黑龙江省林区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2023)黑75刑终25号
原公诉机关黑龙江省绥阳人民检察院。
黑龙江省绥阳人民法院审理绥阳人民检察院指控被告人张某犯诈骗罪一案，于2023年3月29日作出（2023）黑7525刑初9号刑事判决。被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院林区分院指派检察员白森出庭履行职务，检察官助理颜海波协助工作。上诉人张某及其辩护人李双全、张思宇等到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2017年年初，被告人张某通过所在的广东省黑龙江商会到牡丹江市招商引资期间，其通过朋友李某1认识被害人陈某2，张某产生想通过自己名下注册的广东中农国业供应链管理有限公司将要上市，让陈某2购买原始股的名义骗取陈某2钱款。在张某回到广州后多次给陈某2打电话并让其投钱购买广东中农国业供应链管理有限公司原始股，以每股人民币1元钱的价格让陈某2购买人民币50万元的原始股，在该公司无上市资质情况下，谎称公司上市后陈某2可以获得分红，陈某2同意后，于2017年10月9日，用自己名下的中国工商银行卡在宁安市××路中国工商银行大厅内转账给张某提供的中国工商银行账户人民币50万元整。张某骗到陈某2人民币50万元后，将该笔款项全部用于个人消费、偿还欠款及支付员工工资。
上述事实，有被害人陈某2的陈述，证人李某1、彭某的证言，公安机关制作的受案登记表、立案决定书及调取的户籍证明、还款协议书、汇款凭证、银行交易明细、营业执照、企业信息查询单、投资人及出资信息表、服务协议模板、民事判决书，中国证券监督管理委员会关于对广东中农国业供应链管理有限公司涉及上市辅导问题的复函，被告人张某的供述等证据证实。
绥阳人民法院认为，被告人张某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。张某虽是广东中农国业供应链管理有限公司法定代表人，在该公司不具备上市条件的情况下，谎称公司将要上市，使被害人陈某2陷入错误的认识，向张某汇款50万元购买原始股，其行为符合诈骗罪的特征。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；赃款继续追缴，退还被害人陈某2。
宣判后，被告人张某不服，以其于2017年10月与陈某2就入股中农国业协商一致，并通过李某1将中农国业营业执照，交易代码证，股权代持协议、投资入股协议发送给陈某2，陈某2依照协议支付的50万元系股权转让款，该款用于中农国业投资经营，个人并未使用，其不具有非法占有的主观故意；其公司是在新四板挂牌，未虚构事实欺骗陈某2从而导致陈某2产生错误认识，陈某2可基于中农国业股权享受分红，并未遭受任何损失；本案事实不清、证据不足，其不构成诈骗罪为理由，提出上诉。
辩护人提出陈某2入股的是养生生活整合服务平台，张某已与君和永道国际控股集团广东宇道投资管理有限公司签订养生生活整合服务平台项目投资协议书，并将陈某2的投资款按照协议书要求支付给养生生活服务平台，张某在投资亏损后与陈某2签订还款协议，其未履行还款义务的行为属民事纠纷，故张某未虚构隐瞒事实也无非法占有的主观故意，不符合诈骗罪的构成要件；本案应由犯罪行为地、犯罪结果地及被告人居住地即广州市海珠区管辖，黑龙江省林区公安局东京城分局无管辖权，且陈某2曾在东京城分局工作，不排除公安机关存在不公正处理情况；张某具有如实供述、退赔的情节，一审量刑畸重；如张某构成犯罪，李某1作为传递“虚构事实”的中间人，应当认定为诈骗罪共犯的辩护意见。并当庭提交：（1）君和永道国际控股集团-养生生活整合服务平台项目投资协议书、网上银行电子回单，张某发送给彭某的电子邮件及附件，张某与周某签订的广东中农某股权代持协议书、与李某2签订的投资入股协议。以证实张某向陈某2发送了投资入股协议，张某不存在恶意占有目的。（2）肇东市“五谷杂粮”下江南广州站宣传推介协议、战略合作框架协议、北大荒集团与中农国业联名出品的精品大米、合作店铺的照片，广东省黑龙江商会公众号文章，中农国业新四板挂牌交易现场照片、挂牌证书、企查查截图。以证实张某及其公司从事正常经营活动，中农国业已在新四板挂牌。
出庭检察员认为，辩护人提交的养生生活整合服务平台协议书，网上银行电子回单，不能证明该项目的真实性且与本案无关联；张某给彭某发送的电子邮件及附件系格式样板且未签字，不能证明张某给陈某2发送过投资入股协议；张某与周某签订的广东中农国业股权代持协议书、与李某2签订的投资入股协议与本案无关联；肇东市“五谷杂粮”下江南广州站宣传推介协议、战略合作框架协议、北大荒集团与中农国业联名出品的精品大米、合作店铺的照片，广东省黑龙江商会公众号文章，与本案无关联，亦不能证明其经营状况。中农国业系认缴出资，公司未见盈利性收入，且张某将陈某2的50万元用于个人消费和偿还债务，无偿还能力，具有非法占有目的；张某在中农国业不具备上市条件且未进行上市备案情况下，虚构公司要上市募集原始股，隐瞒公司实际经营状况，骗取陈某250万元，构成诈骗罪；东京城林业局系犯罪结果发生地，当地公安机关具有管辖权；张某诈骗数额特别巨大，无法定减轻处罚情节，一审判决量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2017年，上诉人张某在广东中农国业供应链管理有限公司（以下简称中农国业）不具备上市资质的情况下，谎称中农国业将要上市，让被害人陈某2以每股人民币1元的价格认购50万原始股。同年10月9日，陈某2向张某转账人民币50万元。张某将该笔款项用于个人消费、偿还欠款及支付员工工资。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.公安机关制作的受案登记表、到案经过证实本案案发及张某到案情况。
2.被害人陈某2的陈述证实：我来报案。2016年，我通过朋友李某1认识广东黑龙江商会秘书长张某。2017年9月末，李某1给我打电话说，张某广州的公司要在深圳上市，可以认购原始股。后我和张某多次通话，张某说他在广州新成立的公司要在深圳的创业板上市，让我以每股1元认购50万原始股，让我放心购买，上市后肯定会涨，并承诺给我邮寄合同和股权认证的相关材料。2017年10月7日，我向张某转账50万元，但没有收到任何材料。2018年初，张某没给我回消息，我感觉自己可能上当受骗，要求张某退钱，他只是口头答应，一直没退款。2019年9月4日，因没有合同协议，为了证明这件事，我到广州找到李某1、张某，张某给我补签的还款协议。张某没有通过邮件给我发送过投资入股协议书，我没有收到过李某1给我的中农国业的营业执照、股权代持协议书、电商平台协议书和股权代码证等文件。我也从没和张某约定将他持有的中农国业部分股权转给我，我从未同意入股中农国业，也没有过张某代我持股的事。张某当时跟我说他的公司要上市，我是购买他公司的原始股，我才给他转了50万元用于购买原始股，如果说是入股中农国业我是不会同意的。2022年12月5日、9日、10日，张某共向我退赔34万元。
3.证人李某1的证言证实：2016年，陈某2通过我认识了张某。张某开了一家广东中农国业供应链管理有限公司，2017年秋，张某说公司要上市发行原始股，让我帮他联系陈某2。我告诉陈某2后，他俩就单独联系了。陈某2告诉我他给张某投了50万元购买原始股。陈某2给张某的50万元不是投资入股中农国业的钱，是张某说他这家公司要上市，让陈某2认购原始股的钱。张某的公司一直没上市，没有提供陈某2股权认证手续。张某没有将中农国业的营业执照、股权代持协议书、电商平台协议书和股权代码证发给我，也没有让我转发给陈某2什么东西。
4.证人彭某的证言证实：2015年，我和张某合伙成立中农国业，张某是法人，公司登记注册资金1000万元，没有实缴出资。我听张某说，2017年陈某2转给张某50万元，入股他的大健康养生平台项目，这50万元陈某2分多笔转到张某尾号478的个人账户。当时项目还没启动。陈某2与张某签订了投资入股协议书。中农国业有对公账户和张某尾号478的农行账户。2017年，陈某2给张某打款前，公司运营困难，欠我们个人钱；后因欠缴物业费等原因被吊销营业执照。
5.证人孙某的证言证实：我通过张某2认识张某。2015年，张某提出黑龙江有好大米可以卖到广东，可以跟他合伙成立公司，我可以介绍资源给张某认识。我觉得是正经事就同意了。中农国业认缴注册资金1000万元，注册地址是我提供的，法人和实际经营人是张某，财务是彭某，张某给我和张某2干股，我俩不参与实际经营。张某以中农某要上市为由募集原始股，但公司当时根本不具备上市的能力和条件，我看张某也不是干实事的人，他这么跟人说不就是骗人钱吗。我和张某2感觉张某干的可能是违法的事，就一起退股了。我们要退股的时候，找不到张某，是后来找到张某签的退股协议，第二天去工商局备案，又找不到张某。我没听说过陈某2，张某没通知过我和张某2吸纳股东的事。我没听说过大健康平台。
6.证人梁某的证言证实：我是做广告生意的。2017年，张某让我给他的公司在今日头条等网站投放文字新闻广告，没给我钱。2017年10月，他给我转了4万元，还欠我约8万元广告费。之后张某消失了，我找他要债，他躲着我，把我微信删了，联系不上他。
7.公安机关调取的银行、微信交易明细证实：2017年10月9日，张某工商银行收到陈某2转账50万元，余额500004.85元；自2017年10月9日至2017年11月10日，发生交易49笔，消费33笔，转账取款16笔，余额779.61元。其中，2017年10月9日，张某取现2万元；2017年10月10日，张某工商银行分两次向张某农业银行转账20万元、5万元；2017年10月11日，张某工商银行向梁某转账4万元；2017年10月20日，张某工商银行向张某农业银行转账10万元。张某农业银行2017年10月10日、20日收到35万元转账后，用于支付工资、货款、借款等，截止2017年10月24日，余额10340元。
8.公安机关调取的还款协议证实：2019年9月4日，甲方陈某2、乙方张某签订协议，内容为“一、2017年10月9日甲方向乙方卡号汇入人民币50万元，汇款原因是乙方承诺买入本公司原始股。2018年2月，甲方提出退款要求。期间，甲乙双方未签订任何文字协议。二、乙方和甲方商议还款时间及金额如下：2019年9月30日还5万元，2019年12月31日前共计还15万元整，2020年2月末前共计还15万元整，2020年3月末前共计还15万元整。三、四次合计50万元整。如乙方违约，甲方可以使用法律并索赔二分利息”。
9.公安机关调取的工商档案证实：中农国业成立于2015年6月18日，股东张某、孙某、蒋某、俞某，法定代表人张某；同年9月25日，股东变更为张某、孙某、张某2，认缴注册资金1000万元。已被吊销营业执照、列为失信人。
10.公安机关调取的股东会决议、股权转让协议书证实：2019年8月5日，孙某、张某2约定将股权全部转让给张某。
11.公安机关调取的挂牌档案资料、深圳前海股权交易中心有限公司出具的关于广东中农国业供应链管理有限公司信息展示的情况说明及辩护人提交的中农国业公司挂牌证书证实：挂牌即企业申请在股交控股网站向投资者展示其企业信息，并由股交控股提供信息展示服务的行为。2016年1月25日，中农国业通过前海股权交易中心有限公司挂牌业务资料审核，挂牌代码364342。挂牌代码为企业在股交官网平台展示的搜索编码，不能作为发行、销售、转让股权及融资吸纳资金的依据。在中农国业挂牌期间，股交仅提供信息展示服务，未为其办理股权登记托管、发行、转让、质押等业务。
12.中国证券监督管理委员会广东监管局出具的关于对广东中农国业供应链管理有限公司涉及上市辅导问题的复函证实：截止2023年1月11日，该局未收到中农国业提交的辅导备案申请。
13.公安机关出具的工作说明证实：经查询深圳证券交易所网站，未查询到中农国业上市结果。
14.公安机关制作的(黑林)公(刑技)鉴(文检)字[2023]3号鉴定书证实：经对还款协议上的“张某”签名与讯问笔录上张某的签名进行比对检验，还款协议上的“张某”可疑签名与张某样本字迹的符合点特征质高量多，具有特殊性，符合点特征的总和能够反映出同一人的书写习惯，是同一人所书写的。
15.公安机关调取的微信支付交易明细证明、支付宝（中国）网络技术有限公司交易流水证明证实：2022年12月5日、9日、10日，张某向陈某2转账共计34万元。
16.公安机关调取的户籍证明证实张某身份信息情况。
17.公安机关出具的情况说明证实：1982年5月，陈某2由东京城林业局调入东京城公安局工作，1995年调入东京城林业局工作。
18.上诉人张某的供述证实：我是广东省黑龙江商会的副秘书长。2017年春天，商会通过黑龙江省牡丹江市招商引资到牡丹江市响水村考察时，我通过商会副会长李某1认识陈某2。我当时缺钱，陈某2有钱，就想以中农国业上市招募原始股，让陈某2入股的名义向陈某2要钱。我跟陈某2说我经营的中农国业上市需要募集原始股，让他投50万元入股，公司上市后给他分红。陈某2同意。2017年10月9日，陈某2向我工商银行转账50万元后，我取现7笔共计2万元，这钱是什么钱我不记得了；2017年10月10日，我向农业银行转账25万元；2017年10月11日，向梁某转账4万元，这是什么钱我不记得了；2017年10月20日，向农业银行转账10万元。我的微信绑定工商银行账户，剩余11万余被我用于消费。转入我农业银行钱款的去向以交易明细为准，主要支付工资、货款、日常消费等。2019年，陈某2找我退钱，我没钱就给他写了一张欠条，李某1是见证人，我到现在也没有将钱退给陈某2。我不懂上市需要什么资格条件，中农国业没有上市，也不具备上市条件。我如果不向陈某2提出公司上市入股，他不会将50万元给我。中农国业没有实体店面，自2015年成立起连年负债，2021年6月，中农国业因债务纠纷被注销。庭审中辩解，中农国业为发展电商平台，与君和永道合作，为扩大公司我招了四个股东。我将营业执照，交易代码证，股权代持协议、投资入股协议发给李某1，他发给陈某2。陈某2投资50万元入股中农国业，由我代为持股。
辩护人提交的张某发送给彭某的电子邮件及附件。该投资入股协议附件系空白格式模板，且收件人非陈某2，不能证实张某给陈某2发送过投资入股协议，不予采信。辩护人提交的君和永道国际控股集团-养生生活整合服务平台项目投资协议书、网上银行电子回单，张某与周某签订的广东中农国业股权代持协议书、与李某2签订的投资入股协议，肇东市“五谷杂粮”下江南广州站宣传推介协议，战略合作框架协议，北大荒集团与中农国业联名出品的精品大米、合作店铺的照片，广东省黑龙江商会公众号文章。与本案无关联，不予采信。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。张某在中农国业仅在深圳前海股权交易中心挂牌展示企业信息的情况下，向陈某2宣传中农国业要上市，骗取陈某2购买原始股款50万元，用于个人消费、偿还欠款及支付员工工资。该事实有张某的供述，被害人陈某2的陈述，证人李某1的证言，公安机关调取的还款协议、银行及微信交易明细、挂牌服务协议，深圳前海股权交易中心有限公司出具的关于广东中农国业供应链管理有限公司信息展示的情况说明等证据证实。养生生活整合服务平台项目系张某个人与君和永道国际控股集团广东宇道投资管理有限公司所签订，非中农国业公司行为。张某所提已与陈某2就入股中农国业协商一致，50万元股权转让款用于中农国业投资经营，未虚构事实欺骗陈某2，陈某2可基于中农国业股权享受分红，并未遭受任何损失，其不构成诈骗罪的上诉理由，不予采纳。张某收到陈某2钱款后，密集支出，截止2017年10月24日，农业银行卡内余额10340元，张某11月8日之后向冯某转款90万元与陈某2的涉案款没有关联。辩护人所提陈某2入股的是养生生活整合服务平台，并将陈某2的投资款按照协议书要求支付给养生生活服务平台，张某未虚构隐瞒事实也无非法占有的主观故意，不符合诈骗罪构成要件的辩护意见，与张某银行交易明细，及辩护人所提交的张某与周某、李某2签订的投资入股协议、广东中农国业股权代持协议书待证内容自相矛盾，不予采纳。黑龙江省东京城林业局作为被害人接到诈骗犯罪信息的地方，以及向被告人账户转账的地方，既是犯罪行为地，又是犯罪结果地，黑龙江省林区公安局东京城分局具有管辖权。陈某2曾在东京城分局工作，但已经调离多年。辩护人所提本案应由犯罪行为地、结果地及被告人居住地广州市海珠区管辖，黑龙江省林区公安局东京城分局无管辖权，且陈某2曾在东京城分局工作，不排除公安机关存在不公正处理情况的辩护意见，不予采纳。张某诈骗财物数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，一审判决量刑符合法律规定。辩护人所提张某具有如实供述、退赔的情节，一审判决量刑畸重的辩护意见，不予采纳。辩护人所提如张某构成犯罪，李某1作为传递“虚构事实”的中间人，应当认定为诈骗罪共犯的辩护意见，无证据证实，不予采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴莎莎
审判员 于 威
审判员 唐曦光
二〇二三年七月二十七日
书记员 崔 瑞
