审理法院： 北京市第二中级人民法院
案 号： （2017）京02刑终155号
案件类型： 刑事
案 由： 强奸罪
裁判日期： 2017-07-04
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审理经过
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人吕某、魏某、袁某犯强奸罪一案，于二〇一七年一月十七日作出（2016）京0102刑初344号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，北京市西城区人民检察院以京西检未检诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人吕某、魏某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员高翔出庭履行职务，上诉人吕某及其指定辩护人幸有仁，上诉人魏某及其指定辩护人张文焱，原审被告人袁某及其辩护人张建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京市西城区人民法院判决认定：
2015年10月10日14时许，被害人张某（案发时系15周岁）、于某（案发时系16周岁）到被告人吕某、魏某、袁某工作的饭馆吃饭。当日18时许被告人吕某在袁某授意下将二被害人带至北京市西城区南纬路某楼301房间。在该房间内，被告人吕某强行与被害人张某发生性关系后离开。20时许，被告人袁某回到301房间，欲强行与被害人于某发生性关系，因发现被害人于某处于生理期，自动放弃强奸行为后离开。23时许，被告人吕某、魏某、袁某先后回到301房间。被告人魏某、吕某使用暴力、胁迫的方式先后强行与被害人张某发生性关系。后，被告人魏某欲强行与被害人于某发生性关系，因被害人于某反抗，未得逞。2015年10月11日凌晨1时许，被害人张某拨打“110”报警，被告人袁某当场进行阻拦。
2015年12月5日，二被害人将此事告知家长。被害人于某的姐夫赵某于当日15时许拨打“110”报警，后二被害人在家长陪同下前往公安机关报案。当日22时许，被告人吕某、魏某、袁某在北京市西城区南纬路31-1号聚朋友饭馆被公安机关抓获。
经鉴定，被害人张某的处女膜可见陈旧裂痕，外阴粘膜未见明显损伤；被害人于某的处女膜完整，处女膜及外阴粘膜未见明显损伤。经鉴定，被害人张某案发时未见明显精神异常，在本案中评定为具有与其年龄阶段相适应的性防卫能力；被害人于某精神发育迟滞（轻度），在本案中被评定为与其年龄阶段相适应的性防卫能力减低。
另查，被害人于某系未成年在校学生，案发后辍学。
北京市西城区人民法院认定上述事实的证据有：被害人张某、于某的陈述及辨认笔录，证人赵某、马某1的证言，证人李某的证言及辨认笔录，鉴定人马某2的证言，司法鉴定意见书，“110”接处警记录、受案登记表、视听资料光盘，到案经过，工作记录及被告人吕某、魏某、袁某的供述等在案佐证。
一审法院认为
根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人吕某伙同魏某、袁某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，已构成强奸罪，且被告人吕某伙同魏某先后强行与同一被害人发生性关系，系轮奸，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人吕某、魏某、袁某犯强奸罪罪名成立，但指控被告人袁某与被告人吕某、魏某构成轮奸有误，予以纠正。鉴于被告人魏某对被害人于某系强奸未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人袁某认罪态度较好，系强奸犯罪中止，应当减轻处罚。故判决：一、被告人吕某犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月。二、被告人魏某犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月。三、被告人袁某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。
北京市西城区人民检察院的抗诉意见是：一审法院判决适用法律错误导致对被告人袁某的定罪错误，影响量刑。理由如下：1.判决书中仅认定“被告人袁某的行为系强奸犯罪中止”法律适用错误，袁某与吕某、魏某构成强奸共犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定及司法实践中通用的共同犯罪理论，两人以上共同实施犯罪的，其中一人犯罪既遂，则全案犯罪既遂，而一审判决认定袁某仅承担对被害人于某的犯罪行为，明显法律适用错误；2.一审判决将整个犯罪过程分割开来分别认定，法律适用错误，三被告人从犯意产生到彼此间的意思联络，从分工将二被害人带至案发地到多次实施性侵害行为，二被害人始终处于三被告人的实际控制下，一审法院将不同被告人依次对二被害人实施犯罪的行为机械地分割开来分别认定的做法，显然不妥，在同一地点，一定时间段内对两名被害人实施性侵害行为，三被告人之间对于奸淫二被害人始终存在意思联络，三被告人的犯罪行为是在共同实施轮奸；3.原审判决认为“在同一时间内，被告人袁某与被告人吕某、魏某没有明确的轮奸同一被害人的共同故意，亦未实施轮奸同一被害人张某的具体行为，不宜认定被告人袁某与被告人吕某、魏某构成轮奸”法律适用错误，在共同犯罪中，部分行为人实施了轮奸行为，所有人都要对轮奸的结果负责，本案中被告人袁某属于积极参与人，且对整个犯罪态势具有掌控力，袁某让吕某将二被害人带至案发地宿舍内是为犯罪作了地点、环境上的准备，袁某还帮助吕某将避孕药带回案发地让张某服用是对犯罪起了帮助作用并保证了犯罪进一步实施，袁某还在另外两名被告人对张某分别实施强奸行为过程中，均在犯罪现场，起到了站脚助威的作用，虽然袁某仅对于某实施了具体性侵害行为，但其对张某说“本来我想要你的，结果让他抢先了，你说我怎么办”，也体现了袁某对整个犯罪存在概括的故意，排除了其仅对于某存在犯罪的故意，三名被告人同两名被害人的人数差异，也使得其中任一被害人被轮奸的犯罪结果并未超出袁某的犯罪故意范围，故袁某构成强奸罪中轮奸这一加重情节的共犯。
二审请求情况
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：根据在案证据可以证明原审被告人袁某等三人有与二名被害人发生性关系的合意，在同一地点，一定时间内对两名被害人分别实施性侵害行为，时间上具有连续性，地点上具有同一性，三人系共同犯罪。在共同犯罪过程中，袁某积极参与，且魏某、吕某先后与被害人张某发生性关系时，袁某就在案发现场内，并没有采取任何措施避免轮奸的发生，因此袁某亦构成强奸罪中轮奸这一加重情节的共犯，且应认定为轮奸既遂。北京市西城区人民检察院的抗诉正确，应予支持。一审法院认定吕某、魏某实施强奸行为，且系轮奸，认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，吕某、魏某的上诉理由均不能成立，建议驳回二人上诉，维持原判。
吕某的上诉理由是：其没有强奸被害人张某，原判对其量刑过重。
吕某的指定辩护人的辩护意见是：吕某不构成犯罪，吕某对被害人张某不存在任何暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志的强奸行为；吕某不存在与袁某、魏某共同轮奸被害人的故意；本案二被害人存在一定的过错；本案认定吕某犯强奸罪的证据存疑；原判量刑过重，希望二审法院给吕某公正的判决。
魏某的上诉理由是：其没有强奸被害人张某和于某，且没有与他人轮奸二被害人的故意。
魏某的指定辩护人的辩护意见是：本案没有充足的证据证明魏某实施了强奸行为且为既遂，一审法院认定事实不清，证据不足，魏某不构成强奸罪，请求二审法院依法改判魏某无罪。
二审答辩情况
袁某当庭对一审法院认定其犯强奸罪的事实没有提出异议。
袁某的辩护人的意见是：袁某的行为构成强奸罪，系犯罪中止；袁某不是轮奸，请求二审法院改判袁某一年六个月以下有期徒刑。
本院查明
经审理查明：
2015年10月10日14时许，被害人张某（案发时系15周岁）、于某（案发时系16周岁）到上诉人吕某、魏某、原审被告人袁某工作的聚朋友饭馆吃饭。后吕某、魏某、袁某在聚朋友饭馆内预谋与张某、于某发生性关系。当日18时许，吕某在袁某授意下将二被害人带至北京市西城区×××301房间（以下简称301房间）。在该房间内，吕某强行与张某发生性关系后离开。20时许，袁某回到301房间，欲强行与于某发生性关系，因发现于某处于生理期，自动放弃强奸行为后离开。23时许，吕某、魏某、袁某先后回到301房间。魏某、吕某使用暴力、胁迫的方式先后强行与张某发生性关系。后，魏某欲强行与于某发生性关系，因于某反抗，未得逞。2015年10月11日凌晨1时许，张某拨打“110”报警，袁某当场进行阻拦。
2015年12月5日，二被害人将此事告知家长。于某的姐夫赵某于当日15时许拨打“110”报警，后二被害人在家长陪同下前往公安机关报案。当日22时许，吕某、魏某、袁某在北京市西城区××被公安机关抓获。
经鉴定，被害人张某的处女膜可见陈旧裂痕，外阴粘膜未见明显损伤；被害人于某的处女膜完整，处女膜及外阴粘膜未见明显损伤。经鉴定，被害人张某案发时未见明显精神异常，在本案中评定为具有与其年龄阶段相适应的性防卫能力；被害人于某精神发育迟滞（轻度），在本案中被评定为与其年龄阶段相适应的性防卫能力减低。
另查，被害人于某系未成年在校学生，案发后辍学。
上述事实，有经一审法院庭审质证予以确认，本院审核属实亦予以确认的下列证据证实：
1．被告人吕某预审期间的供述：2015年9月底或是10月初的一天14时许，有两个女孩，一高一矮，大约十六七岁的样子，到饭馆吃饭。吃完饭，两个女孩离开饭馆，后来又回到饭馆向其要QQ号，并让其帮忙给手机充电，然后点了啤酒喝，还嚷嚷，袁某当着其和魏某的面说“有X不操大逆不道，今天晚上咱们把她们干了”。18时许，两个女孩离开饭馆大约走了一百米，袁某让其骑车去追两个女孩并将女孩带回宿舍。进屋后，其把高个女孩带到洗手间，把洗手间的门关上并插上插销，与高个女孩发生了性关系，其用生殖器朝高个女孩阴道插，她就喊疼，不愿意其往里插，后其射精了。19时许其回到饭馆，对袁某说搞定了，袁某说他也去搞一下。其买了避孕药，随后袁某带着避孕药回了宿舍。过了20分钟左右，袁某回到饭馆说把矮个女孩给干了。23时许，其和魏某、袁某先后回到宿舍。其拉着高个女孩躺到大床上，魏某过来，其离开大床，魏某脱光了趴在高个女孩身上，袁某到大床边上看魏某干那高个女孩，其也过去看。魏某与高个女孩发生了性关系，魏某离开后其也趴在高个女孩身上用生殖器插她的阴道。后袁某离开宿舍。魏某接着要干矮个女孩，矮个女孩头碰到床了。大概夜里12点多，两个女孩吵吵要报警。其和魏某带两个女孩去饭馆找袁某，路上跟袁某碰头，三人想甩掉两个女孩，袁某看到高个女孩打电话像是在报警，其和袁某就返回哄两个女孩并带她们去歌厅唱歌。
2．被告人魏某预审期间的供述：2015年10月中旬的一天17时许其到饭馆上班时，袁某对其说有两个女孩在楼上喝酒。18时许，袁某对其说，吕某把两个女孩带到宿舍休息。19时许，吕某回到饭馆对其说在厕所把高个女孩办了。袁某20时许回宿舍，21时许回饭馆，对其说把矮个女孩办了。23时许，袁某叫其去给在宿舍的两个女孩送饭，并跟其说“高个女孩比较开放，好办”，让其去试试。其把饭送回宿舍，当时两个女孩都已经喝多了，其把高个女孩裤子和自己的裤子都脱了，把她压在床上，女孩喊救命，用手推其不让碰。后来其想去找矮个女孩发生性关系，矮个女孩死活不让，其只好作罢。后来两个女孩生气说要报警，然后老板、吕某和其商量把两个女孩带出宿舍甩掉，离开宿舍后因为两个女孩跟的紧没甩掉，之后老板带着大家一起去天王星KTV唱歌。
3．被告人袁某预审期间的供述：2015年10月11日12时许，有两个女孩到其经营的饭馆吃饭。14时许二人离开饭馆。后来其和爱人出门，15时许回到饭馆，看见两个女孩又回到饭馆，正在喝酒。其看着女孩喝多的样子，就让她们到饭馆的二层休息。吕某对其说“有X不操大逆不道”。20时许，其让吕某将俩女孩送回301房间。21时许，吕某回到店里对其说跟高个女孩发生了关系，而且说射精了，要买避孕药给高个女孩吃。21时许，其带着吕某买的避孕药回到宿舍，交给高个女孩吃了，就去找矮个女孩，其摸矮个女孩的下身，把她的裤子脱了，趴在她身上，其生殖器刚接触到矮个女孩的阴道，矮个女孩说来例假了，不让发生关系，就没干成。23时许，魏某先回宿舍，随后其和吕某也回到宿舍。后魏某趴在高个女孩身上，生殖器插入了高个女孩阴道。当时其和吕某在小床上看着魏某干那个高个女孩，魏某知道其和吕某在看，就说你们别看了，其和吕某没在意他说的话，继续看，之后魏某穿上裤子坐到桌子旁边喝酒。这时，吕某也趴到高个女孩身上与高个女孩发生了性关系。大约1时许其回到店里，2时许魏某给其打电话说，他俩又想跟那两个女孩发生性关系，结果她们不让，那个矮个女孩头还磕着了，她们说要报警。后来高个女孩打“110”报警，其对两个女孩说请她们去唱歌，女孩同意了，就一起去天王星KTV唱歌。6时许两个女孩离开。
4．被害人张某的陈述及辨认笔录：2015年10月10日中午放学后，其和于某坐车到天桥，下午一两点钟，二人来到一个饭馆吃饭。大约4点多钟，二人离开饭馆。后发现手机快没电了，就回到饭馆，请柜台里一个长得比较瘦的男子（即吕某）帮忙给手机充电，同时点了4瓶啤酒喝。酒喝完就觉得多了，被人扶到饭馆二楼，二人想回学校，就离开饭馆。吕某骑车追上二人，并将二人带回宿舍，当时大约是晚上6点多钟。进屋后，吕某坐在其和于某中间，一手搂一个，然后把其拉到床上开始吻，后把其拉进厕所里，并把门从里边插上。其想开门，吕某就用双手把其推靠在墙上，吕某自己把裤子脱了并脱其裤子。其告诉吕某来例假了。吕某用生殖器顶其下身，又让其转身，然后趴在其身后边，其感到阴道很疼，就开门跑出去了，其嘴被吕某堵住，呼不出来，就一直打他。跑出厕所后，其坐在走廊里哭了。后吕某离开房间，其把厕所里发生的事情告诉于某，于某让其躲进杂物间。后来饭馆老板带回避孕药让其吃后去找于某，其听到于某的骂声“滚，流氓，男人没一个好东西”，其从杂物间出来把灯打开后看到于某光着身子，当时于某一直在不高兴地骂。晚上11点钟左右吕某等三个人带着饭和酒先后回到宿舍，有一小矮个男子一直没见过。后来，其被吕某拉到大床上，矮个男的过来，吕某就走开了，矮个男的自己脱光衣服，趴其身上吻其并脱其衣服，其用双手打他后背，还喊救命，矮个男的把生殖器放进其身体里，因为特别疼其就嚷嚷。其感觉身底下湿乎乎的，不知道矮个男子射精在其体内还是体外。矮个男的刚从其身上起来，吕某就过来脱光衣服，趴在其身上，把生殖器插进其身体，射精后从其身上起来。后来其想报警，于某用电话拨打了“110”，电话被老板夺走后挂断。
张某经分别对12张不同男子正面免冠照片及案发地点进行辨认，辨认出被告人吕某、魏某就是强奸自己的人，以及辨认出301房间就是案发地点。
5．被害人于某的陈述及辨认笔录：2015年10月10日，其和同学张某坐车到天桥，下午一两点钟下车后来到一个饭馆吃饭。吃完饭后二人离开饭馆，发现手机快没电了，又回到饭馆给手机充电。二人点了4瓶啤酒喝，感觉喝醉了，被人扶上饭馆二楼。饭馆有个女人对二人说饭馆不能留宿，二人就离开饭馆。当时天完全黑了，在饭馆帮忙给手机充电的那名男子（即吕某）骑车追上二人说：“要不你们俩到我们宿舍休息会儿”，宿舍离饭馆不远，好像几分钟就到了。晚上6点多到宿舍后，吕某把张某拉进厕所里并把门从里边插上。过了一会儿俩人出来后，张某对其说吕某把她的裤子扒到底了，后吕某离开宿舍。晚上8点多，饭馆老板回到宿舍，拿避孕药让张某吃，然后老板到下铺找其，搂抱并强吻其，把屋里的灯拉灭，强行把其衣服脱掉，老板自己把自己的衣服脱光，趴在其身上，用手摸其乳房和下身，还想把生殖器插进其下身，因为反抗没有捅进去，其间其一直在喊救命，张某听到喊叫声就把灯拉开了，老板穿好衣服离开房间。大概晚上11点多，老板和他的两个员工回到宿舍。后来不知道是谁把屋里的灯拉灭了，当时张某、吕某和另一个饭店员工都在大床上，开始时吕某把张某拉到大床上，后来小矮个员工过去，吕某就离开大床，小矮个员工就把张某衣服扒光，然后脱光衣服，就趴在张某的身上。之后其就顾着反抗那个老板，等到后来其穿好衣服才看见吕某光着身子从张某身上下来。当时其听见张某喊过疼。后来张某说要报警并用其手机拨打了“110”，通话后张某说：“警察同志有两个流氓要占我们便宜”，这时那个老板夺过张某手中的手机，并挂断电话。事后其一直害怕，后来对其姐夫赵某说了此事，赵某听说后就报警了。
于某经分别对12张不同男子正面免冠照片进行辨认，辨认出被告人吕某、魏某、袁某就是强奸自己的人。
6．证人赵某的证言：2015年12月5日其与小姨子于某及于某的同学张某聊天时得知，于某和张某在同年10月11日，在天桥聚朋友饭馆附近的一个居民楼里被强奸的事情，其带着于某、张某到天桥派出所报案。
7．证人马某1的证言：其所在单位北京市振国之家房地产经纪中心曾将301房间出租给一个叫袁某的人。
8．证人李某的证言及辨认笔录：2015年10月10日，有两名女学生到饭馆吃饭。其与丈夫袁某外出看房下午4点左右返回店内，看见桌上放着3个啤酒瓶，听吕某说是两个女孩喝了酒。其让吕某和袁某把女孩赶走。其听吕某说两个女孩在房山上学，其就让两个女孩拿上自己的东西离开饭馆。晚上快11点时，其让吕某他们下班离开饭馆。晚上具体几点记不清了，魏某给其丈夫袁某打电话让袁某去一趟，袁某出去后早晨五六点才回家。
李某经分别对12张不同女子的正面免冠照片进行辨认，辨认出于某、张某就是当天在其饭馆吃饭的两个女孩。
9．鉴定人马某2的当庭证言：其是法大法庭科学技术鉴定研究所法医。依据被鉴定人于某的精神状态及其家人反映的情况，以及心理测试量表的结果，被鉴定人于某被评定为精神发育迟滞（轻度），在本案中被评定为与其年龄阶段相适应的性防卫能力减低。被鉴定人于某患有精神发育迟滞，受所患精神疾病的影响，不能完全理解两性行为的性质、意义和后果，被鉴定人智商发育与年龄不一致，言语智商和操作智商发育不一致，对案件过程能够叙述，知道此事不好，表明其对该行为尚存在一定的辨认和理解能力。综合分析，被鉴定人于某被评定为与其年龄阶段相适应的性防卫能力减低。
10．北京中衡司法鉴定所[2015]临床鉴字第4440号、第4439号《司法鉴定意见书》证明：被害人张某的处女膜可见陈旧裂痕，外阴粘膜未见明显损伤；被害人于某的处女膜完整，处女膜及外阴粘膜未见明显损伤。
11．法大法庭科学技术鉴定研究所〔2016〕医鉴字第1054号、第1053号《司法鉴定意见书》证明：被害人张某案发时未见明显精神异常，在本案中评定为具有与其年龄阶段相适应的性防卫能力；被害人于某精神发育迟滞（轻度），在本案中被评定为与其年龄阶段相适应的性防卫能力减低。
12．北京市公安局西城分局天桥派出所出具的“110”接处警记录、受案登记表，北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的到案经过证明：2015年12月5日，赵某带张某、于某到派出所报案的事实及吕某、魏某、袁某被抓获的事实。
13．视听资料光盘及北京市公安局西城分局天桥派出所出具的“110”接处警记录证明：2015年10月11日，西城分局天桥派出所接到女子报警称“在天桥四季酒店对面，有三名不认识的男子要占我们俩便宜，他们要挟我们，我们不认识他们，是陌生人”，一名自称姓袁的男子称“两女孩在饭馆喝酒喝多了，敲诈勒索”。
14．北京市公安局西城分局刑事侦查支队出具的工作记录证明：无法查询到2015年10月份以前的301房间的租户信息。
15．北京市公安局西城分局预审大队出具的工作记录证明：将吕某手机送往北京通达法证司法鉴定中心进行数据恢复，要求对该手机内全部数据进行恢复。
16．行政处罚决定书证明：魏某于2011年7月10日因扰乱公共场所秩序，被处以行政拘留五日。
在本院审理期间，北京市人民检察院第二分院，上诉人吕某、魏某及各自指定辩护人，原审被告人袁某及其辩护人均未提出新的证据。
关于北京市西城区人民检察院所提的抗诉理由及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的相关出庭意见，本院综合评判如下：
一、关于袁某犯强奸罪属强奸既遂还是强奸中止的问题
根据在案相关证据综合分析吕某、魏某、袁某（以下简称吕某等三人）的供述与被害人的陈述，案发前，吕某等三人与二被害人互不相识。案发当日，二被害人到吕某等三人工作的饭馆吃饭，吕某等三人之间存在“有X不操大逆不道”“高个女孩比较开放，好办”等内容的谈话，据此，足以认定吕某等三人之间具有与二被害人发生性关系的共同犯罪故意。袁某指使吕某将二被害人带到袁某所租作为饭馆员工宿舍的301房间，此后吕某、魏某分别实施强奸行为，袁某因于某处于生理期而自动放弃对于某的强奸行为，后袁某又阻止张某报警，综上，原判仅对袁某自动放弃对于某的强奸行为进行单独评判不妥，还应当对袁某在共同犯罪中所起的作用和其行为的社会危害性进行综合评价。吕某等三人的行为系强奸共同犯罪，根据共同犯罪“部分实行承担全部责任”的原则，袁某亦应对吕某、魏某二人强奸被害人张某既遂的犯罪后果负责，一审判决认定袁某系强奸犯罪中止不妥，应予纠正。故北京市西城区人民检察院所提此节抗诉意见及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的相关出庭意见成立，本院予以采纳。
二、关于袁某的行为是否符合强奸罪中的“二人以上轮奸的”这一加重处罚情节的问题
轮奸是强奸罪的一种特殊形式，是指二名以上男子在同一段时间内，对同一妇女连续地轮流或同时强奸的行为，要求各行为人基于共同犯罪故意，对同一对象轮流实施强奸。行为人在时间和空间上的轮奸犯意和相互协助，与犯罪结果之间需存在因果关系。轮奸属于情节加重犯，既要求有轮奸的故意还要求有轮奸的实行或帮助行为。本案中，案发当日18时许，吕某在袁某授意下将已离开饭馆的二被害人带回案发地，并强行奸淫被害人张某，后离开。20时许，袁某回到301房间欲强行奸淫被害人于某，因于某处于生理期而自动放弃，后离开。23时许，吕某等三人先后回到案发地，魏某、吕某先后强行与被害人张某发生性关系。后魏某欲强行与被害人于某发生性关系，因被害人反抗未得逞。综上，在同一时间段，同一地点范围内，吕某、魏某轮流对被害人张某实施奸淫行为，且相互之间有犯罪合意，吕某、魏某的行为符合轮奸这一加重处罚情节。吕某、魏某对张某实施轮奸行为时，袁某虽然在现场，但袁某既没有实施强奸或帮助他人轮奸张某的具体行为，也没有明确表示要与吕某、魏某轮奸张某的共同故意，虽然袁某与吕某、魏某有共同的强奸故意，但现无证据证明其与吕某、魏某有共同的轮奸故意或行为，袁某不具有轮奸情节。故北京市西城区人民检察院所提此节抗诉意见及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的相关出庭意见不能成立，本院不予采纳。
关于吕某所提其没有强奸被害人张某，原判量刑过重的上诉理由及其指定辩护人所提吕某不构成犯罪，吕某对被害人张某不存在任何暴力、胁迫或其他手段违背妇女意志的强奸行为；吕某不存在与袁某、魏某共同轮奸被害人的故意；本案二被害人存在一定的过错；本案认定吕某犯强奸罪的证据存疑；原判量刑过重，希望二审法院给吕某公正判决的辩护意见以及魏某所提其没有强奸被害人张某和于某，且没有与他人轮奸二被害人的故意的上诉理由及其指定辩护人所提本案没有充足的证据证明魏某实施了强奸行为且为既遂，一审法院认定事实不清，证据不足，魏某不构成强奸罪，请求二审法院依法改判魏某无罪的辩护意见，经查，二被害人均系未成年人，一名具有与其年龄阶段相适应的性防卫能力，一名精神发育迟滞，性防卫能力减低。二被害人的陈述能互相印证二人对吕某等三人欲与其发生性关系的行为有推、骂等反抗行为，魏某曾供述称高个女孩用手推不让碰、矮个女孩死活不让等，袁某曾供述称听魏某说，他俩又想跟那两个女孩发生性关系，结果她们不让，她们撕扯了一会儿，说矮个女孩头还磕着了等，被害人的陈述与吕某等三人的供述之间亦能互相印证被害人事后报警的事实。综上，根据吕某等三人的供述、被害人的陈述等证据，足以认定吕某等三人之间达成与二被害人发生性关系的合意，且吕某等三人强行与二被害人发生性关系的行为违背了二被害人的意志，侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，已构成强奸罪，系共同犯罪，均为既遂。一审法院考虑吕某、魏某具有先后强行与张某发生性关系，系轮奸的加重处罚情节，以及魏某具有欲强奸于某，因于某反抗，未得逞等情节，对吕某、魏某分别量刑并无不当。二被害人系未成年人，具有心智发育不成熟，易受伤害的特点，在整个事件过程中不存在刑法意义上的过错，故吕某、魏某所提上诉理由及其各自指定辩护人所提辩护意见均无事实根据和法律依据，不能成立，本院均不予采纳。
关于袁某的辩护人所提袁某的行为构成强奸罪，系犯罪中止，请求二审法院改判袁某一年六个月以下有期徒刑的辩护意见，经查，根据在案相关证据综合分析吕某等三人的供述与被害人的陈述，吕某等三人对二被害人具有强奸的共同故意，系强奸罪共犯，且为既遂，袁某应对共同强奸的犯罪后果负责，而不仅对强奸于某的自动放弃行为负责。故袁某的辩护人所提此节辩护意见无事实根据和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为
本院认为：上诉人（原审被告人）吕某、魏某、原审被告人袁某违背妇女意志，强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且系共同犯罪；吕某、魏某还先后强行与被害人张某发生性关系，系轮奸，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院所提袁某与吕某、魏某系强奸罪共犯，袁某构成强奸犯罪既遂的抗诉意见及北京市人民检察院第二分院支持抗诉的相关出庭意见成立，本院予以采纳。北京市人民检察院第二分院关于吕某、魏某所提上诉理由不能成立，应予驳回的相关出庭意见成立，本院予以采纳。袁某的辩护人所提袁某的行为不构成轮奸的辩护意见，本院予以采纳。北京市西城区人民法院根据吕某、魏某、袁某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及各自在共同犯罪中的作用，对吕某、魏某、袁某定罪正确，对吕某、魏某分别量刑适当，应予维持；唯认定袁某系犯罪中止不妥，导致量刑不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、驳回吕某、魏某的上诉，维持北京市西城区人民法院（2016）京0102刑初344号刑事判决第一项、第二项，即被告人吕某犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人魏某犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月。
二、撤销北京市西城区人民法院（2016）京0102刑初344号刑事判决第三项，即被告人袁某犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。
三、原审被告人袁某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月5日起至2021年12月4日止）。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长唐季怡
审判员周建忠
审判员陈光旭
裁判日期
二〇一七年七月四日
书记员
书记员祁欢
