案件概述
武山县人民检察院以武检一部刑诉﹝2020﹞41号起诉书指控被告人肖某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2020年12月28日作出（2020）甘0524刑初78号刑事判决，被告人肖某某提出上诉。天水市中级人民法院于2021年3月3日作出（2021）甘05刑终44号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2021年12月20日作出（2021）甘0524刑初42号刑事判决，被告人肖某某再次提出上诉。天水市中级人民法院于2022年3月3日作出（2022）甘05刑终43号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。武山县人民检察院指派检察员蒋亚东出庭支持公诉，被告人肖某某及其指定辩护人张米花到庭参加诉讼。现已审理终结。
控辩方主张
公诉机关指控，1.2020年2月2日下午，被告人肖某某在手机QQ群里看到被害人崔某江购买口罩的信息，通过QQ与崔某江联系，谎称自己有口罩出售，并发送口罩图片，随后二人互加微信，通过微信商议了价格、付款方式等，骗取被害人崔某江货款2400元。期间，被告人肖某某向崔某江退回口罩款500元。2月6日被告人肖某某又通过微信，以出售测温枪为幌子，骗取被害人崔某江货款600元。后肖某某将崔某江微信拉黑。
2.2020年2月7日，被告人肖某某在百度贴吧上看到被害人冯某丽购买口罩的信息，通过贴吧给冯某丽发私信，谎称自己有口罩出售，并添加冯某丽微信和QQ，通过微信、QQ商议了价格、付款方式等，骗取被害人冯某丽货款375元。2月8日，被告人肖某某以同样方式与冯某丽联系，以出售口罩和体温计为幌子，骗取被害人冯某丽货款500元。后被告人肖某某将冯某丽的QQ删除。
3.2020年2月25日，被告人肖某某在百度贴吧发布出售口罩的虚假信息，被害人林某芸看到后，添加了被告人肖某某微信。通过微信商议了购买口罩的价格、付款方式等。2020年2月25日至27日，被告人肖某某分多次骗取被害人林某芸货款99000元。2月28日，在被害人林某芸要求下，被告人肖某某分四次向林某芸退款25500元。后被告人肖某某将林某芸的微信删除、百度贴吧卸载。
综上，被告人肖某某实施诈骗作案三起，共计诈骗金额76875元。
2021年6月29日，公诉机关作出武检刑补诉〔2021〕1号补充起诉决定书，补充被告人肖某某系累犯。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人肖某某在疫情防控特殊时期，以非法占有为目的，以销售医用器材为幌子，通过电信网络骗取他人财物76875元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。并建议判处被告人肖某某五年以上七年以下有期徒刑。
被告人肖某某对指控的事实、罪名没有异议，在开庭过程中亦无异议，其辩解：1.武山县人民法院第二次的一审判决违反了上诉不加刑原则；2.其积极退回了部分赃款，原审未予认定；3.诈骗崔某江及冯某丽的事实是其主动交代的，应认定为自首；4.其退回了被害人林某芸2万余元。其辩护人的辩护意见与被告人辩解意见一致。
一审法院查明
经审理查明，被告人肖某某在新型冠状病毒疫情期间口罩货源紧俏，在明知自己无货源、无能力销售口罩的情况下，在百度贴吧发布的口罩图片、资质证书、出售口罩等虚假信息，先后多次通过微信、手机银行、支付宝等方式骗取他人财物，具体事实分述如下：
1.2020年2月2日，被告人肖某某在手机QQ群里看到被害人崔某江发布的购买口罩的信息后，主动与崔某江联系，称自己有口罩出售，并向崔某江发送口罩图片，随后二人在微信中商议以20元/盒的价格交易120盒口罩，总价2400元，肖某某通过微信向崔某江提供了银行卡号及手机号，双方商议好交易价格与送货的途径后，当日崔某江通过自己的手机银行向肖某某转账支付货款2400元。在得知崔某江购买口罩是为了湖北捐赠后，肖某某向崔某江退回口罩款500元。2月6日，崔某江再次向肖某某购买额温枪，双方商议以60元/个的价格交易10个额温枪，当日崔某江以微信转账的方式向肖某某支付货款600元。次日，在崔某江催要发货快递单号时，肖某某将崔某江从其微信好友中删除。
2.2020年2月7日，被害人冯某丽在百度贴吧发帖求购口罩，被告人肖某某在百度贴吧看到后，给冯某丽在贴吧发私信，称自己有口罩出售，并先后让冯某丽添加他的微信、QQ，双方商议以1.5元/个的价格交易500个口罩，先支付一半货款，在冯某丽的要求下，肖某某向冯某丽提供了自己的身份证，冯某丽确认肖某某的身份后，通过自己的手机银行向肖某某转账支付货款375元。2月8日上午，肖某某又与冯某丽联系，称有口罩和体温计，冯某丽又向肖某某订购了100个口罩，并以同样的方式向肖某某支付货款500元。2月9日，肖某某将与冯某丽联系的手机关机，并将冯某丽从其QQ好友中删除。
3.2020年2月25日，被害人林某芸在百度贴吧看到被告人肖某某发布出售口罩的信息后，主动添加了肖某某的微信，双方在微信中商议购买10000个医用口罩，并以1.5元/个的价格先交易3000个医用口罩，后肖某某便给林某芸提供了其银行账号，为骗取林某芸的信任，肖某某又向林某芸提供了其身份证照片及手机号码，随后又与林某芸视频，林某芸通过视频见对方与微信中的身份证信息一致，便相信了肖某某。2020年2月25日13时许，林某芸通过银行卡向肖某某支付货款15000元，为了继续骗取林某芸的信任，肖某某在网上购买了与医用口罩无关的东西，并将发货单号提供给林某芸，林某芸收到肖某某发货单号后，又于当日续订10000个医用口罩，并以同样的方式再次向肖某某支付货款10000元。2月26、27日，肖某某通过提供发货单号的方式，继续骗取林某芸的信任，林某芸先后两次向肖某某订购医用口罩30000个、20000个，并通过银行卡、支付宝向肖某某转账支付货款10000元、34000元、30000元。2月28日，林某芸发现肖某某提供的货单显示的货品系食品，遂要求肖某某退款，肖某某于当日分四次通过手机银行向林某芸退款25500元，随后将手机上诈骗林某芸时所使用的微信、百度贴吧等软件卸载。
综上，被告人肖某某诈骗三人金额共计76875元，肖某某将所得赃款76875元中的20000元给妻子周某（案发后追回5000元），20000元给其嫂子李某平转账（案发后追回15000元），10000元给其岳父周某立（案发后追回10000元），其余赃款26875元全部挥霍，其中4636元用于购买手机、充电宝和平板电脑（手机和平板电脑已追回）。
另查明，2020年3月11日，被告人肖某某被武山县xx局在武山县洛门镇抓获归案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。
又查明，2020年6月9日，武山县xx局将追回的30000元，发还给被害人刘小芸。
还查明，被告人肖某某因犯冒充××××罪于2015年7月3日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑二年，2016年12月23日刑满释放。
上述事实，有经庭审质证、确认的被害人崔某江、冯某丽、林某芸的陈述，证人周某、周某力、李某平、漆某明的证言，开户信息，银行卡交易明细，转账记录照片，微信截图照片，刑事判决书，释放证明，户籍证明，被告人肖某某的供述与辩解等证据在卷证实，足以认定。
一审法院认为
本院认为，被告人肖某某在疫情防控特殊期间，以非法占有为目的，利用口罩短缺的便利条件，以销售口罩等医用物品为名，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计76875元，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任，并从重处罚。公诉机关指控成立。被告人肖某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人肖某某被抓获归案后如实供述了自己诈骗林某芸的罪行以及xx机关尚未掌握的其诈骗崔某江和冯某丽的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。关于被告人肖某某辩称其积极退赃的辩解意见，经查，案发后被告人肖某某并未向被害人退赃、退赔，发还给被害人林某芸的30000元系xx机关追回的赃款，并非被告人及其家属主动退赃，故对该辩解意见本院不予采纳。关于被告人肖某某辩称其主动交代诈骗崔某江及冯某丽的事实应认定为自首的辩解意见，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论”的规定，对被告人肖某某的该项辩解意见本院不予采纳。关于被告人肖某某辩称其退回被害人林某芸2万余元的辩解意见，公诉机关在指控时对于该事实已予以认定并在指控的诈骗金额中予以扣减，故对被告人肖某某的该项辩解意见本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月12日起至2025年4月11日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、随案移送的华为荣耀play3手机1部、华为荣耀8A手机1部，华为畅享10手机1部、华为M5平板电脑1台、手套2盒、口罩120个，依法没收，上缴国库。
三、责令被告人肖某某退赔被害人崔某江2500元、冯某丽875元、林某芸43500元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判人员
审判长杨江平
人民陪审员王丽华
人民陪审员焦世明
二〇二二年九月二日
法官助理李少军
书记员邓越
