河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2023）豫刑终339号
原公诉机关河南省平顶山市人民检察院。
平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控原审被告人马继柯犯诈骗罪，被告人何小辉、柴建坡、马跃忠、郭广生犯贩卖毒品罪一案，于2023年8月25日作出（2023）豫04刑初16号刑事判决。原审被告人马继柯、何小辉、马跃忠、郭广生均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）2020年2、3月，吸毒人员杨某2与被告人何小辉电话联系后，乘车来到叶县常村乡何小辉家附近，向何小辉赊购甲基苯丙胺（冰毒）10克左右用于吸食。
上述事实，有吸毒人员杨某2证实其伙同杨某1到何小辉处赊购10个（10克）冰毒的证言、证人杨某1、孙某的证言，辨认笔录等证据证实。
（二）被告人何小辉欲购买甲基苯丙胺（冰毒）贩卖牟利。2022年6月，何小辉通过杨某2联系到被告人马继柯，约定以18万元价格向马继柯购买1千克甲基苯丙胺。何小辉告知郭广生其准备购买大宗毒品，约定购买冰毒后，以每克480元价格卖给郭广生50克。2022年6月18日，郭广生携带现金人民币2.5万元，驾车从郑州市来到叶县××乡××村何小辉家中。何小辉为购买冰毒向被告人柴建坡借钱，柴建坡于当日取现10万元交给被告人马跃忠。当日18时许，马跃忠携带10万元现金与何小辉、郭广生一同驾车前往叶县田庄乡的村庄道路旁，何小辉单独到马继柯车上进行交易，马继柯将“冰毒（实为二甲基砜）”约540克交于何小辉，何小辉将马跃忠、郭广生携带的共计12.5万元现金交给马继柯。马继柯将其中3万元分给杨某2，个人非法获利8.5万元。后郭广生驾驶何小辉车辆与马跃忠先行离开现场，何小辉联系柴建坡后乘坐其车辆离开现场。之后，何小辉、柴建坡、马跃忠、郭广生到何小辉家附近，何小辉将所购“冰毒”中的106克卖给郭广生。当晚，郭广生将下欠购毒款中的1.9万元通过支付宝转到柴建坡提供的账户，第二天，又通过微信向柴建坡转账0.6万元。返回郑州后，郭广生于2022年6、7月将所购“冰毒”中的1.8克分别贩卖给高某、张某等人吸食，非法获利2500元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.个人业务交易单及取款影像截图证实，2022年6月18日11时45分，柴建坡从其姐柴某名下河南省农村信用社（农商银行）账户取款102371.4元，办理了账户销户手续。
2.微信、支付宝交易明细及王某某银行卡交易流水证实，2022年6月17日，郭广生从其妻王某某名下银行卡取现20000元用于购买毒品；2022年6月18日23时08分，郭广生向柴建坡女友韩某支付宝账户转账19000元，次日，郭广生通过微信向柴建坡转账7000元，同日柴建坡又向郭广生微信转账1000元；2022年6月23日、7月22日，高某通过微信向郭广生转账支付700元、600元购买毒品。
3.手机通话记录电子档证实,案发前后，何小辉与柴建坡曾多次通话；案发前，何小辉与马跃忠通话一次；柴建坡在案发前后曾与郭广生、马跃忠通话。
4.扣押清单证实，2022年6月19日，杨某2将所获3万元人民币上缴公安机关。
5.证人杨某2的证言证实，其介绍何小辉与马继柯认识，后应双方要求参与了2022年6月18日下午的毒品交易，见证了马继柯向何小辉交付毒品，何小辉向马继柯交付毒资的过程。另证实前期找毒品时，柴建坡跟何小辉一起去过其家，让其和马继柯谈谈冰毒价格。后来郭广生给其说何小辉购买12万元时，柴建坡出了10万块钱，郭广生拿了2万，何小辉是空手套白狼。
辨认笔录证实，经混杂辨认，杨某2辨认出马继柯就是贩卖毒品给他人的“小马”，郭广生就是参与购买毒品的“生”，柴建坡就是参与购买毒品的“现坡”，并辨认出购买毒品的何小辉。
6.证人柴某（柴建坡姐姐）的证言证实，2022年6月18日，柴建坡取的钱是以其名义存在农信社的。
7.证人韩某（柴建坡女友）的证言证实,柴建坡手机号132××××****是用其名字办的卡，微信名是“从心开始”。收19000元的晚上，柴建坡给其打电话问支付宝能不能用，接着就收到了19000元，后给柴建坡陆续转了10000元左右。
8.证人高某的证言证实，2022年6月23日晚上，其通过微信和郭广生联系后转了700块钱，买了约0.5克毒品；7月20日左右，通过微信联系转了600块钱，又买了约0.5克毒品。之前5、6月份时，郭广生想卖给其冰毒，其尝了觉得品质不行，没一点效果，就没买。当晚吸食后，还是觉得郭广生卖的冰毒不行，没效果。
辨认笔录证实，经混杂辨认，郭广生就是卖给其冰毒的人，张某就是帮其向郭广生买毒品的人。
9.证人张某的证言证实，郭广生贩毒，其找郭广生买毒品吸。高某、韩斌、“小芳”也吸毒，有时候他们把钱给其，通过其向郭广生买冰毒。2022年6月，高某给其600元，其向郭广生买了0.4克冰毒，其和高某一块吸了。6月份还有一次,韩斌给其600元，其找郭广生买了0.4克冰毒，其和韩斌、“小芳”一块吸了。
10.通话录音证实，2022年6月18日23时05分，柴建坡向韩某打电话称要向其支付宝账户转账；当晚23时08分,柴建坡向韩某打电话询问是否收到19000元，韩某表示收到了。
11.车辆卡口监控截图证实，郭广生驾驶何小辉妻子白色别克轿车（豫ＤＢ××**）于2022年6月18日21时01分经过叶县朝阳新村道路卡口，副驾驶为马跃忠；郭广生驾驶其黑色本田ＣＲＶ（豫Ａ5××**）于2022年6月18日22时10分经过叶县××道××村文集卡口；柴建坡驾驶其女友白色起亚ＳＵＶ（豫ＤＫ××**）于2022年6月17日20时33分从叶县常村方向返回县城方向，乘坐人为马跃忠，18日该车在叶县常村周边行驶。
12.同案被告人柴建坡供称，其出资10万元供何小辉购买毒品。2022年6月18日，其将10万元交给马跃忠，让马跃忠把10万元给何小辉。交易完成后，其接何小辉回家，看见何小辉拿着一包毒品，郭广生回来后也拿了包毒品。后何小辉说买住假毒品了，没有还钱。
13.被告人郭广生供称，其参与了2022年6月18日下午毒品交易全过程，并按何小辉要求对样品进行了试吸。当日，其出资5万元从何小辉处购买冰毒106克，当时付了2.5万元，当晚又付给柴建坡2.5万元。另供称毒品拿回后，其找张某对毒品试吸，张某说是假的。张某帮其卖了两三次之后就不要了。其卖给高某两次，共1300元，每次都是带小分包袋0.5克。剩余的毒品其吸食一部分，大部分扔到下水道里了。
辨认笔录证实，经混杂辨认，郭广生辨认出马跃忠就是2022年6月18日参与何小辉贩卖毒品的陌生男子。
14.被告人马跃忠供称，2022年天热一天，其和柴建坡一起到何小辉家玩，柴建坡让他把一个袋子给何小辉。
15.被告人何小辉对2022年6月18日下午其与马继柯交易毒品的过程供认不讳。并供称回家用电子秤称了一下，交易毒品有540克，其秤出来106克给了郭广生。另供称那天交易的幕后老板是柴建坡，杨某2是介绍人，卖给其毒品的人叫马继柯。交易冰毒那天，柴建坡怕出事，就让马仔替他到现场盯着。郭广生在其车上尝试毒品时柴建坡的马仔知道，他当时在副驾驶上坐着，都看见了。其买的冰毒不真，马继柯骗了其，被抓之前因为这事，柴建坡、郭广生都在找其赔钱，无奈就外出打工了。
辨认笔录证实，经混杂辨认，何小辉辨认出马跃忠就是柴建坡的马仔。
16.被告人马继柯对2022年6月一天傍晚以12万元卖给何小辉400克假毒品的事实供认不讳。并供称其卖给何小辉的是化工品二甲基砜，是通过王亚浩联系向一个许昌人花5,000元买的。
辨认笔录证实，经混杂辨认，马继柯辨认何小辉就是其说的小辉。
根据上述事实和证据，平顶山市中级人民法院判决：被告人何小辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50,000元；被告人马继柯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币40,000元；被告人柴建坡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币40,000元；被告人马跃忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5,000元；被告人郭广生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5,000元；对被告人马继柯违法所得85,000元，被告人柴建坡违法所得25,000元，被告人郭广生违法所得2,500元，予以追缴，上缴国库。
上诉人马继柯上诉称，其违法所得仅为5000元，并非8.5万元；应认定为从犯，交易的“二甲基砜”没有社会危害性，原判量刑过重。其辩护人的辩护意见与马继柯的上诉理由相同。
上诉人何小辉上诉称，认定其贩卖10克冰毒，证据不足；贩卖540克二甲基砜，量刑过重。其辩护人辩护称，原判认定何小辉向杨某2贩卖10克冰毒事实不清；何小辉在与柴建坡、马跃忠共同贩卖毒品中系从犯，其仅向郭广生贩卖106克冰毒（实为二甲基砜），不应按照540克认定未遂。
上诉人马跃忠上诉称，不知道是贩卖毒品。其辩护人辩护称，原判认定马跃忠构成贩卖毒品罪，认定事实不清，适用法律错误，马跃忠不构成犯罪。
上诉人郭广生上诉称，原判量刑过重。其辩护人另辩护称，应按照郭广生贩卖1.8克“冰毒”未遂，对其定罪量刑。
本院经审理查明的事实与一审相同，原判认定事实的证据已经一审庭审举证、质证，核实无误，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，依照相关法律规定，本院综合评判如下：
关于上诉人马继柯及其辩护人所提意见，经查，马继柯对以甲基苯丙胺名义销售给何小辉二甲基砜540克，何小辉将12.5万元购毒款放在其车前工作台的事实予以供认，且供称是杨某2联系的何小辉，假毒品是自己垫钱购买的；何小辉供称卖给其毒品的人是马继柯，杨某2是介绍人，并供称其让郭广生试毒后，其拿着12.5万元钱坐上了马继柯的车，把钱放到马继柯车上，二人供述的内容能够相互印证。另杨某2证实郭广生试毒之后，何小辉拿着一整捆钱及零散的钱去马继柯车上，何小辉说他钱不够，先给12万，马继柯估摸着把袋子里的冰毒拿出来一点，剩下的给何小辉了，后何小辉从那一捆钱里抽出来三捆给了其。结合马继柯供称何小辉说东西是假的，让其给他换冰毒；何小辉供称马继柯骗了其，柴建坡、郭广生找其赔钱，无奈外出打工，以及杨某2向公安机关上缴3万元好处费等事实，可以认定马继柯以假毒品骗取何小辉12.5万元，非法获利8.5万元的事实。原判根据马继柯诈骗的事实、性质，鉴于其系累犯等情节，对其判处的刑罚适当。
关于上诉人何小辉及其辩护人所提意见，经查，1.原判认定何小辉向杨某2贩卖10克甲基苯丙胺的事实有毒品购买人杨某2的证言与杨某1、孙某的证言及杨某1的辨认笔录等证据证实；杨某2陈述称其先后10余次从何小辉处共购买100余克甲基苯丙胺，原判根据有利于被告人原则，仅认定何小辉向杨某2贩卖10克甲基苯丙胺。2.何小辉供称由柴建坡出资10万元、郭广生出资2.5万元，其向马继柯购买甲基苯丙胺（实为二甲基砜）540克；柴建坡对其出资10万元，并指使马跃忠携带购毒款，伙同何小辉向马继柯购买毒品的事实予以供认；郭广生对先后出资5万元向何小辉购买106克毒品的事实亦予供认。上述证据相互印证，足以认定何小辉为主向马继柯购买毒品540克，后将其中106克转卖给郭广生的事实，原判认定何小辉在贩卖毒品犯罪中系主犯，并无不当。
关于上诉人马跃忠及其辩护人所提意见，何小辉供称马继柯从驾驶室刹车处拿来一点东西，其让郭广生试了试，郭广生说中，其就向柴建坡的马仔（马跃忠）要来他一直拿着的钱袋子，郭广生的2.5万元现金也提前放到钱袋子里，之后就让柴建坡的马仔和郭广生先走了。并供称交易冰毒那天柴建坡怕出事，让马跃忠替他到现场盯着毒品交易，郭广生在其车上尝试毒品时，柴建坡的马仔就在副驾驶坐着，都看见了；柴建坡供称其将钱交给马跃忠，让马跃忠将10万元给何小辉；郭广生供称案发当天下午，其开车到夏李街时柴建坡让马跃忠坐到其车上，马跃忠提着一个装钱的黑色塑料袋坐到其车上。何小辉开车过来后，其和马跃忠坐到何小辉车上，到达交易地点后，其把2.5万元给了何小辉，何小辉给其一点毒品让其试吸，试吸后感觉毒品不错，何小辉让他们先走，这时马跃忠手里的黑色塑料袋已经不见了。上述证据相互印证，足以认定马跃忠受柴建坡指使配合何小辉实施毒品交易，并代为交付毒资的事实。原判认定马跃忠的行为构成贩卖毒品罪，定罪准确。
关于上诉人郭广生及其辩护人所提意见，经查，在案证据足以证实郭广生向何小辉购买106克假毒品，并向他人贩卖1.8克的事实，原判根据其购买毒品的数量，及所购毒品系假毒品等情节，认定其行为构成贩卖毒品未遂，从轻判处其有期徒刑七年，量刑适当。
本院认为，上诉人马继柯以非法占有为目的，明知是假毒品而向他人贩卖，骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪。其诈骗数额巨大，且系累犯，依法应从重处罚。上诉人何小辉、马跃忠、郭广生、原审被告人柴建坡违反国家毒品管理法规，非法贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。何小辉、马跃忠、郭广生、柴建坡贩卖毒品数量大，且系未遂，应依法惩处并比照既遂犯减轻处罚；马跃忠、柴建坡系累犯，郭广生系毒品再犯，均应依法从重处罚。马跃忠系从犯，应依法从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人马继柯、何小辉、马跃忠、郭广生的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈青梅
审判员 毛彦功
审判员 刘改华
二〇二三年十一月十六日
书记员 高 嫱
