安徽省合肥市中级人民法院 刑事判决书

(2021)皖01刑终56号

抗诉机关合肥市蜀山区人民检察院。

上诉人(原审被告人)陈某，男，汉族，1999年1 月25日 出生于安徽省定远县，被合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。

辩护人苏义飞，安徽金亚太律师事务所律师。

辩护人李琦，安徽金亚太律师事务所律师。

（部分内容略）

原判认定：2018年下半年，被告人陈某、仇某某先后在本市 蜀山区的“彩虹家园”、 “一家亲”公寓设立卖淫点，招募、管 理多名妇女进行卖淫活动，并雇佣被告人袁某、张某豪(另案处理)为卖淫活动接送嫖客、望风报信。

2018年11 月，被告人陈某、仇某某将卖淫点迁至本市蜀山区西环中心广场11栋702室、8栋1705室，并指派被告人袁某、张某豪分别负责两个卖淫窝点的现场管理。被告人陈某通过在微 信上发布含有卖淫项目、卖淫价格(以400元/次起)、卖淫人员的 信息招揽嫖客。被告人仇某某通过招募、管理卖淫妇女对卖淫活 动进行管控。袁某通过接送嫖客、收发嫖资对卖淫场所、卖淫妇女进行管理。

2018年11月13日前后，被告人仇某健来到合肥，接替陈某 的“客服”工作，通过微信在网上招揽嫖客。2018 年 1 1 月，被 告人袁某管控的卖淫女李某珊、胡某中、“苹果”等人在西环中 心广场11栋702室进行卖淫活动；张某豪管控的卖淫女宋X、谢某平、彭某霞、陈某莹等人在西环中心广场8栋1705室进行卖淫活动。

收取的嫖资，卖淫点与卖淫女五五分成，袁某、张某豪按照 200元/日获取报酬，后期每单提成10元。仇某健按照200元/日获取报酬。扣除各项支出后，剩余嫖资由陈某、仇某某五五分成。

被告人王某某、陈某、许某等人通过微信在网上为上述卖淫 点招揽嫖客，并联络、介绍嫖客，以促成卖淫交易。2018 年 1 0 月至案发，被告人王某某介绍嫖客162人次；被告人许某介绍嫖 客86人次；被告人陈某介绍嫖客75人次；被告人储某跃介绍嫖 客45人次；被告人陈某虎介绍嫖客34人次；被告人魏某龙介绍 嫖客33人次；被告人方M庆介绍嫖客32人次；被告人周某顺介 绍嫖客28人次；被告人裴某磊介绍嫖客26人次；被告人金某介绍嫖客25人次；被告人孙某豪介绍嫖客24人次；被告人仰某某、程某某、姚某分别介绍嫖客20人次；被告人徐L介绍嫖客19人次；被告人熊某龙、计某分别介绍嫖客15人次；被告人陈某丽、张某虎、李Z分别介绍嫖客14 人次；被告人王某岭介绍嫖客12   人次；被告人唐某介绍嫖客11人次；被告人茆某介绍嫖客10人  次；被告人张某平介绍嫖客9人次，其中，被告人朱x参与介绍  嫖 客 3 人次；被告人米某群、褚某锋分别介绍嫖客8人次；被告  人陈某招、聂某舟分别介绍嫖客7人次；被告人张x、张J、蒋  浩分别介绍嫖客6人次；被告人王某柱介绍嫖客5人次；被告人 姜某某、王K、白某冰分别介绍嫖客4 人次；被告人王某杨、王T、周某泉、许某星分别介绍嫖客3人次；被告人刘某、胡某彬、朱Q、李某、殷某保分别介绍嫖客2人次。

被告人王某某等45人共计介绍嫖客850人次，以每次收取嫖 资400 元计算，被告人陈某、仇某某至少获利3万元(与陈某在庭  审中、侦查阶段供述其违法所得约3万余元相符)，袁某至少获利0.6万元，仇某健至少获利0.3 万元。

2018年11月28日，公安机关在本市蜀山区西环中心广场8 幢1705室、11幢702室分别将被告人仇某某、袁某抓获。  2018 年 1 1 月 2 9日，公安机关在本市经开区、肥东县分别将被告人周国顺、陈某抓获；后在陈某的帮助下，在西环中心广场2 幢703室将被告人仇某健抓获。2018年12月30日至2019年7月11日，  公安机关分别先后将被告人茆某、姚某、朱x、张某平、许某星、王某岭、姜某某、金某、魏某龙、张x、白某冰、王某某、褚某锋、装小器、朱Q、唐某、许某、徐L、蒋某、张某虎、周某泉、 王K、李某、胡某彬、程某某、陈某招、仰某某、李Z、王某杨、熊某龙、殷某保、刘某、王某柱、方M庆、计某、陈某、张J、陈某丽、陈某虎、米某群抓获。2018年12月31日、2019年3月 5日、3月22日，被告人孙某豪、储某跃、王T、聂某舟经公安 机关电话通知后自行到案。到案后，各被告人均如实供述了涉案的主要事实。

（略）

另查明，王某某等人介绍嫖客850人次，以每次收取嫖资400 元起步计算，非法获利总计34万元，按卖淫窝点与卖淫女五五分 成，本案犯罪所得为17万元，扣除陈某、袁某等人已退缴的部分犯罪所得10.68万元，以及尚未缴纳的仇某健犯罪所得3000元，裴某磊犯罪所得2600元，唐某犯罪所得1100元，张J犯罪所得600元，陈某、仇某某尚有犯罪所得合计5.59万元没有退缴。

上述事实，有一审、二审开庭审理中经举证、质证确认的证据证实。

现就控辩双方焦点问题，评析如下：

1、本案陈某、仇某某、袁某的行为是否构成组织卖淫情节严重，即本案能否认定卖淫人员人数达到10人以上。

经查： (1)对有据可查的卖淫女李某珊、胡某中、宋X、谢某平、彭某霞、陈某莹及  “苹果” (因“陈爱美”的真实身份未经核实，不能直接将“苹果”对应为“陈爱美”)，计7名卖淫 人员，本院予以确认。  (2)涉案卖淫女谢某云、程L无对应的化名，与陈某等人每日向客服推送的卖淫女均标注化名，二者不一致，同时认定谢某云、程L从事卖淫活动仅有同案犯张某豪对二 人照片的辨认笔录，无其他证据相佐证，属孤证，故现有证据不能确认二人为卖淫人员。(3)对原公诉机关指控的其中5名身份信息不详、仅有化名的卖淫人员不能确认的理由：①现查明涉案的两处卖淫窝点分别由袁某、张某豪管理，二人每日对嫖资收取   和费用结算均分开进行，同时两处卖淫女还存在交叉流动，故此  不能排除同一卖淫女在不同卖淫窝点使用不同微信号化名从事卖 淫活动的可能性，事实上从上述查实的卖淫女李某珊、谢某平在 从事卖淫活动时使用过两个微信号或化名予以佐证。由此，对存 在卖淫女使用两个微信号化名从事卖淫可能的情况下，本案不能 排除同一卖淫女以不同微信号化名参与结算这种情形。同时本案 还存在前述卖淫女陈某莹供卖淫使用的微信号化名未核实，无法与结算单中记载的化名相对应，也就是说，没有化名的陈某莹实 际从事卖淫活动并参与了结算，但在结算单中没有反映出来。至 此，仅以账单记录及用于卖淫女上钟的微信信息等来统计卖淫女 人数，存在卖淫女重复计算的可能。②查获的电子数据检验记录显示每天参与结算嫖资的卖淫女均在9人以下，以及由陈某等人每日向客服推送卖淫女的照片均在10张以下，均与陈某、袁某在 卷供述，同案人张某豪的供述，负责联络、介绍、推送嫖客的其 他原审被告人的在卷供述相印证，表明本案卖淫女人数在10人以 下。③本案还不能排除这种可能性，即行为人为扩大影响，从中获取更多非法利益，故意编造、虚构卖淫女的化名人数，让卖淫女假扮不同角色，通过客服向嫖客推送，以此满足嫖客的猎艳心态和选择余地，在案事实也能反映卖淫女与向嫖客推送的照片完全不相符合，虚构成分较大，由此导致卖淫女的微信号化名人数与实际卖淫女人数不一致。基于此，对于原公诉机关指控的其中 5 名身份信息不详、仅有化名的卖淫女，因不能排除存有重复计算的可能，无法排除合理怀疑，得出唯一结论，故不予确认。综上，本案能查证属实的卖淫女人数为7人。故抗诉机关及合肥市 人民检察院认为本案陈某、仇某某组织卖淫女人数在10人以上，构成组织卖淫“情节严重”的意见不能成立，不予支持。

2、本案犯罪所得的认定。

有据可查本案非法获利总计34万元，按卖淫窝点与卖淫女五 五分成，本案犯罪所得为17万元，扣除陈某、袁某等人已退缴的 部分犯罪所得10.68万元，以及尚未缴纳的仇某健犯罪所得3000 元，裴某磊犯罪所得2600元，唐某犯罪所得1100元，张J犯罪所得600元，陈某、仇某某尚有犯罪所得合计5.59万元没有退缴， 应当依法继续追缴。合肥市人民检察院此节意见成立，予以支持。

原判对陈某、仇某某违法所得认定的数额有误，应予纠正。

3、本案陈某的行为是否构成坦白。

经查，陈某归案后对本案组织卖淫活动的组织构架、人员组 成、卖淫场所、持续时间、分赃情况等主要犯罪事实均作了如实 供述，仅在一审庭审中对卖淫女人数及犯罪所得情况所作的供述与一审、二审查明的事实不完全一致。可见，陈某的行为构成坦白故对合肥市人民检察院认为陈某不构成坦白的意见不予支持 4、本案扣押财物的处理，对公安机关从陈某、袁某处查扣手机各2 部； 从仇某某、 化护健、王某某、许某、陈某、储某跃、陈某虎、魏某龙、方M庆 周某顺、裴某磊、金某、孙某豪、仰某某、程某某、姚某、徐L、熊某龙、计某、陈某丽、张某虎、李Z、唐某、茆某、张某平、 米某群、褚某锋、陈某招、张J、张x、蒋某、王某柱、王K、 白某冰、王某杨、周某泉、刘某、朱Q、李某、殷某保、胡某彬、 张某豪处查扣手机各1部，均系行为人作案时使用，以及从仇某城处查扣作案工具避孕套122只，依法予以没收。

本院认为：上诉人陈某、仇某某、袁某组织多名卖淫妇女从事卖淫活动，其行为均已构成组织卖淫罪，论罪应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在组织卖淫的共同犯罪中，陈某、仇某某、袁某积极实施犯罪，均为主犯，其中对陈某、仇某某应按照其组织的全部犯罪处罚，对袁某应按照其所参与的全部犯罪处罚， 一审在量刑上考虑到袁某与陈某、仇某某作用、地位不同，对袁某业已区别对待。故仇某某、袁某提出其系从犯的意见均不  能成立。原审被告人仇某健明知陈某等人从事组织卖淫活动，仍 听从指挥和分工协作，从事客服工作；原审被告人王某某、许某、 陈某、储某跃、陈某虎、魏某龙、方M庆、周某顺、裴某磊、金 磊、孙某豪、仰某某、程某某、姚某、徐L、熊某龙、计某、陈某丽、张某虎、李Z、王某岭、唐某、茆某、张某平、米某群、褚某锋、陈某招、聂某舟、张J、张x、蒋某、王某柱、姜某某、 王K、白某冰、朱x、王某杨、王T、周某泉、许某星、刘某、 朱Q、李某、殷某保、胡某彬为上述卖淫组织招揽嫖客等，其行 为均已构成协助组织卖淫罪。储某跃、孙某豪、聂某舟、王T在 接电话通知后自行到案，并如实供述涉案的主要事实，属自首， 依法可从轻处罚；陈某、仇某某、袁某等其余原审被告人在到案 后能够如实供述涉案的主要事实，属坦白，依法可从轻处罚。陈 鹏归案后协助公安机关抓获同案犯，属立功，依法可从轻处罚。 量刑时一并考虑到大部分涉案人员均系初犯，主动退缴违法所得 等情节，以及袁某等人自愿认罪，依法可从宽处理的情节。原判 根据本案查明的事实结合上述量刑情节，对陈某、仇某某、袁某 的定罪量刑并无不当，故陈某、仇某某、袁某及各自辩护人提出 原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。原判认定的基本事实清楚，量刑适当，唯对陈某、仇某某犯罪所得认定的数额有误，及对涉案扣押的作案工具手机未予处置，应予纠正。审判程序合法。案经本院刑事专委会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十七 条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、 第七十三条第二款、第三款、第六十四条，  《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事 案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条和第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下

一、维持合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104刑初658 号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一十二、十三、十四、 十五、 十 六 、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十四、二 十 五 、二十六、 二十七、二       十八、 二十九、 三十、 三十一、三十二、 三十三、三十四、三十      五、三十六、三十七、三十八、三十九、四十、四十一 、四十二、    四十三、四十四、四十五、 四十六、 四十七、四十八、四十九项，   即：被告人陈某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人  民币十万元。被告人仇某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年三 个月，并处罚金人民币十万元。被告人袁某犯组织卖淫罪，判处 有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元。被告人仇某健犯 协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三 万元。被告人王某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并 处罚金人民币四万元。被告人许某犯协助组织卖淫罪，判处有期 徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。被告人陈某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万八千元。被告人储某跃犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月， 并处罚金人民币 一 万二千元。被告人陈某虎犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币九千元。

被告人魏某龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币九千元。被告人方M庆犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币九千元。被告人周某顺犯协  助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千  元。被告人裴某磊犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月， 并处罚金人民币八千元。被告人金某犯协助组织卖淫罪，判处有 期徒刑二年二个月，并处罚金人民币八千元。被告人孙某豪犯协 助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六千 元。被告人仰某某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年二个月， 并处罚金人民币七千元。被告人程某某犯协助组织卖淫罪，判处 有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七千元。被告人姚某犯协 助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七千 元。被告人徐L犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年一个月，  并处罚金人民币六千元。被告人熊某龙犯协助组织卖淫罪，判处 有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六千元。被告人计某犯协 助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币六千 元。被告人陈某丽犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处 罚金人民币六千元。被告人张某虎犯协助组织卖淫罪，判处有期 徒刑二年，并处罚金人民币六千元。被告人李Z犯协助组织卖淫 罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。被告人王某岭犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。

被告人唐某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年一个月，并处 罚金人民币六千元。被告人茆某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人张某平犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人米某群犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民 币五千元。被告人褚某锋犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元。被告人陈某招犯协助组织吉 涅罪、判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元。被 告人聂某舟犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处 罚金人民币四千元。被告人张J犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人张x犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元。被告人蒋某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五千元。被告人王某柱犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。被告人姜某某犯协助组织卖  淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。被告  人王K犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金 人民币四千元。被告人白某冰犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑 一年十个月，并处罚金人民币四千元。被告人朱x犯协助组织卖 淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。被告人王某杨犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑 一 年十个月，并处罚金人民币三千元。被告人王T犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑 一年九个月，并处罚金人民币三千元。被告人周某泉犯协助组织 卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。被告人许某星犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。被告人刘某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒  刑一年九个月，并处罚金人民币二千元。被告人朱Q犯协助组织  卖淫罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千  元。被告人李某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑十个月，缓刑 一年，并处罚金人民币二千元。被告人殷某保犯协助组织卖淫罪， 判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。被告 人胡某彬犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

二、撤销合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104刑初658号 刑事判决的第五十项，即：没收退缴的违法所得人民币十万零六 千八百元，上缴国库；继续追缴被告人陈某的违法所得人民币一 万元，追缴被告人仇某某的违法所得三万元，仇某健的违法所得三千元，裴某磊的违法所得人民币二千六百元，唐某的违法所得人民币一千一百元，张J的违法所得人民币六百元，上缴国库；查扣的作案工具避孕套一百二十二只予以没收。

三 、没收退缴的违法所得人民币十万六千八百元，上缴国库；继续追缴上诉人陈某、仇某某的违法所得合计人民币五万五千九

百元，原审被告人仇某健的违法所得人民币三千元、原审被告人裴某磊的违法所得人民币二千六百元、原审被告人唐某的违法所 得人民币一千一百元、原审被告人张J的违法所得人民币六百元， 上缴国库；在案查扣的作案工具上诉人陈某、袁某手机各2部，

上诉人仇某某和原审被告人仇某健、王某某、许某、陈某、储某、陈某虚、魏某龙、方M庆、周某顺  费某磊、金某、孙某亮 仰某某、程某某、姚某、徐L、熊某龙、计某、陈某丽、张某虎 李Z、唐某、茆某、张某平、米某群、褚某锋、陈某招、张J、 张x、蒋某、王某柱、王K、白某冰、王某杨、周某泉、刘某、 朱Q、李某、殷某保、胡某彬、张某豪手机各1 部，以及避孕套122只，依法予以没收。

本判决为终审判决。

胡 宏 林 

沈    昊

高 晓 云

二 O 二一年三月二十九日

法 官 助 理

书  记  员