案件概述
汉中市南郑区人民检察院以南郑检刑诉〔2021〕92号起诉书指控被告人张某乙犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市南郑区人民检察院指派检察员叶戎出庭支持公诉，被告人张某乙及其辩护人赵哲平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
控辩方主张
公诉机关指控，2021年1月，被告人张某乙以向西藏部队贩卖蔬菜、水果可赚取高额回报为由，诱骗被害人彭某某投资进行“合伙经营”。2021年6月张某乙以相同的理由拉被害人卿某某参与共同“做生意”。期间张某乙虚构合同、账单、订单，带彭某某、卿某某等人多次前往西藏拉萨、林芝等地考察蔬菜价格，虚构西藏某部队司务长、货车司机老刘等人物，并从彭某某、卿某某的投资款中抽取部分资金作为盈利返还，获取彭某某、卿某某信任，使其继续投资，直到彭某某、卿某某发现被骗报警。
经汉中四方会计事务所鉴定，2021年1月至10月期间，被告人张某乙诈骗净所得金额223216元。2021年10月21日张某乙退还卿某某现金22700元。
公诉机关认为，被告人张某乙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取两被害人现金，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某乙经电话传唤到案并如实供述，可以认定为自首，自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑四年六个月，并处罚金。
被告人张某乙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称鉴定意见中2021年10月13日至10月15日期间他给彭某某还了一千元，这笔钱没有在鉴定意见中减去。对退赔部分表示愿意赔偿，但现在因羁押没有能力。其辩护人提出如下辩护意见：张某乙有自首情节，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；对公诉机关指控的诈骗金额有异议，张某乙对卿某某不构成诈骗罪，按照会计鉴定结论，张某乙与卿某某的资金往来差额为20380元，但在2021年10月21日张某乙给卿某某还了22700元，归还的该笔款项在鉴定结论里未统计，且比鉴定差额还多还了一千多，侦查机关传唤张某乙时间是10月25日，10月21日即案发前张某乙向卿某某还钱是主动还款，并非退赃，因此，该笔款项张某乙没有非法占有的故意，不构成诈骗，这笔22700元应当从诈骗总金额中减掉。张某乙供述在收到彭某某款项中，有三万元用于彭某某、李某某和张某乙共同去西藏消费支出，三万元用于给彭某某和李某某发福利，所以该六万元是共同消费支出，不是张某乙非法侵占，应当从诈骗总金额中减掉。综上，张某乙诈骗总金额应当认定为140516元，被害人也只有彭某某一人。张某乙系初犯、自愿认罪认罚，本次犯罪前一贯表现良好，请法庭充分考虑以上情节给予从轻处罚。
一审法院查明
经审理查明，被告人张某乙与被害人彭某某是小学同班同学，2019年下半年通过同学QQ群二人再次取得联系，后互加微信好友。2021年1月，二人在微信聊工作时，张某乙谎称自己在给西藏的部队送菜，每月净挣2、3万元，彭某某听后表示想与张某乙合伙经营，张某乙表示同意，后二人商议由彭某某出钱，张某乙运作。
2021年5月，被告人张某乙得知其同学卿某某务工回家，便主动与卿某某联系。张某乙告诉卿某某合伙做生意给西藏军区部队送菜，他认识部队一个司务长，从本地买菜运到西藏赚差价，由卿某某出资，张某乙负责定菜运输。期间，张某乙虚构合同、账单、订单，带彭某某、卿某某等人多次前往西藏拉萨、林芝等地考察蔬菜价格，虚构西藏某部队司务长、货车司机老刘等人物，并从彭某某、卿某某的投资款中抽取部分资金作为盈利返还，获取彭某某、卿某某信任，使其继续投资，直到彭某某、卿某某发现被骗报警。
另查明，2021年10月20日，彭某某报警称其同学张某乙以虚构给西藏林芝部队供瓜果蔬菜以赚取高额利润为由，并虚构合同、账单、订单，诱骗其投资“合伙经营”，彭某某称其已经被张某乙骗取资金20余万。2021年10月21日张某乙退还卿某某现金22700元。接警后，民警展开侦查并于2021年10月25日传唤张某乙到案接受调查，经询问，张某乙对自己的犯罪事实供认不讳。经汉中四方会计事务所鉴定，2021年1月至10月期间，被告人张某乙诈骗净所得金额223216元。
上述事实，经当庭举证质证，有以下证据证实：
（一）书证
1.接处警登记表、受案登记表及立案决定书，证实本案的案件来源。
2.线索来源及抓获经过，证实本案被告人张某乙的到案情况。
3.户籍证明，证实被告人张某乙的身份信息。
4.接受证据材料清单、彭某某向张某乙转款明细单，证实被告人张某乙与彭某某、卿某某之间的银行交易明细情况。
5.收据4张，证实彭某某向张某乙转款后，张某乙向彭某某出具的收款收据。
6.货运公司合同、货物订单，证实被告人张某乙为骗取彭某某信任，伪造陕西运多多货运有限责任公司司机服务及管理规定、陕西运多多货运有限责任公司·安全生产责任书让彭某某签字；还伪造买卖水果、蔬菜等订单、西藏军区后勤物资订购合同。
7.扣押清单及领条，证实涉案手机和银行卡的扣押和领取情况。
8.证明，证实×××村民委员会出具张某甲（张某乙父亲）常年在西藏林芝种大棚蔬菜，李某某（彭某某亲戚）长期在山东务工的证明。
9.协助查询财产通知书、银行流水交易明细，证实经协查中国农业银行提供张某乙银行卡交易明细清单。
10.收条，证实2021年10月21日张某乙向卿某某还款22700元。
（二）鉴定意见，证实经汉中四方有限责任会计师事务所汉四会鉴字[2021]49号司法会计鉴定意见书意见，2021年1月至10月期间，张某乙诈骗净所得金额223216元。
（三）勘验笔录及电子数据，证实本案的勘验情况。
（四）证人证言
1.证人尹某某证言，证实她是张某乙的母亲，她与丈夫张某甲在西藏林芝市租的大棚种植蔬菜。张某乙之前在江苏南京等地务工，2020年4月份，张某乙说要买个货车跑货运，她就给张某乙5万元，让张某乙再贷点款买了一辆箱式冷链货运车。后听说张某乙和西安一家运输公司签了合同送货，但是送了两三趟张某乙就没有再送货了。2020年10月份张某乙结婚后，张某乙的事情她就没有再过问过。2021年4月份一天，她突然接到张某乙电话，说要和同学彭某某去西藏，她问去西藏干什么，张某乙说彭某某要去西藏考察一下蔬菜价格做生意。当天晚上，张某乙开着他的冷链车就到了他们经营的蔬菜大棚。第二天，张某乙和彭某某说要去菜市场考察，下午二人就离开了西藏。2021年6月份，张某乙和彭某某、彭某某的表哥李某某三人开着彭某某的车又来了林芝，她没有问来干什么。2021年7月份，张某乙和卿某某还来过，一直到9月份，张某乙、彭某某、卿某某基本上每个月都来西藏，她问张某乙来干什么，张某乙就说是看市场菜价。她没有看见过张某乙给西藏的部队送过菜，每次来他们的大棚都是空车，张某乙说卸货了。她不知道张某乙诈骗的事情，直到10月初，张某乙给她打电话说惹祸了，接着彭某某给她打电话说张某乙把他骗了，已经报警了，她才知道张某乙说往西藏部队送菜的生意是骗人的。
2.证人谢某某证言，证实她是张某乙的妻子，她知道2020年4月份张某乙买了一辆箱式货车给西安的一家运多多公司送货，她还与张某乙一起在2020年7月份和2021年4月份分别给西藏和宁波送过货。2021年2月份，张某乙告诉她要和彭某某合伙做生意，给西藏部队送菜和水果，但是她没有看见过他们给西藏部队送菜和水果。2021年5、6月份，张某乙让她在娘家家里电脑上打过蔬菜价目表，她按照张某乙的要求打的标题是“×月份订单”，所以她也就一直认为张某乙与彭某某在合伙做生意，她给张某乙打表，张某乙分五次共给她工资22500元。直到2021年10月13日彭某某、卿某某到家里来算账要钱，她才知道从头到尾张某乙都一直在骗他们。经过算账，张某乙差彭某某20多万，差卿某某2万多，过了一周多时间张某乙的母亲把2万多元退给了卿某某。张某乙和彭某某一起去过三、四次西藏，张某乙和卿某某去过一、二次，有几次去他们开的是彭某某的小汽车，张某乙给她说去西藏是考察菜价。
（五）被害人陈述
1.被害人彭某某陈述，证实他和张某乙是小学同班同学，2020年12月初的一天，他在同学QQ群里看见张某乙发的消息，就在群里聊了几句，张某乙说他在拉萨那边运蔬菜。后来二人互加微信，聊天时张某乙告知他给拉萨市场供应蔬菜效益还可以，他便询问是否可以垫资，张某乙告诉他一个4米2的车，一车净赚2到3万元，如果是5米8的车，一车净赚5万起步，跑一趟大概10天左右，就能连本带利返回来，他听后就很想和张某乙一起做这个生意。2020年12月31日，他和张某乙一起吃饭时商定张某乙出车并开车，他出资买菜。后张某乙多次以需要货款、出车祸、亏损、垫资等为由让他陆续转了70多笔，共计2269836元，张某乙返给他2042000元，最后他损失了227836元。9月8日，张某乙说司机老刘在西藏过安检因为水果检测新冠弱阳性，车被扣水果被销毁了，他问张某乙要老刘联系方式，张某乙给了他一个微信号。张某乙的同学卿某某当时也在一起做生意，10月初他和卿某某聊天时说起老刘车被扣的事，卿某某说这个老刘的微信好像就是张某乙自己。9月28日，张某乙说车在昆仑山垭口发生车祸，司机死了，两个战士受伤，司务长让他们出10万元处理此事，他问张某乙为什么是10万，张某乙说他们负5%责任，算下来就是10万。他问张某乙要事故责任书，张某乙说涉及部队和士兵立功等，不能外泄。他觉得有问题就没有打钱给张某乙。10月6日，他觉得被骗就和卿某某一起去汉台区水果批发市场找之前张某乙说的供货商确认，张某乙说供货商叫老韩，之前他们要见这个老韩，张某乙都是以防疫等理由不让他们见。他们找到张某乙说的店铺问老板，老板说不姓韩也不认识张某乙，后他们就报警了。
2.被害人卿某某陈述，他和张某乙是同学，曾经一起在南京打过工，后张某乙先离开。分开后张某乙多次给他打电话说在做给西藏军区送菜的生意，让他与其一起做生意，说要他出30000元，他因为当时没有那么多钱，就没有同意。2021年5月20几号，他从江苏回来，张某乙得知后主动联系他，一起吃饭时张某乙说西藏菜价高，还说认识西藏军区一个司务长，可以从本地进菜去卖赚差价，让他投资35000元，钱给张某乙，张某乙负责送菜，每趟能赚5000元，10天就能回本。他听后觉得这个生意能做加上张某乙又是他同学，就相信了张某乙。后张某乙以需要货款、翻车处理交通事故等为由要他转钱。张某乙说他走的是粮油路子，彭某某走的是蔬菜路子。最后在处理那次交通事故时他们问张某乙要事故认定书及处理事故家属照片，张某乙以军队是保密单位为由拿不出来，他们就产生了怀疑。他们一直没有见过张某乙进过菜，也没有见过送菜的车。他给张某乙转账9笔共计347000元，张某乙给他转了11笔共计326320，加上他给张某乙转的55元，张某乙还应向他退20735元。
（六）被告人供述与辩解
被告人张某乙供述，2020年4月，他买了一辆冷藏车给西安市运多多货运有限公司做冷藏运输工作。2021年1月份，他和同学彭某某在QQ、微信里聊天，彭某某说自己在西安做绿化，效益不太好，问他在干啥，他说自己在跑货运，因为父母在西藏种植大棚蔬菜，他就给彭某某说在给西藏部队送菜，其实他没有给西藏部队送过菜，他给彭某某说一趟能挣4、5千，一个月能跑四趟，彭某某听后想和他合作，他就同意了。他和彭某某商量，彭某某出钱，他运作，利润平分，后来他就以需要货款等为由骗彭某某的钱。卿某某也是他同学，他以同样的方式骗了卿某某，骗卿某某的钱现在都已经还了。骗的钱他给自己、彭某某、卿某某、李某某发福利、工资，给自己的车修车保养，还有带他们去西藏“考察”路费、油费、住店花销，还有还了自己的小额贷款，剩下的钱他给彭某某当利息、本金返还了。他因为虚荣心作祟，就编造了西藏、新疆等地的生意，还编造了西藏部队司务长、货车司机、供货商。
上述证据，来源合法，内容相互关联，能够相互印证，应予认定。
一审法院认为
本院认为，被告人张某乙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取两名被害人223216元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张某乙犯诈骗罪的事实存在，罪名成立。被告人张某乙经电话通知到案后能如实供述自己的犯罪事实，构成自首，且自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人关于被告人具有自首、初犯且自愿认罪认罚，应从轻从宽处罚的辩护意见，符合法律规定及本案际实际，予以采纳。对被告人张某乙辩称鉴定意见中2021年10月13日至10月15日期间他给彭某某还了一千元，这笔钱没有在鉴定意见中减去，经查，该笔款项仅有张某乙的供述，无其他证据佐证，不予采信。对辩护人提出张某乙对卿某某的行为不构成诈骗的辩解意见，本院认为，张某乙虚构向驻藏部队送蔬菜事实，骗取卿某某财物，其行为已构成诈骗罪，后因卿某某发觉被骗于2021年10月19日报警后，被告人张某乙才于10月21日给卿某某还钱，其行为属犯罪后向部分被害人退还赃款的行为，属可酌情从轻的情节，故对辩护人认为张某乙对卿某某不构成犯罪的辩解意见不予采纳。对辩护人辩称有六万元用于被告人与被害人共同去西藏考察的开支以及发放福利的支出等，不属于非法侵占，应当从诈骗总金额中减掉的辩护意见，经查，张某乙将骗取的本案被害人钱款中少部分用于给被害人发放部分过节福利及带被害人到西藏考察花费，其目的是为进一步获取被害人的信任，从而继续实施诈骗行为，是被告人为实施诈骗犯罪行为的必然支出，属为继续实施诈骗犯罪而支付的犯罪成本，且均来源于被害人投入的资金，故没有理由予以扣减，对以上辩护意见不予采纳。
综上，公诉机关建议对被告人张某乙判处有期徒刑四年六个月并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人张某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2021年10月25日起至2026年4月24日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳））。
二、对扣押在案的被告人张某乙作案工具黑色华为手机一部、白色华为手机一部予以没收。
三、责令张某乙在本判决生效后三十日内退赔彭某某人民币202836元。
如不服本判决，可从接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审判人员
审判长张超
人民陪审员许晓惠
人民陪审员彭水清
二〇二二年五月二十六日
法官助理杨芳娟
书记员邓强
