山西省吕梁市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2023）晋11刑终388号

抗诉机关山西省石楼县人民检察院。

原审被告人李某某。

山西省石楼县人民法院审理山西省石楼县人民检察院指控原审被告人李某某犯诈骗罪、开设赌场罪一案，于二〇二三年十月十八日作出（2023）晋1126刑初43号刑事判决。原公诉机关石楼县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省吕梁市人民检察院指派检察官薛峰利、薛宇青出庭支持抗诉，原审被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判决认定：2023年2月，被害人郝某某承包了某某公司石楼县升压站建设项目门窗安装工程后，便在石楼县城内寻找合适的门窗加工店。郝某某来到冯某某经营的石楼县某辉门窗加工店，当时被告人李某某正在借用某辉门窗加工店的设备加工门窗，郝某某在不知情的情况下与李某某进行交谈，询问门窗价格以及店铺对公账户、营业执照等信息，李某某意欲骗取郝某某的定金，便谎称自己为该店老板，并与郝某某就门窗加工安装事宜进行了初步协商。同年3月初，郝某某与李某某就门窗的规格、型号、质量等达成协议，约定安装日期是2023年5月7日。2023年4月15日，李某某将朋友刘某某店铺营业执照（名称：石楼县某某门市部，经营者：张某某）等信息通过微信发送给郝某某。2023年4月29日，郝某某通过微信转账给李某某定金1万元，当日李某某收取了该款，收款后，李某某并未将该定金用于购买原材料，而是用于偿还欠款及个人日常生活消费。约定安装日期到期后，郝某某多次打电话催促李某某安装门窗，李某某均谎称其在外地干活，无法安装。因李某某一直逾期未安装门窗，郝某某便要求李某某退还定金，李某某又谎称该定金已用于购买原材料，并存放于石楼县朋友王某某门窗安装店内，无法退还定金。后郝某某到冯某某和王某某门窗店内进行询问后才发现自己被骗，遂向公安机关报案。

2023年5月17日，李某某自动投案，并如实供述自己的罪行，其家属代其退赔郝某某损失1万元并取得谅解。

原判决认定上述事实的主要证据有常住人口基本信息、到案经过、到案情况说明、谅解书、李某某微信交易明细、郝某某与李某某的微信聊天记录等书证，证人冯某某、刘某某、王某某的证言，被害人郝某某的陈述，被告人李某某的供述，辨认笔录等。

原判决认为，被告人李某某人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人李某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人李某某自愿认罪认罚，积极退赃、退赔，并取得被害人的谅解，可以从宽处理。辩护人关于李某某有自首情节，自愿认罪认罚，无前科劣迹，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采信。关于公诉机关对被告人李某某担任赌博网站代理，并接受投注，构成开设赌场罪的指控，经查，2021年下半年，被告人李某某经朋友晋某某介绍，并通过晋某某推送的二维码在自己手机上下载并注册了大发娱乐APP赌博网站账号进行网络赌博，在网络赌博期间，李某某为赚取赌博网站的推广佣金，便利用其注册的“XXXXXX”和“XXXXXX”赌博账号给他人推送二维码,为赌博网站发展下线，共计发展下线八人，实际参赌人员四人，被告人李某某共计获利1400余元。被告人李某某发展的下线参与赌博，进行投注，均不通过李某某，李某某对下线的投注行为、参赌情况没有控制权，不能认定为其接受投注，因此不能以最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项的规定对其定罪量刑；被告人李某某的行为属于“为赌博网站发展会员”的行为，但其获利1400余元，根据最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项的规定，发展会员收取服务费数额在2万元以上的构成犯罪，故被告人李某某的行为不构成开设赌场罪。综上，原判决依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，以被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。

抗诉机关石楼县人民检察院的主要抗诉意见为，原判决认定被告人李某某的行为不构成开设赌场罪，适用法律不当。在案证据能够证明，李某某担任赌博网站代理时，本人虽未直接接受下线投注资金，但从赌博网站中接受反馈佣金，其本意符合接受他人投注的意图。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场，该规定中的“接受投注”是指主观上具有接受投注的意图，故李某某的行为应该认定为开设赌场罪。

吕梁市人民检察院出庭检察官的主要支持抗诉意见为，原判决认为李某某的行为系“为赌博网站发展会员”进而认定其获利1400元的行为不构成犯罪属适用法律错误，其行为符合开设赌场“为赌博网站担任代理并接受投注”。在案证据能够证明，原审被告人李某某担任赌博网站代理，发展下线王某一、李某一等人，其本人虽未直接接受下线现金投注，但按照网站返利规则从该网站中接受反馈佣金，具有接受他人投注的意图并实际获利。另外，根据在案客观证据显示，大发平台代理功能包括：1.查看线下代理及其会员，进行余额查询和转账操作。2.注册下级代理及会员，可生成邀请码链接进行推广，设定返点佣金。3.查看线下投注盈亏历史情况。4.调整下级代理返点，时时获得下级代理和会员的投注佣金。5.申请代理的专属域名，其他用户可以通过专属域名注册，成为代理的下级。故李某某对其发展会员的投注行为、参赌情况客观上具有一定的管理与控制权限，其行为符合开设赌场罪“担任代理并接受投注”的行为。

原审被告人李某某当庭表示认罪认罚，未做实质性辩解。

本院经二审审理查明的关于原审被告人李某某实施诈骗犯罪的事实与原判决相同。同时查明，原审被告人李某某开设赌场的事实如下：

2021年下半年，原审被告人李某某经朋友晋某某介绍，在自己手机下载并注册了两个大发娱乐APP赌博平台账号进行网络赌博，在网络赌博期间，李某某为赚取推广佣金，担任大发娱乐赌博平台代理，共计发展下级账号8个，实际参赌人员4人，其中：

1.李某某的“XXXXX”赌博账号发展下级账号6个，实际参赌人员3人（王某一、李某一、王某二）：

（1）“XXXXX”(2021年12月21日注册，投注总额为0元)账号是苏某二下载注册的,但没有参与赌博；

（2）“XXXXX”（2021年11月17日注册，总投注金额为386.1元）账号是王某一下载注册的，并参与赌博的；

（3）“XXXXX”（2021年10月16日注册，总投注金额为129583.653元）账号是李某一下载注册的，并参与赌博的；

（4）“XXXXX”（2021年10月9日注册，投注金额为1元），账号是周某二下载注册的，但没有参与赌博；

（5）“XXXXX”（2021年10月6日注册，投注金额为1341元）账号是王某二下载注册的，并参与赌博；

（6）“XXXXX”(2021年9月14日注册，投注金额为872元)账号是王某二下载注册的，并参与赌博；

2.李某某的“XXXXX”赌博账号发展下级账号2个，实际参赌人员1人（“兵兵”）。

（1）“XXXXX”(2022年5月11日注册，下注金额为2864.78元)账号是“XX”下载注册的，并参与赌博；

（2）“XXXXX”（2022年7月27日注册，投注金额为0元）账号是李某某柳林的朋友下载注册的，没有参与赌博。

综上，李某某的“XXXXX”和“XXXXX”赌博账号共发展下级账号8个，共计投注金额132182.753元（“XXXXX”账号下级账户共计投注金额132182.753元，“XXXXX”账号下级账户共计投注金额2864.78元），实际参赌人员4人，分别为：王某一、李某一、王某二、“兵兵”。李某某在担任大发娱乐APP网赌平台代理期间，共计非法获利1400元。

2023年6月18日，李某某自动投案，如实供述自己的罪行；同年9月5日，其家属退赔非法所得1400元。

再查明，李某某注册账号“XXXXXX”，生成邀请码XXXXXY，后其通过XXXXXY注册下级账号“XXXXXX”，再次生成邀请码XXXXXL，王某一、李某一等人通过分享李某某两个账号的邀请码注册成功后成为其下级，系统自动按日为代理结算注册奖励金及直接线下会员总充值金额的5‰和总投注额的1‰的佣金。

认定以上事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。二审期间，控辩双方均未提供新的证据，本院对以上一审、二审认定的事实和所采信的证据予以确认。

本院认为，原审被告人李某某以非法占有为目的，虚构其能加工安装门窗的事实，骗取他人财物10000元，其行为确已构成诈骗罪,且属数额较大情形；其还为境外赌博网站担任代理，帮助境外赌博网站发展会员并赚取佣金的行为还构成开设赌场罪。李某某在与上线的开设赌场共同犯罪中，起帮助作用，是从犯，且在案发后自动投案，并如实供述自己实施诈骗和开设赌场的主要犯罪事实，是自首，均具有法定从轻或减轻处罚情节。其到案后承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，积极退赔诈骗违法所得并取得被害人谅解，退缴开设赌场犯罪违法所得，还具有法定从宽和酌定从轻处罚情节。综合以上量刑情节，依法可对其所犯诈骗罪从轻处罚，对其所犯开设赌场罪减轻处罚。李某某一人犯诈骗罪和开设赌场罪，应实行数罪并罚。关于抗诉机关及出庭检察官所提原判决认定原审被告人李某某的行为不构成开设赌场罪，属适用法律不当的抗诉及支持抗诉意见。经查，在案证据显示，李某某在登录大发娱乐APP后，有“推广赚钱”的明显标识，即代理商每日均可获得所拥有的直接线下会员总充值金额5‰和总投注金额1‰的佣金，其作为代理有查看线下代理及其会员，进行余额查询和转账操作；查看线下投注盈亏历史情况；调整下级代理返点，时时获得下级代理和会员的投注佣金等功能。而李某某明知此规则而担任境外赌博网站代理向他人推广二维码以发展赌博会员、下线并已实际获利，根据2020年最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》第五条中关于跨境赌博共同犯罪的认定及处罚的相关规定，行为人为赌博网站担任代理，发展玩家、会员、下线，就属于受赌场指使，组织招揽赌客的行为，其对开设赌场犯罪顺利进行有直接和重要的帮助作用，应认定其为开设赌场罪的共犯，故李某某的行为符合开设赌场共犯的构成要件，应对其以开设赌场罪定罪处罚。故该抗诉及支持抗诉意见与查明事实和适用法律相符，予以采纳。综上，原判决认定原审被告人李某某犯诈骗罪的事实清楚、定罪准确、量刑适当，但未认定李某某犯开设赌场罪并与其所犯诈骗罪实行数罪并罚有误，还存在未对李某某开设赌场犯罪违法所得予以追缴的情形，均属适用法律错误，二审查清事实后一并改判予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第三项的规定,判决如下：

一、撤销山西省石楼县人民法院（2023）晋1126刑初43号刑事判决。

二、原审被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金五千元。

三、退缴在案的违法所得人民币一千四百元予以没收,上缴国库。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　霞

审 判 员　　李荣海

审 判 员　　米守福

二〇二三年十二月二十六日

法官助理　　李　玉

书 记 员　　陈春羽