张某珠非法经营二审刑事裁定书

广东省广州市中级人民法院

（2018）粤01刑终994号

2018年07月19日

案由非法经营罪

案件类型刑事二审

审理程序二审

审判人员崔小军 曹治华 钟海燕

当事人信息

抗诉机关（原公诉机关）广州市越秀区人民检察院。

原审被告人张某珠，女，1973年2月24日出生，X族，出生地广东省潮阳市，文化程度文盲，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案于2016年1月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月6日被广州市公安局越秀区分局取保候审。2017年1月23日被广州市越秀区人民法院继续取保候审。

案件概述

广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人张某珠犯非法经营罪一案，于2018年3月15日作出（2017）粤0104刑初130号刑事判决，判决被告人张某珠无罪。

二审法院查明

宣判后，原公诉机关广州市越秀区人民检察院提出抗诉。本院审理过程中，广东省广州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。

二审法院认为

本院认为，广东省广州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

准许广东省广州市人民检察院撤回抗诉。

广州市越秀区人民法院（2017）粤0104刑初130号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。

本裁定为终审裁定。

审判人员

审判长崔小军

审判员曹治华

审判员钟海燕

二〇一八年七月十九日

书记员李冬阳

基本案情：自2015年始，被告人张某某向秦X华租用广州市越秀区靖海路XX号首层商铺，经营日用百货并零售烟草。后雇佣同案人周X轩帮忙销售和运送货物。

2016年1月12日，公安人员在广州市白云区广园客运站将同案人周X轩抓获归案，现场缴获被告人张某某指使同案人周X轩从深圳运回广州的卷烟800条（经认定均为真品香烟）。广州市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草为无标志外国卷烟，按走私烟处理，其价值人民币104976元。公安机关随后在涉案商铺即广州市越秀区靖海路57号首层将被告人张某某抓获归案，现场缴获卷烟397条44罐99盒（经检验，其中328条44罐属真品卷烟，35条99盒属假冒注册商标且伪劣卷烟，其余34条未标注“由中国烟草总公司专卖”字样）。广州市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草中，无标志外国卷烟或专供出口卷烟共362条44罐，按走私烟处理，其价格合计5235184元；假烟35条99盒，价格合计800530元。

裁判要旨：通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证正常经营不属于未经许可无证经营；

判决结果：广州市越秀区人民法院于2018年3月15日作出（2017）粤0104刑初130号刑事判决：被告人张某某无罪。一审宣判后，广州市越秀区人民检察院提起抗诉称：原审判决对被告人张某某的行为定性错误，张某某违反国家规定，销售走私烟，扰乱了市场秩序，经营数额已达到情节严重标准，应认定构成非法经营罪。在二审期间，广州市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。

广州市中级人民法院于2018年7月19日作出（2018）粤01刑终994号刑事裁定：准许广州市人民检察院撤回抗诉。

综上，基于刑法的罪刑法定原则及谦抑原则，借用他人烟草专卖零售许可证进行销售烟草制品不应认定为无证经营，故不应当以非法经营罪论处。