案件概述
上海市金山区人民检察院以沪金检刑诉〔2022〕445号起诉书指控被告人陶某某犯诈骗罪，于2022年6月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉，被告人陶某某及其辩护人金建锋到庭参加诉讼。经报请上海市第一中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
控辩方主张
公诉机关指控：
2018年7月至2019年8月期间，被告人陶某某以替他人担保、支付公司违约金和投资生意等虚假事由，骗取被害人徐某钱款共计人民币（以下币种同）310余万元，后将钱款用于本人赌博或者归还赌博欠债等，经徐某催讨归还部分钱款，导致徐某实际被骗290余万元。
2020年10月至2021年初，被告人陶玉丽以合伙投资或者资金周转等虚假事由，骗取被害人钟某投资款及借款共计53万余元，后将钱款用于归还本人赌博欠债及日常开销等，经钟某催讨归还部分钱款，导致钟某实际被骗30万余元。
2020年9月15日，被告人陶某某自行前往公安机关接受调查，到案后未如实供述上述事实。
为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害人徐某、钟某的陈述及辨认笔录；被害人徐某、钟某提供的银行交易明细、支付宝交易记录截图、微信交易记录截图、微信聊天记录截图等；证人王某1、秋某、张某、姜某等的证言及证人姜某提供的工程承揽合同；证人孙某出具的情况说明；证人王某2提供的增值税专用发票复印件及上海XX有限公司（以下简称XX公司）出具的证明材料；被告人陶某某提供的出生医学证明、不干胶标签纸等网购记录截图；公安机关调取的结婚（离婚）登记摘要、出入境记录、刑事判决书、执行通知书、银行交易记录、户籍资料等；公安机关出具的侦破经过、工作情况；被告人陶某某的供述等证据,并当庭讯问了被告人陶某某。
公诉机关据此认为，被告人陶某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；陶某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关据此提请本院依法审判。
被告人陶某某对指控的数额部分无异议，但辩称：（1）被害人徐某部分，其并非诈骗；徐某系其前夫，基于双方的感情主动出借，帮其归还赌债；其在向徐某借款时没有向徐某隐瞒借款用于归还赌博欠下的债务，其没有诈骗徐某的行为。（2）被害人钟某部分，与钟某合作的不干胶生意、消防工程等生意都是真实的；事后生意没做成，对于钟某投入的款项，其也事先告知钟某暂时借用，并征得钟某的同意；借用其余款项也都是和钟某说清楚用于归还信用卡等，其没有诈骗钟某的行为。
辩护人发表辩护意见认为，公诉机关指控被告人陶某某犯诈骗罪的事实不成立,（1）被害人徐某部分，徐某陈述的被骗经过系徐某的片面之辞，并无其他证据相佐证且有违常理；徐某作为公务员，具有大学文化，不可能一次次被骗，基于徐某是陶某某前夫的身份，只能说明是徐某出于感情自愿帮助被害人陶某某度过难关，徐某给予陶某某的款项系赠与或者借款。（2）被害人钟某部分，不干胶生意和消防工程生意都是真实的，其他借款事由也是真实的，只是陶某某事后不能归还债务而已，事实上陶某某也一直在努力还款。为证明其主张，辩护人提交了陶某某的社保缴费记录，以证明陶某某在XX公司上班时间为2020年3月至2021年2月；提交了2020年12月6日转账给张某1万元的微信转账记录截图，以证明陶某某因为消防工程事项向张某转账1万元；提交了案发后陶某某向徐某、钟某的转账记录，以证明案发后的还款情况。
一审法院查明
经审理查明：
2018年7月至2019年8月期间，被告人陶某某明知自已无还款能力，以非法占有为目的，以替他人担保、支付公司违约金和投资生意等事由为借口向被害人徐某借款，骗取被害人徐某钱款共计310余万元，后将钱款用于本人赌博或者归还赌博欠债等，经徐某催讨归还部分钱款，导致徐某实际被骗290余万元。
2020年2月至2021年3月，被告人陶某某明知自己无还款能力，以非法占有为目的，以合伙投资出资或者资金周转借款等事由为借口，骗取被害人钟某投资款及借款共计53万余元，后将钱款用于归还本人赌博欠债及日常开销等，经钟某催讨归还部分钱款，导致钟某实际被骗30万余元。
2020年9月15日，被告人陶某某自行前往公安机关接受调查，到案后未如实供述上述事实。案发后陶某某归还徐某25,100元，归还钟某22,450元。
另查明，被告人陶某某因犯盗窃罪于2016年4月28日被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。缓刑考验期自2016年5月10日起至2019年5月9日止。陶某某因该案于2015年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月10日被取保候审。
上述事实有以下证据证实:
1.被害人徐某的陈述，证实，2017年下半年徐某与被告人陶某某通过网络交友平台认识，2017年12月登记结婚，2018年2月离婚。2018年6月，陶某某联系徐某，希望复合，双方继续交往。2018年7月，陶某某说替他人担保一笔债务被追债，向徐某借款80万元周转，借款时陶某某说她有100万元的理财产品于2019年10月到期，还说她有一套位于奉贤区XX镇的房子，因为认为陶某某有还款能力，徐某陆续借给陶某某80多万元。随后不久，陶某某又以做生意资金周转为由将徐某的信用卡套现30多万元。2018年12月到2019年1月，陶某某说其公司要派她出国，但是因为她继父生病没办法去了，因为是她个人原因违约的，所以要支付公司100万元的违约金，向徐某借款支付该笔违约金，并提议徐某将金悦华庭小区的房子抵押贷款，2019年1月，该房子抵押了98万元，款项直接给到陶某某。2019年5、6月份，因无力还款，徐某将该房子卖掉，除归还抵押贷款后，还剩下约60多万元，又被陶某某以投资的名义借去。此外陶某某还多次以投资、周转等名义从徐某处借款。2019年8、9月份时，徐某找陶某某要求还款，陶某某约了徐某去了她说的奉贤南桥的那个房子里，陶某某才告诉徐某说钱都被她赌博输掉了，然后说会把南桥的房子卖掉还钱。后来徐某要求陶某某理财产品的钱拿来归还，陶某某一开始说理财产品要到10月份到期；到了11月份徐某再问，陶某某又说理财产品的钱被用于还债了，南桥的房子是在她女儿名下，她前夫不同意卖。对于多次借款给陶某某，徐某称一是本来打算复婚的，其次陶某某给她看过100万的理财产品，而且还带她去看过位于奉贤区XX镇的一套房子，相信陶某某有还款能力。基于上述两方面的原因才出借钱款给陶某某。徐某另称其不知道双方交往期间，陶某某在2018年8月与他人结婚，于2019年12月与他人生下女儿，报案后才知道上述事实。
2.被害人钟某的陈述，证实，2020年2月起，其前同事陶某某让钟某投资陶某某表哥的典当行生意，钟某将钱款转给陶某某，共投资了13万元，仅最初拿回点利息。2020年10月，陶某某以做在职的XX公司的不干胶生意为由，要求其投资，其共先后转账给陶某某8万多元。2020年12月陶某某又和其说起在投资一个XX公司的消防工程，邀请钟某投资，其转给陶某某2万元。上述生意的本金和利润都没有拿到。2020年底，陶某某还称为了向同学借款，让钟某先把款项转给“老俞”，“老俞”再转给陶某某，这样陶某某的同学就能把钱借给陶某某，通过该方式，转给陶某某4万多元。期间，陶某某还以投资做生意、还信用卡办贷款、临时周转等多种名义从钟某处借款，钟某以转账、信用卡刷卡套现、花呗套现等方式给钟某钱款。钟某称，共计给了陶某某60多万元，陶某某陆续归还20多万元，还欠40多万元。钟某还称陶某某在找其借款时，极力表明自己是有钱的，还给钟某看银行理财余额，还说徐某欠了她很多钱，要把徐某的车抵押出去还钱等等。后来感觉被陶某某骗了，所以就报警了。
3.证人王某1的证言，证实，王某1与陶某某2016年开始就在一起打牌，后来发展到去澳门参与赌博，2018年由于陶某某还在缓刑考验期内不能出去，所以两人约好合赌，由王某1去澳门赌博，输赢各一半，一共输了400万元，一人一半。2019年6月，陶某某缓刑考验期满，两人一起去澳门赌博，这次没有合赌，陶某某又输了很多钱。
4.被告人陶某某的供述与辩解，证实，陶某某到案后供述称2018年7月份，其因为替“芳芳”担保在澳门的赌债被债主“阿刚”索债，其向徐某说替他人担保被追债，向徐某借款六七十万元用于还债。2018年9月，因为其在缓刑考验期内无法出境去澳门赌博，故与王某1合伙，由王某1到澳门赌博，其分担输赢的一半，王某1在澳门输了400万元，其承担一半即200万元，2018年12月，为了归还该债务，其以公司派其出国，但因其个人原因违约为由，需要向公司支付100万元违约金，并向徐某借款100万元，徐某将自己房子抵押办理借款，在办理抵押手续前，其向徐某坦白是因为赌博欠下的赌债，徐某在知情的情况下借款给其，并让其尽快将赌债还掉。2019年5月，其缓刑考验期满后，为了回本又去澳门赌博，最后总共输了700万元。回到上海后，其多次向徐某借款，徐某也是知道其是为了归还赌债的。关于骗取钟某钱款部分，陶某某辩解称2020年2月至2021年初，其在XX公司工作，负责人事和采购，不干胶生意和消防工程的生意都是真实的，后来生意没做成，因为欠债太多，其将钟某投资款用于归还个人债务，但也都事先和钟某说好先由其借用，包括其他借款也没有欺骗钟某，其本意是要还的。关于理财产品，陶某某称是其母亲的，被用于还债了；关于南桥的房子，陶某某在XX段XX房子是其前夫的，也没有向他人说过该房子是其自己的；庭审中陶玉称该房子是其租的，没有向他人说过该房子是其自己的。陶某某同时称，因为赌博输了很多钱，家里也没有什么资产了，当时只能是拆东墙补西墙，借款时虽然没有能力还款，但其可以慢慢赚钱归还。
5.公安机关调取的银行交易记录、被害人徐某、陶某某提供的支付宝转账记录截图、微信转账截图、银行交易记录截图等，证实，2018年7月至案发，徐某流向陶某某的资金共310余万元，期间陶某某流向徐某的资金约20万元，徐某净流向陶某某资金290余万元。2020年2月至案发，钟某流向陶某某的资金66万余元，陶某某流向钟某的资金23万余元，扣除钟某通过陶某某投给典当行的13万元，钟某净流向陶某某资金30万余元。
6.公安机关调取的结婚/离婚登记摘要、被害人徐某提供的离婚协议书、证人孙某出具的情况说明，证人秋某的证言，陶某某提供的出生医学证明，证实，2009年12月，被告人陶某某与曾瑞丰离婚；2017年12月20日陶某某与徐某结婚，2018年2月26日与徐某离婚；2018年8月17日与孙某结婚，2018年12月28日与孙某离婚。2019年初，陶某某怀孕，2019年12月26日生下一女儿，生父不详。
7.被害人钟某提供的与证人王某2的微信聊天记录截图、证人王某2提供的增值税专用发票复印件、被告人陶某某提供的不干胶物品网购记录、XX公司出具的证明材料，证实2020年6月，陶某某以XX公司的名义从王某2处购买了2,200元的不干胶标签纸；2020年4月至6月，陶某某自行从网上分5次购买共计4200余元的不干胶标签纸等物品。合计6400余元。2020年10月之后未购买过不干胶物品。XX公司出具证明，陶某某工作职责中无权采购1万元以上不干胶业务，公司也未委托她从事该业务。
8.证人张某、姜某的证言及姜某提供的工程合同，证实，XX公司的消防工程由陶某某介绍给张某，张某再介绍给其有资质的朋友姜某，该工程造价36万元，由XX公司预付一半的工程款用于购买材料，不需要先行垫资。张某仅是介绍该工程，并未参与投资，陶某某也未参与投资该工程。
9.公安机关调取的出入境记录，证实，被告人陶某某在2014年20次往返上海与澳门两地；2019年6月10日至2019年8月9日，4次往返上海与澳门两地。
10.被告人陶某某提供的转账截图，证明案发后陶某某归还被害人徐某25,100元，归还被害人钟某22,450元。
11.公安机关调取的刑事判决书、执行通知书，证实，被告人陶某某因犯盗窃罪于2016年4月28日被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。缓刑考验期自2016年5月10日起至2019年5月9日止。陶某某因该案于2015年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月10日被取保候审。
12.公安机关出具的侦破经过，证实被告人陶某某于2020年9月15日自行到派出所接受调查，当日公安机关对徐某被骗案立案侦查，陶某某到案后未作如实供述。
13.公安机关调取的人口信息资料，证实被告人陶某某的年龄等身份情况。
上述证据均经庭审质证，且能相互印证，形成证据链，本院予以确认。
一审法院认为
针对被告人、辩护人的辩护与辩解意见，本院评判如下：经查，被告人陶某某因赌博等原因，欠下巨额债务。在此情况下，被告人陶某某明知自己没有偿还能力，却仍向被害人徐某、钟某大量借款，并将所借钱款用于归还其所欠赌债或继续用于赌博。致使被害人遭受损失。陶某某主观上有非法占有的目的。诈骗被害人徐某部分，陶某某虽辩解其在2018年12月让徐某抵押房屋借款时便向徐某坦白借款用于归还赌债，后续徐某仍多次自愿帮其归还赌债，该说辞被害人徐某予以否认。陶某某在欠下徐某100多万元的情况下，仍于2019年6月至8月4次前往澳门赌博并欠下巨额债务，回上海后仍多次向徐某借款还赌债，并隐瞒在澳门赌博的事实。陶某某在向徐某借款期间，利用徐某想复婚的心理，不断向徐某借款，却隐瞒其与他人结婚和与他人怀孕生子的事实。被告人具有隐瞒真相的行为。诈骗被害人钟某部分，陶某某此时已因在澳门赌博欠下徐某等人巨额债务无法归还，在此情况下，仍以投资不干胶、消防工程项目等为噱头让钟某出资或借款，实际并未将钟某的出资款项用于相关项目，也无能力还款，实际是以投资或借款为名，骗取钱款的行为。陶某某在向徐某、钟某借款期间，虽有部分还款行为，但并不影响其无法归还欠款的实质，还款仅是为了继续借款，致使被害人损失金额持续增大。综上，被告人陶某某具有非法占有的目的与虚构事实、隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗的构成。被告人及辩护人的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人陶某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。陶某某在案发后有退赃表现，可以酌情从轻处罚。陶某某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一审裁判结果
一、被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；撤销前判“有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元”中的缓刑部分，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万五千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳，罚金已缴纳部分予以扣除。）
二、责令被告人陶某某于判决生效之日起一个月内退赔被害人的经济损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长陈德锋
审判员沈磊
人民陪审员莫玉贤
书记员王珠珏
二〇二二年十二月二十日
