5000元，我把挣的1万元退出来，剩下3.5万元由汪龙退给我，我再退给商丘车主。当时张某1给商丘的车主退了5000元，我退了1万元，我又给商丘的车主写了一张3.5万元的欠条，汪龙给我写了一张3.5万元的欠条，约定2021年7月21日前把钱退给商丘车主，由我负责找汪龙要这3.5万元，写完借条以后，我们双方就走了。到了约定的时间，商丘车主找我要钱，我给汪龙打电话问他要钱，汪龙说工地款没有结下来，商丘车主就一直找我要钱，我又通过微信给商丘车主转了3000多元，直到现在剩下的钱也没有给完。
我从胖子和汪龙手里购买这辆车时，知道车是抵押车。卖给王某2和张某1时，给他们有抵押合同，他们两个也都知道是抵押车。王某2卖给河南的车主和张某1卖给商丘的车主也知道这辆车是抵押车。我把这辆车卖给张某1时隐瞒了车辆之前出售的事情，也没有告知张某1我把这辆车卖给王某2后，王某2把这辆车卖出去了。我帮汪龙把这辆车卖出去，是因为我看到郑某某和汪龙之间有借条，我想从中挣点钱，才向张某1隐瞒以前卖出去的事，汪龙给我一个借条、一个钥匙、一个行车证。
我不知道当时开车来正阳的都有谁。来正阳开车不是我的本意，是汪龙让来开的，我没有来开。我不知道汪龙为什么要来正阳开这辆途观。我不知道汪龙是怎么接触到这辆车的。吕某把车押给我的时候，这辆车就一把钥匙。我不知道五岛是谁，也没有在车上装ＧＰＳ，汪龙把车开回宿某后，我和汪龙一块到一个配钥匙的地方把车的钥匙密码改了，就相当于配了一把新钥匙，以前的钥匙就不能用了。只要是到我这的车，我都改钥匙密码了，只能我自己拿着的钥匙开。
2、被告人汪龙的供述与辩解：2021年4月10日，张某某联系我说有车押给我，车主急用钱。约在我家附近桃园矿见面。见面后发现张某某和另外一人一起来的，张某某跟我说让我出3万多元，车主给我写5万的借条。还说车暂时不能押我这。我没答应，他说可以给车装定位。我又咨询了其他朋友，说是有钱赚，我就答应了。我就带着定位器去桃园矿找张某某并给张某某3万6千块钱，张某某把钱给和他一块的那个人了。我自己把车开到其它地方装了一个定位器，又把车给张某某。当时张某某说把车押给我两三个月，到期了车主拿5万块钱赎车。当时给我的有一把车钥匙、一个行车证、一个车主郑某某签的借条，还有一个条我记不清上面写的什么了。我不认识和张某某一块的那个男子是谁，那个男子没怎么说话，张某某说是车主郑某某。借条上写借款期限是3个月，还款金额是5万元，借条的日期2021年4月8日。这张借条是我跟张某某见面抵押车之前他们就写好的，我想着借条日期写到4月8日我能占点便宜。到期不还钱，车就归我了，我可以任意处理车。
2021年6月时，我先打借条上留的手机号，结果手机打不通，我就给张某某打电话说我联系不上郑某某，张某某说车没在他手上，还说我在车上装有定位，看看车在哪把车开回来。2021年6月20日我通过车上的定位发现车在河南省正阳县一个公园门口我就到正阳县找到那辆车把车开回家了。车在我家放了两天之后我急着用钱还贷款，我就给张某某说先把车押出去借点钱我急用了。张某某说车他已经抵押出去了。我就问他车押给我咋又押给别人，张某某说不知道。我就让他把车押那借出来的4万块钱给我先还贷款。张某某当时也同意了。后来张某某给我说车押给别人，别人只出3万4千块钱。我当时急用钱也同意了，然后张某某通过微信给我转了3万4千块钱（我查了手机上的收款记录，这笔钱是2021年6月22日下午7点多转给我）。我把车给张某某的时候给他一个车钥匙，一个行车证及一张借条，这张借条不是郑某某给我写的借条，当时郑某某给我写的借条找不到了，我就自己重新以郑某某的名义写了一张欠条。6月23日张某某给我打电话说途观车行车证是假的，让我给他1000块钱补行车证。我说车主给的就是那个行车证，没有给张某某拿钱。6月30日，张某某让我到宿某人民南路派出所，他说买车人说途观车被河南公安扣了。到了派出所我才知道张某某把途观车卖给宿某汇鑫的张某1了，张某1又把车卖给河南商丘人了，商丘的人买走之后车被河南公安扣了。他们问我途观车从哪来的，我说车主郑某某欠我钱，我就从河南正阳把郑某某的车开回来了。后来在派出所经过我和张某某、商丘的买车人及汇鑫的张某1一块商量，最后一致同意退还给商丘的买车人5万块钱，当时都一下子拿不出来恁多钱，就先由张某某拿出来1万，张某1拿出来5000元，先退给商丘的买车人15000块钱，余下的35000块钱在2021年7页21日前付完。张某某给商丘的买车人写了一张退款协议，我给张某某写了一张35000块钱欠条。因为我这段时候生意上资金周转困难，我还没有把钱给张某某。
我到正阳来开车的时候我不知道这辆车被押出去了。跟我一起来正阳的还有五岛，我喊了张某某，张某某没来。这辆车是有个人拿着郑某某的身份证来押给我的，我当时就认为是郑某某本人来押给我的。我把车从正阳开回去之后，让张某某帮我把车押出去，张某某才给我说这辆车已经押出去过了。当时他没有说谁把车押出去的，后来商丘的报警了张某某才说这辆车是通过他卖到正阳的。
被告人汪龙当庭辩称2021年4月10日两个陌生男子将车抵押给其的，其安装了定位后，对方将该车辆开走，并说三个月不还钱，其就可以把车开回来。
3、被害人鲁某的陈述：2021年6月19日在安徽省亳州市涡阳县三胜车行买了一辆二手车，6月20日车在新广场路边停着被人开走。买的是一辆棕色二手途观越野车，车牌号是皖ＬＫ××**，车主是郑某某。购车时三胜车行说他们是从上家买的，车是抵押车，我和车行谈的价格是61500元，我通过微信给对方付的款。车行给我提供了郑某某签的二手车买卖合同、债权转让协议书、汽车租赁合同，另外还有车辆的行车证，车不能过户。
4、证人马某1的证言：我平时就是做二手车买卖的。之前我从安徽宿某市汇鑫汽车销售有限公司就买过二手车，再转卖出去，赚个差价。2021年6月23日，汇鑫公司老板朋友圈发了一辆途观车的图片，我们谈了价格。6月29日早上，我和妻子张某2去宿某看车。车行老板说车是车主抵押给车行的朋友，车主一直没有还钱，车行的朋友就卖给车行了并保证车不是盗抢车，也不是租赁车。车行留有行车证，名字是郑某某。我就和车行签了汽车（债权）转让协议，并且车行还给我了一份郑某某签的抵押借款协议和逾期变卖委托书。我妻子用支付宝给车行转了5万元钱，又通过微信转了3千块钱，就把车开回家了。到家以后我就在网上发布卖车信息了。安徽宿某汇鑫老板是韩争光，另外一个老板名字我不知道。
5、证人刘某的证言：证实其将从河南易众拍卖行购买的途观车出售给鑫诚名车车行，后鑫诚车行又把车卖掉了。车辆只有一把钥匙、大本、行车证、保单等。出售车辆时没有签订协议，不清楚汇力车行刘某与郑某某的购车协议。其未在车上安装过ＧＰＳ、未配过钥匙，也没有找过这辆车。其不认识汪龙、张某某、吕某。
6、证人高某的证言：证实其经营鑫诚二手车行，从刘某处买了一辆棕色途观，并放许某经营的汇力车行出售了。车辆只有一把钥匙，未在车辆上安装ＧＰＳ，也未配过钥匙。其不认识汪龙、张某某、吕某。
7、证人许某的证言：证实其在宿某经营汇力二手车行，做二手车生意。一吕姓“胖子”领着郑某某从其车行购买一辆二手棕色途观车并代为联系了新选择贷款业务员盛某为他们办理。车辆原车牌号是皖ＬＧ××**、发动机号×××48。郑某某支付1万元左右首付款，提车是吕胖子和郑某某一起，钥匙交给了郑某某、吕胖子将车开走。出售车辆时给郑某某一把车钥匙和行车证，汽车大本被银行收走了。车行未在车辆上安装ＧＰＳ。
8、证人盛某的证言：我在滁州市新选择汽贸公司负责宿某车贷业务。2020年11月16日，汇力车行的人联系我说有人买车办理贷款。买车以及办贷款时，都是胖子领着郑某某，当时还有一个年纪看着跟郑某某差不多的人开车拉着郑某某和胖子。银行留存郑某某跟新选择签订的协议是郑某某本人签的，购买的车是一辆棕色途观车，车牌号皖ＬＫ××**。公司贷后部门在该车上装有ＧＰＳ，但在1月份时郑某某逾期未还款，公司发现ＧＰＳ被拆除。郑某某买车时应该是没有首付或者非常少。郑某某逾期后，我联系过他让他还款，郑某某说那个胖子没给他打钱，他也没见车，我问他车是否是他自己购买，郑某某就支支吾吾的，后来我们去找车都没找到，我们感觉这个车是骗贷的车。另证实汪龙也曾办理过贷款购车业务，未还款并将车辆二次抵押（实际就是卖了），公司已起诉。
9、证人庄某的证言：证实其系滁州市新选择公司贷后，负责找车。郑某某购买了一辆皖ＬＫ××**的棕色途观并通过其公司向工商银行贷款。新选择公司在车上安装有ＧＰＳ，但2021年4月19日发现车上ＧＰＳ被人拆掉。公司也多次寻找该车，但没有结果。郑某某死亡后，就放弃了寻找车辆。
10、证人宋某的证言：我是滁州新选择汽贸公司员工，公司是中国工商银行琅琊支行指定的担保机构。2020年11月份，郑某某贷款购买了一辆大众途观ＳＵＶ，公司做担保。大概从2021年6、7月份贷款开始逾期，我们准备起诉他。如果郑某某不能还清贷款，后续我们就会取得车的债权。车在银行解押之前都不能抵押给其他人，更不能过户。公司在车辆上安装有ＧＰＳ。另证实汪龙通过其公司买了两辆奥迪车，后来把车卖掉也不还款。
11、证人王某1的证言：证实其系中国工商银行琅琊支行贷款中心工作人员。郑某某办理的车贷是以信用卡的方式放款，只需向信用卡内还款即可。琅琊支行个人信贷中心没有工作人员与郑某某对接过，一般都是合作商与贷款人对接。郑某某申请贷款由新选择公司工作人员与其进行对接，银行没有留存过车钥匙和行车证，只是留存有大本（车辆登记证书）原件。车是先贷款后抵押，车辆已经登记在郑某某名下，在车管所也办理了抵押登记手续。车辆在未解押之前，是不允许抵押和出售的。
12、证人祝某的证言：我是郑某某的外甥。郑某某于2021年2月24日去世。2020年12月份前后，郑某某跟我说他买了车，我没当回事，也没有见过这辆车。
13、证人吕某的证言：我别名“胖子”，是做二手车生意的，和郑某某认识一段时间了。2020年11月20日，郑某某来我家找我借钱说是还银行贷款，我没答应。他知道我是做二手车的，就说把他按揭的车押我这。抵押的是一辆棕色途观车，车牌号皖ＬＫ××**。他说过车是从工商银行按揭的，贷款没还完。我同意后，就跟郑某某签了一份合同（其中包括借条，二手车买卖合同，承诺书，汽车租赁合同，身份证复印件，行车证，郑某某拿着合同、驾照跟途观车的合影）。随后，我让我妻子于某用支付宝给郑某某转了5万块钱。过年前后，我等着用钱就找郑某某要钱，他没有钱，我就没跟他联系了。期间我把车押给王海龙一次，后车辆赎回了。2021年4月份时，我联系了做抵押车的张某某，把途观车以4万元押给他，张某某微信支付给我，我跟他说车是郑某某按揭的车，还要赎车的，当时给张某某的手续有借款合同、抵押合同、我妻子给郑某某的转账记录、人车合影等。一并押给张某某还有一辆起亚Ｋ3、一辆凌度轿车，当时押多少钱记不清了。后来我赎车时，张某某给我说他把车放别人那了。因为这三辆车的事情找张某某，他一直躲着我，押的车原来都可以赎回来，现在车也找不到，人也找不到了。我不认识汪龙，出示的借条（汪龙提供的借条）是郑某某当时写的那个，但是上面印有“第二届金融峰会”字样的部分被撕掉了，我当时给张某某时是完整的。
14、证人于某所作关于郑某某将车押给其丈夫用于借款及其丈夫又将车辆押给张某某。后无法赎回、联系不上张某某的证言与其丈夫吕某的证言一致。
15、证人任某的证言：证实2021年2月8日吕某夫妇曾在其处借款40000元并质押一辆大众越野车。车主是谁记不清了，当时给的有手续，后来把钱还后，车又给了吕某。
16、证人马某2的证言：张某某是我丈夫，平时张某某在搞运输生意。不知道张某某有没有做二手车生意。支付宝是张某某使用，账目不清楚。信用卡是我自己在使用，没有给过张某某。
17、证人王某2的证言：2021年4月19日从张某某手里以5.2万元价格购买了一辆大众途观车，当时是我用支付宝转给张某某妻子马某25万元，另外2000元微信给张某某了。买了车后我就让唐某给三胜车行老板打电话问他要车不，4月25日，三胜车行老板过来看过车后就以6万元的价格买走了。三胜车行老板把钱转给唐某了，唐某微信转给我5.6万元，剩下的4000元他借着用了。张某某卖车时说车主欠他的钱没钱还就把车抵押给他了，张某某把抵押车卖给我的意思就是把他和车主的债权转让给我了，车辆可以买卖但是不能过户。当时从张某某手里买途观车时有车主写的欠条、车主和车辆的合影、转账给车主的记录、行车证等手续。这些手续都给三胜车行老板了。之后，三胜车行老板给我说他把途观车卖了，客户买走之后就丢了。我就问张某某怎么回事，张某某说给他拿1万块钱他能找到途观车。我就把这个事情给三胜车行老板说了，三胜车行老板说他不管。
18、证人唐某的证言：我以前是做二手车生意，认识三胜车行的老板程某。2021年4月，朋友王某2说他手里有一辆二手大众途观汽车，让我帮忙出手，我就联系了三胜车行的老板谈了价格，说是过来看车。之后王某2安排人把大众途观开到我的店门，并把钥匙给了我就走了，后来三胜车行老板来看了车并谈妥了价格6万元。随后我就联系王某2，让他把车辆手续带过来。没过一会儿王某2把这辆车的行车证、借条等手续给送来了，我没有看就把手续给了三胜车行的老板。三胜车行老板确认后，就通过微信把6万块钱转到我的微信里，转完钱对方就开车走了。我给王某2转了56000元，还有4000元是我借他的。王某2和三胜车行老板认识，但是他们认识为什么还要通我把车卖三胜车行我不太清楚。
19、证人程某的证言：我在涡阳县××环开了一家“三胜车行”，主要经营二手车。2021年4月份，我从唐某手里收的一辆大众途观，车牌皖ＬＮ××**，香槟色，行车证显示车主是郑某某。我买后就在微信朋友圈里发布了出售信息。6月，鲁某通过其他人联系我说想买途观，我们谈妥价格后，鲁某付完钱就把车开走了。车开走两天后，鲁某给我打电话说车丢了，让我问问咋回事，我联系了唐某，他也不知道咋回事。当时卖给我时说车是郑某某质押给他的，质押到期后郑某某没有赎回去。我买车时没有和唐某签订买卖协议，通过微信给唐某转了6万块钱就把车开回来。唐某给我一份签有郑某某名字的二手车买卖合同、一份债权转让协议书和一份汽车租赁合同，鲁某从我这买车时，这些也复印给他了。
20、证人张某1的证言：我和韩争光合伙在宿某市白马商城开一家汇鑫汽车销售公司做二手车买卖生意。2021年6月22日，张某某联系我说他有一辆途观抵押车问我要不，我就去看了车况。车上带有行车证、钥匙、借条（车主郑某某给一个叫什么龙的写的欠条）、车主手持身份证和车的合影照片、给郑某某转账5万元的转账记记录等手续。我通过微信转给张某某44500元，之后我就把车开走了。随后，我就在朋友圈发布出售信息，2021年6月23日一个微信名叫“恒信典当超越团队”的人（事后得知叫马某1）带两个人到我店里看皖ＬＫ××**途观车，马某1发现行车证上发动机编号与车辆发动机号不符，他没敢要。我就给张某某联系说了车、证编号不一致的事。张某某说手续都是车主给，不是偷抢车。我让张某某找车主补行车证，张某某说联系不上车主了。我就拿着张某某给我的车主郑某某的身份证复印件到宿某市车管所补了一个新行车证。2021年6月25日我拿到了车管所补的途观的行车证，并通知了马某1。2021年6月29日马某1到我店里看了车之后我们以53000块钱的价格成交了，当时钱是转给韩争光了。我把补的行车证、车钥匙、借条、车主手持身份证和车的合影照片、给郑某某转账5万元的转账记录等手续都给马某1了，并且韩争光和马某1签了一份“汽车（债权）转让协议”。
马某1把车开走之后的第二天（6月30日）给我打电话说途观车被刑警队扣走了，我就问张某某咋回事，张某某说他问上家。当天马某1就报案了，我和韩争光、张某某还有一个叫什么龙（这个人是张某某喊过去的）的一块到派出所了。在派出所经过协商我和张某某共同退还马某15万块钱，张某某退还马某11万块钱，我还马某15000块钱，剩余的35000块钱由张某某在2021年7月21日之前退还给马某1，当时张某某给马某1写了一个“途观车退款协议”。当时那个叫什么小龙的人说途观车是他从河南开回来，然后他给张某某写了一个35000块钱的欠条，然后马某1收到15000块钱后拿着张某某给他写的退款协议就走了。
小龙给张某某写35000块钱欠条是因为小龙说车主郑某某把途观车抵押给他，写的有欠条，小龙就到河南把途观车开回来了。车开回来，我不知道小龙委托张某某卖的还是卖给张某某了，等于说是小龙是张某某的上家。小龙当时不愿意给马某1签协议和欠条就让张某某和马某1签的退款协议，然后小龙又给张某某写了欠条。
21、证人张某2的证言：平时帮我丈夫马某1做二手车买卖。2021年6月29日早上9点多，我和我丈夫去宿某汇鑫汽车销售有限公司买了一辆二手途观，车牌号是皖ＬＫ××**，车主是郑某某，价格53000元钱。用支付宝给车行转了5万元钱，又通过微信转了3千块钱。车行老板说车主借了他朋友钱，逾期了不还，他朋友把车卖给了车行。
22、证人王某3的证言证实其于2021年6月份的一天早上，同汪龙、张某某一同前往正阳县。并证实汪龙在正阳县一公园旁将一辆棕色途观车开走。随后，其驾车返回。其不清楚汪龙和张某某为什么要来正阳开这辆车，也不知道开车带没带手续，对车的事情不清楚。
23、证人姜某的证言：证实其丈夫汪龙在做二手车生意。不清楚2021年6月22日19时28分的34000元转账记录，该微信是汪龙在用。之后汪龙分两次转账，这个微信号不是我在用，是我丈夫汪龙在用。五岛是王某3，和汪龙是朋友关系。
24、辨认笔录：辨认人张某某辨认出其从“胖子”处购买的二手车，胖子是吕某；辨认人盛某辨认出带郑某某办理贷款业务的“胖子”即是吕某；辨认人许某辨认出带郑某某买车的“胖子”即是吕某。
25、张某某提供的微信转账记录及张某1提供的微信转账记录：证实张某1于2021年6月22日向张某某转账44500元；张某某于2021年6月22日向“小龙”（汪龙：微信号×××66，微信昵称：今天）转账34000元。
26、鲁某提供的二手车买卖合同、债权转让协议书、汽车租赁合同、机动车行驶证（发动机号×××48）、微信转账记录以及身份证复印件：证实鲁某于2021年6月19日通过微信向安徽三胜转账61500元，其购车时三胜车行向其提供的有关材料。以及三胜车行给他的车辆有关资料。
27、扣押清单及张某1提供的转账记录：证实从张某1处扣押的郑某某的行车证，该行车证系张某某交给张某1的，行车证显示发动机号为Ｃ×××48,与车辆发动机号不符。张某某向其提供的向郑某某转账50000元的转账记录（伪造记录）以及人、车合影照片。
28、程某提供的转账记录：证实程某于2021年４月2５日向唐某微信昵称为Ａ安徽债权车（微信号×××21）转账60000元。
29、唐某提供的转账记录：证实三胜汽车行老板程某于2021年4月25日向其转账60000元；其于2021年4月25日向王某2转账56000元。
30、王某2提供的转账记录：证实其于2021年4月19日向张某某微信转账2000元，向张某某妻子马某2支付宝转账50000元。
31、滁州新选择汽贸有限公司的营业执照及相关证明：证实滁州新选择汽贸有限公司的公司性质、法人代表等有关情况，宋某系该公司法务。
32、马某1提供的车辆行驶证（显示发动机号为×××48）、汽车（债权）转让协议，从马某1手中扣押汽车的扣押清单：证实安徽宿某汇鑫车行（张某1、韩争光经营）同马某1签订了汽车债权转让协议并向其提供的郑某某的借条（汪龙伪造）、抵借款协议、郑某某身份证件。以及车辆从马某1手中被扣押。
33、郑某某贷款购车的相关资料：证实车辆是郑某某从工商银行分期贷款购买。
34、郑某某病历资料及死亡证明：证实郑某某2021年2月23日因病住院治疗，2021年2月24日经抢救无效死亡。
35、扣押清单：证实正阳县于2021年10月15日从张某某手中扣押vivo手机一部（未随案移送）。
36、郑某某支付宝交易明细及银行交易明细：证实郑某某支付宝于2020年11月20日16时35分至16时40分收到吕某妻子于某转款共计50000元；当日16时36分至16时41分，于某账户收到郑某某50000元转款。
37、于某提供的的银行明细、郑某某签合同的照片：证实于某自2020年10月1日至2021年6月30日的银行交易情况以及郑某某向其及吕某借款时签合同的有关情况。
38、任某提供的银行明细：证实于某于2021年4月8日向其转账4万元。
39、刘某提供的车辆行驶证、汽车（债权）转让协议等材料：证实2020年7月潘正健将该车拍卖后被刘某拍得，后刘某将该车卖给鑫诚车行，后鑫诚车行老板高某，将该车放到其朋友许某汇力车行售卖，郑某某从吕某处借钱并通过滁州市新选择公司向工商银行贷款购买该车，并过户至郑某某的名下。后该车被多次转卖。
40、正阳县出具的情况说明，证实经使用公安系统查询，郑某某在保安公司使用的身份证号码无结果，该身份证号系假身份证号码。
41、驾驶人信息查询结果单，证实郑某某驾驶的准驾车型为Ｃ4Ｄ。
42、正阳县调取张某某、汪龙驾车经过的卡口监控，证实2021年6月20日张某某、汪龙到正阳将皖ＬＫ××**途观车开走。
43、正阳县价格认证中心出具的价格认定结论书，证实该涉案车辆在2021年6月20日的市场零售价格为人民币61000元。
44、人口信息表、户籍证明：证实二被告人户籍基本信息，案发时均具有完全刑事责任能力。
45、刑事判决书、刑事裁定书、前科证明：证实张某某于2019年6月17日因犯罪被宿某市埇桥区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；汪龙于2013年9月16日因犯盗窃罪被埇桥区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，2018年12月26日因犯妨害公务罪被埇桥区人民法院判处有期徒刑九个月。
46、到案经过及正阳县刑事侦查大队出具的情况说明：证实被告人张某某系民警电话传唤到案，被告人汪龙系抓获到案。
47、视听资料，证实侦查人员在讯问二被告人过程中无违法违纪行为。
上述证据经举证、质证，合议庭评议后予以确认。
一审法院认为
本院认为：被告人张某某、汪龙以非法占有为目的，采取手段窃取被害人鲁某占有的财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。张某某、汪龙均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，张某某、汪龙均积极参与、主动实施，均系主犯。案发后，张某某虽经电话传唤到案，但到案后不如实供述自己的犯罪事实，依法不认定为自首。
对公诉机关指控被告人张某某、汪龙的行为构成诈骗罪，经查，评析如下：
诈骗罪的客观行为表现为行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方式，使对方陷入错误认识而自愿处分财产。本案中，张某某从吕某处取得该车辆占有权，后张某某、汪龙通过在该车辆上安装ＧＰＳ定位，进而层层转卖，最终至鲁某购买该车辆，后张某某、汪龙通过定位装置将该车辆开走。首先，张某某取得该车辆占有权时已向吕某支付相应对价；其次，在该车辆转卖过程中，转卖价格基本符合市场价格；最后，现有证据无法证实张某某、汪龙伪造手续将该车辆转卖给王某2，最终至鲁某购买该车辆，且鲁某明知该车辆系抵押车而购买，并非基于被骗陷入错误认识而自愿处分财产。因此，现有证据无法证实张某某、汪龙采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取鲁某的财物。张某某、汪龙以非法占有为目的，事前在该车辆上安装定位装置，在该车辆被转卖至河南境内时，通过事前安装的定位找寻到该车辆，利用备用钥匙将该车辆盗走，其行为符合盗窃罪的构成要件。张某某、汪龙将该涉案车辆从正阳县境内开走，随后通过伪造的行车证、借条和虚假转款记录，将该车卖给张某1，应属于盗窃后销赃的行为，不应作为诈骗行为单独进行评价。
综上，正阳县人民检察院指控被告人张某某、汪龙犯诈骗罪，罪名不当，本院予以变更。对张某某、汪龙辩解其行为不构成诈骗罪的意见，予以支持。对张某某辩护人辩称张某某的行为构成盗窃罪的意见，予以支持。对汪龙的指定辩护人辩称汪龙的行为构成诈骗罪，数额应认定为较大的意见，不予支持。
关于被告人张某某辩解其没在车上安装ＧＰＳ，事前不知道汪龙是来正阳开车及被告人汪龙辩解该涉案车辆是4月10日两名陌生男子抵押给其，其在车上装了定位后对方把车开走，后来对方没还钱才通过定位把车开走的意见。经查，2021年4月8日张某某向吕某支付价款取得该车辆占有权，至2021年4月19日王某2向张某某支付价款取得该车辆，后涉案车辆被多次转卖最终至河南省正阳县境内，汪龙、张某某通过定位查找到该车辆，并将车辆从正阳县境内开回。根据汪龙供述称其4月10日在该车辆上安装定位装置，而4月8日至19日该涉案车辆卖给王某2前由张某某占有，现有证据无法证实张某某曾将该车辆交予除汪龙外的第三人，结合张某某、汪龙6月20日通过定位装置查找该车辆并开回，可以认定4月8日至19日期间，张某某伙同汪龙在涉案车辆上安装定位装置。汪龙就车辆来源供述反复，其辩解两名陌生人将该车辆抵押给其后让对方开走，明显不可信。张某某在侦查机关多次供述称其没有到过正阳，后经调取沿途卡口监控显示其于2021年6月20日伙同汪龙到正阳将涉案车辆开走，张某某又辩解不知道到正阳县是来开车的内容明显虚假。因此，对该辩解意见，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2021年10月14日起至2025年10月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人汪龙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2021年12月14日起至2025年12月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、扣押在案的大众途观越野车（皖ＬＫ××**）发还被害人鲁某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长武磊
审判员闵记
人民陪审员乔纳
二〇二二年七月二十八日
书记员黎慧
