审理法院： 宿州市中级人民法院

案　　号： （2017）皖13刑终313号

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审理经过

安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人赵某1、孙某2、赵某3犯强奸罪一案，于2017年3月27日作出（2017）皖1323刑初24号刑事判决。灵璧县人民检察院提出抗诉，原审被告人赵某1、孙某2、赵某3均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2017年7月28日依法不公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员王红旗、代理检察员张传来出庭支持抗诉，原审被告人赵某1及其辩护人沈静波，原审被告人孙某2及其辩护人任彩瑕，原审被告人赵某3及其辩护人潘树刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年11月29日夜至30日凌晨，被告人赵某1、孙某2、赵某3与张某1（女，1997年3月1日出生）等人在灵璧县灵城镇新英皇KTV一包厢内唱歌。期间，被告人赵某3在走廊内将张某1拽至新英皇KTV另一包厢内，赵某1也随之进入该包厢，二被告人采取暴力手段先后将张某1轮奸。唱歌结束后，被告人赵某1、赵某3、孙某2等人又强行将张某1带至灵璧县灵城镇西关凤山旅社内，被告人赵某1采取暴力手段将张某1强奸，之后，被告人赵某3欲上前对张某1实施强奸，因遭到张某1强烈反抗而未果。被告人赵某1、孙某2、赵某3提出让同去的高某2与张某1发生性关系，高某2拒绝。后被告人孙某2在赵某3、赵某1及高某2先后离开房间后与张某1发生性关系。被告人孙某2从宾馆出来后，张某1随后出来并声称报警，被告人赵某1、赵某3、孙某2及高某2又一同跟随张某1以阻止其报警，被张某1摆脱后，张某1随即向公安机关报警。

一审法院认为

原判依据相关书证、勘验检查笔录、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据，认为被告人赵某1、赵某3、孙某2违背妇女意志，采取暴力手段强行与未成年女性发生性关系，其中被告人赵某1轮奸一人二次；被告人赵某3轮奸一人二次（未遂一次）；被告人孙某2轮奸一人一次，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节，均应依法惩处。被告人赵某1虽系主动投案，但归案后不能如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首；被告人赵某1当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚；被告人赵某3参与作案二起，其中一起因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚；被告人赵某3案发后能主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。对被告人赵某1依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条；对被告人赵某3依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条；对被告人孙某2依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条之规定，判决：一、被告人赵某1犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；二、被告人赵某3犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；三、被告人孙某2犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。

灵璧县人民检察院抗诉提出，被告人赵某3与赵某1、孙某2主观上有强奸的共同犯罪故意，客观上被告人赵某1、孙某2也实施了轮奸张某1的犯罪行为且已既遂。不论赵某3有没有强奸得逞，均应视为赵某3已强奸既遂，应按照既遂犯予以量刑。原判认定赵某3轮奸一人二次，一起为犯罪未遂并对其比照既遂犯从轻处罚属适用法律错误，导致量刑不当。

宿州市人民检察院支持灵璧县人民检察院的抗诉意见。

二审请求情况

赵某1上诉提出，他自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，原判量刑过重。辩护人认为：一、赵某1自动投案，如实供述自己及同案犯的犯罪事实，依法构成自首；二、赵某1与被害人原系男女朋友关系，主观恶性小；三、赵某1无犯罪预谋，犯罪情节较轻。请求二审对赵某1减轻处罚。

孙某2上诉提出，张某1自愿与他发生性关系，原判认定他构成强奸罪事实不清，证据不足，请求宣告无罪。辩护人认为，张某1自愿与孙某2发生性关系，无证据证明孙某2系强奸，张某1如果反抗，孙某2无法完成强奸。

赵某3上诉提出，在KTV张某1自愿与他发生性关系，在宾馆张某1拒绝后，他即放弃，没有实施强迫手段，不构成强奸罪。辩护人认为，原判认定赵某3犯强奸罪事实不清，证据不足，请求改判赵某3无罪。

本院查明

经审理查明：2014年11月29日夜至30日凌晨，上诉人赵某1、孙某2、赵某3等人与张某1（女，1997年3月1日出生）在灵璧县灵城镇新英皇KTV一包厢内唱歌。期间，赵某3在新英皇KTV走廊将张某1拽至另一包厢内，赵某1也随之进入该包厢，二人采取暴力手段先后强行与张某1发生性关系。唱歌结束后，上诉人赵某1、赵某3、孙某2等人开车强行将张某1带至灵璧县灵城镇西关凤山旅社一房间内，上诉人赵某1趴在张某1身上，强行将张某1的裙子和丝袜扒掉，赵某3和孙某2各抓住张某1一只手，随即赵某1将张某1强行奸淫。之后，赵某3欲对张某1实施奸淫，因遭到张某1强烈反抗而未果。赵某1、孙某2、赵某3提出让同去的高某2与张某1发生性关系，高某2拒绝。赵某3、赵某1及高某2先后离开房间后，孙某2又强行与张某1发生了性关系。被害人张某1从宾馆出来后，声称报警，赵某1、赵某3、孙某2及高某2又一同跟随张某1以阻止其报警，张某1摆脱后，随即拨打了报警电话。

上述事实，有下列经一、二审庭审示证、质证的证据证明，本院予以确认：

一、书证

（一）户籍信息证明，赵某1、孙某2、赵某3及被害人张某1的年龄等身份事项。

（二）到案经过证明，赵某1、赵某3系主动投案，孙某2系被抓获。

（三）情况说明及通话详单证明，被害人张某1拨打110报警情况。

二、现场勘查笔录、现场图、刑事照片证明，在灵璧县灵城镇凤山旅社的案发现场情况。

三、视听资料

公安机关提取灵璧县新英皇KTV监控室拷贝监控，制作光盘一张及制作情况说明证明，案发时赵某1、赵某3等人在新英皇唱歌进出案发包厢的过程。

四、被害人张某1陈述，她是2014年11月30日凌晨在灵璧新英皇KTV一包厢和灵璧凤山旅社一楼一房间内被强奸的。赵某1、赵某3、孙某2三人是通过她表姐认识的，但都是普通朋友关系。11月29日晚9时许，赵某1打电话说想让她出来唱歌，因她老公家亲戚正好也找她去新英皇唱歌，她先去了亲戚那个包厢。散场后，她去赵某1他们几个人的包厢，在他们包厢唱歌也喝了一些酒。中间赵某1和赵某3把她强行拉到隔壁的一个包厢。一开始赵某1和赵某3把她按在包厢的沙发上，然后赵某1让赵某3把包厢的门堵上，防止有人来，赵某1抓住她的手把她按在沙发上，用头抵着她的头，想扒她的衣服，这时赵某3也上来抓着她的手，赵某1把她的裤子给强行扒掉了一只腿，然后把她外套里边的打底衫往上扒到胸的位置，把胸罩往上拨了一点，赵某1又叫赵某3去堵门，赵某1想上来亲她的嘴，她咬了赵某1的舌头，然后赵某1就趴在她身上把她强奸。然后赵某3过来，赵某1去堵门，赵某3也把她强奸了。之后，她穿衣服要走，他们不愿意，又把她拉到他们唱歌的包厢，硬让她在包厢坐着，她拿手机想报警，赵某1上来把手机夺走装在口袋里不给她。唱歌结束后，她要走，问赵某1要手机，赵某1把手机给她，她拿着手机往楼下跑，在楼下孙某2上来拽着她要送她回家，她不愿意，孙某2把她拽倒了。之后，赵某1、孙某2上来把她从新英皇门口拽到南边一辆白色的越野车，赵某3已经坐在驾驶座上，赵某1和孙某2硬把她拉上车。上车后，赵某3开车，高某1坐在副驾驶，赵某1和孙某2坐在她的两边拦着她。在车里她一直要回家，他们拉着她不让走，说要送她回家。后他们开车把她拉到凤山旅社后门，开了一楼右边最北拐的房间，赵某1和一个人把她硬架到房间里去的，到房间之后她说要回去，赵某1和孙某2他们把她按在床上，孙某2把她的外套和其自己的外套拿去沾水擦了一下，赵某1把她按在床上扒她裤子，赵某3抓着她的手，孙某2扒她上衣，赵某1趴在她身上把她强奸。之后，赵某1、赵某3、高某1按着她，孙某2也和她发生性关系，在发生性关系的中间，赵某1、赵某3还有高某1都出去了，她反抗要起来，孙某2两只手分别按住她的两只手，压在她头跟前继续强奸她，之后她穿上衣服就跑出去了。看到另外三个人已经上车等着，赵某1在她后边跟着她，还对她说千万不要报警，她拿着手机往北关住地去，到她住地巷口，她就打电话报了警。

五、证人证言

（一）高某2证言证明，当天他们喝过酒一起去唱歌。到了新英皇KTV唱约两个小时后回家。他们出门上了孙某2的越野车，他坐在副驾驶的位置，赵某3开车，赵某1、孙某2、张某1坐在后排。他们三个在车里商量说要去宾馆，然后开车到西关桥头东边巷子里的宾馆，到房间后，赵某1把张某1搂到床上，扒张某1下身的衣服，张某1说不行，赵某1把她衣服脱掉，上去和张某1发生了性关系。当时他坐在另一张床边，赵某3坐在他跟前，进房间之后是孙某2从里边锁上的门，孙某2进卫生间去洗了下衣服，几分钟就出来了，出来之后也坐在他们坐的那张床上看赵某1和张某1发生性关系。赵某1发生完性关系后起来，赵某3也想趴上去和张某1发生性关系，张某1不愿意，硬推赵某3，还拳打脚踢，赵某3看不愿意也就没敢硬来。然后孙某2、赵某3、赵某1说让他上，他没上，紧接着他开门出去了，赵某3也跟着出去了，过几分钟赵某1也出来了，他们三个都在车上坐着。过分把钟孙某2出来，张某1也出来了，张某1走到车跟前说：“我要报警，你们几个强奸我。”说过这话转脸就走，孙某2和赵某3让赵某1下去给这女的商量让她不要报警。赵某1就下车一边走一边和张某1商量，他们开车在后边跟着，后来没商量好，这个女的还是要报警。赵某1是怕张某1去找他所以才说他叫“高某1”。

（二）张某2证言证明，2014年下半年，他去孙某2家喝小孩满月喜酒，孙某2说他们昨天晚上去新英皇KTV唱歌，都喝多了，把一个女的带去开房间了，除了高某2，三个人把女的给玩了。他们让他打电话给张某1，叫张某1不要报警。然后他就给张某1打电话，张某1说已经报警了。

（三）崔某萍证言证明，当晚她在凤山旅社负责登记，凌晨两三时许，四个二十来岁的小伙子带着一个小女孩来入住，从旅社南门进来一辆白色的车，下车后三个小男孩在前边走，一个小男孩在后边架小女孩，当时一个人说要开一间最大的房间，她给他们开了一楼103号房间。那个女孩像是喝醉酒了，在门口听到女孩“嗯”、“嗯”的声音。后来她进房间看房间也没乱，就拉开了一条被子。

（四）赵某证言证明，2014年11月30日15时44分，赵某3打电话给她说张某1要到公安局去告他们，他们三个喝多了，在新英皇唱歌把张某1给那个（强奸）了。她问是告哪三个？赵某3说是他和赵某1、孙某2。后来她打电话问张某1怎么回事，张某1说现在已经报案了。她给赵某3说事情已经发生，让赵某3换位思考一下，张某1报不报警不是她能左右的。

六、上诉人供述

（一）赵某1供述，2014年11月份，他和高某2、赵某3在孙某2家喝酒，吃过饭他拿手机和张某1聊天，给张某1说去新英皇唱歌，张某1说其在另一个包厢里陪客人，二十分钟后张某1过来，在包厢里喝酒唱歌，中间从吧台回包厢的路上，他看到赵某3搂着张某1进了旁边一个包厢，他也跟着进去了，先是坐在他们边上，后来赵某3让他过去一下，他就去站在门旁边。赵某3趴在张某1身上要脱她丝袜，张某1说不管，赵某3让他上去抓张某1手，赵某3和张某1发生性关系之后，他又上去和张某1发生的性关系，张某1只是嘴上说不行，也没有剧烈反抗，感觉是半推半就。唱完歌后他们在楼下的时候，张某1和孙某2滑倒了，孙某2说去旅社开房间把衣服擦一下，孙某2去开的房间，他扶张某1一起进去的，孙某2进厕所擦衣服，高某2和赵某3坐在右手边的床上。他和张某1在床上发生了关系，孙某2出来后上来摸张某1，后他穿衣服和赵某3、高某2一起出门上车。过有二十分钟，孙某2出来，张某1也出来了，没理他们直接顺着路边走。孙某2说张某1生气了，他们三个让他跟去看看，他下车跟着张某1在路边走，后来张某1走进巷口子里边，他们四个都下车去巷口子里找张某1，转了一圈没找到，他们就走了。

（二）赵某3供述，2014年阴历十月份前后，孙某2家小孩办满月酒，吃过饭孙某2说要请大家去唱歌，赵某1就联系张某1到新英皇KTV去唱歌，到歌厅后，张某1在另外一个包厢唱歌。中间张某1出来去吧台，他和赵某1也出来去吧台，在张某1回包厢的路上，他在走廊里直接把张某1搂进右边的包厢，当时张某1不愿意，他给张某1说找她有点事，紧接着赵某1也进来了。他要和张某1发生性关系，脱张某1裙子和丝袜，张某1拽着不愿意，赵某1上来抓着张某1的手，他把张某1的裙子和丝袜扒下来一点就和张某1发生性关系，然后赵某1去堵着门，怕有人进来。他发生完性关系，赵某1又上来和张某1发生性关系，张某1硬推赵某1，他接着去堵住包厢门，发生完性关系之后他直接进包厢唱歌，唱有一个多小时就散场了。后来也不知道孙某2和张某1身上怎么弄一身泥，孙某2在车上说去西关桥头开宾馆把身上的泥擦擦，他开车带着他们去了西关桥头，孙某2找老板开的房间，进房间之后，孙某2去卫生间擦衣服，没几分钟就出来了。赵某1和张某1在床上，赵某1趴在张某1身上扒掉张某1的丝袜，当时他和高某2坐在床上玩手机，孙某2出来把张某1的上衣给扒掉，赵某1压在张某1身上要和张某1发生性关系，张某1说不想弄就反抗，孙某2当时在张某1左手边，直接抓着张某1左手，孙某2还让他抓着张某1的右手，他就去抓着张某1右手，后来他的手机响了，他去拿手机，高某2看他松手又上去抓着张某1的右手，赵某1就和张某1发生性关系。之后他要上去发生关系，张某1不愿意硬推他，他就没弄。他们三个都说让高某2再上去玩一下，高某2不愿意，他和高某2一起出去了，过十来分钟赵某1出来，又过十来分钟，孙某2和张某1才出来，他们叫张某1上车，张某1不愿意，要报警，赵某1下车跟着她，他们几个开车跟在他俩后边，到三中那里，张某1进巷子跑了，赵某1进巷子没找到，他们几个开车回去了。

（三）孙某2供述，2014年11月底，赵某1、赵某3、高某2等人在他家喝酒，吃过饭赵某1、赵某3让他请唱歌，他同意了，赵某1联系了张某1，他们几个开车到了灵璧新英皇KTV唱歌，过一会赵某1和赵某3带着张某1进了包厢，唱一会他们就走了，到电梯赵某1私下给他说：“俺几个带她（张某1）去开房间，一人给她二百块钱”，他说：“管”。他们就到了西关桥头凤山旅社去开房间，到房间之后他去了卫生间，出来后他看张某1自己躺在床上被窝里，他对张某1说玩一次，给二百元钱，张某1答应，然后他在床上和张某1发生了性关系。出来后赵某1要开车把张某1送回去，张某1不愿意，说给她八千元钱，要不然就告他们几个强奸。他才知道赵某1和赵某3也和张某1发生性关系了。赵某1怕张某1报警，下车跟着张某1一起走，走到北关桥头，然后张某1自己进了巷口走了，他们怕张某1报警跟在后边又找了一会没找到，就上车回去了。

对赵某1及其辩护人提出赵某1系自首，请求减轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵某1虽然在案发后主动到公安机关投案，但其在侦查机关没有如实供述自己及同案犯的犯罪事实，依法不构成自首，上诉人赵某1及辩护人的此节上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

对孙某2、赵某3及辩护人提出认定孙某2、赵某3强奸事实不清，证据不足，请求宣告无罪的上诉理由及辩护意见，经查，孙某2、赵某3违背妇女意志，强行与被害人发生性关系的事实，有被害人张某1陈述，证人高某2、张某2、赵某等证言证明，且与同案犯赵某1供述能够相互印证，足以认定。故孙某2、赵某3提出的上诉理由及辩护人的此节辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

对赵某1辩护人提出赵某1主观恶性小、犯罪情节较轻的辩护意见，审理认为，上诉人赵某1在新英皇KTV包厢，明知同案犯赵某3对被害人实施了奸淫的情况下，再次对被害人实施奸淫，后在凤山旅社，又一次对被害人实施了奸淫，赵某1分别在两个地方强行奸淫被害人二次，其主观恶性较大，故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为：上诉人赵某1、赵某3、孙某2违背妇女意志，采取暴力手段强行与未成年女性发生性关系，其行为均已构成强奸罪，上诉人赵某1、赵某3、孙某2具有轮奸情节，均应依法从重惩处。对检察机关提出的抗诉意见，审理认为，轮奸作为强奸罪的一种加重情节，不存在犯罪既遂、未遂等不同的犯罪形态问题。在共同犯罪中，当多人欲轮流奸淫妇女时，有两人或两人以上强行进行了性交，其他人还未进行性交的，所有人均构成轮奸。本案中，上诉人赵某3与赵某1、孙某2在主观上都有强行与被害人发生性关系的共同犯罪故意，客观上赵某1、孙某2也实施了奸淫张某1的犯罪行为，因此，应按照犯罪既遂对三上诉人进行量刑。故检察机关抗诉意见成立，本院予以支持。一审法院认定赵某3轮奸一人二次，一起为犯罪未遂并比照既遂犯从轻处罚，属适用法律错误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款（四）项、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323刑初24号刑事判决第一、三项，即：一、被告人赵某1犯强奸罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；三、被告人孙某2犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；

二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2017）皖1323刑初24号刑事判决第二项，即被告人赵某3犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；

三、上诉人（原审被告人）赵某3犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2028年9月7日止）。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长赵耀

审判员蔡玉良

审判员徐莉

裁判日期

二〇一七年八月二十五日

书记员

书记员杨洋